Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.002.617
(zaaknummer rechtbank 135876)
arrest van de tweede civiele kamer van 13 april 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nextel B.V.,
gevestigd te Ede,
appellante,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSS Telecom B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.F.K. Schulz.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het be-voegdheidsincident van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 7 december 2005, alsmede naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 februari 2006 en 7 juni 2006, gewezen tussen appellante (hierna: Nextel) als eiseres en geïntimeerde (hierna: CSS Telecom) als gedaagde. Van de vonnissen van 8 februari 2006 en 7 juni 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Nextel heeft bij exploot van 5 september 2006 aangezegd van genoemde vonnissen van 8 februari 2006 en 7 juni 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van CSS Telecom voor dit hof.
2.2 Nadat aanvankelijk tegen CSS Telecom verstek was verleend, is die partij ter zitting 31 oktober 2006 alsnog bij (toen nog) procureur verschenen.
2.3 Bij memorie van grieven heeft Nextel zeven grieven tegen het vonnis van 7 juni 2006 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, en heeft zij (met verwijzing naar de appeldagvaarding) geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van Nextel in eerste aanleg zal toewijzen en CSS Telecom zal veroordelen tot terugbetaling aan Nextel van hetgeen Nextel ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CSS Telecom heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der terugbetaling, alsmede CSS Telecom zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.4 CSS Telecom is conform het rolreglement een en andermaal in de gelegenheid geweest om een memorie van antwoord te nemen. Op de rol van 3 november 2009 is akte niet dienen verleend.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 7 juni 2006 onder 2 heeft vermeld.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Nextel houdt zich onder meer bezig met de marketing, verkoop en distributie van telecommunicatiesystemen van diverse merken, onder andere van het merk “Nitsuko”. Zij onderhoudt daartoe een netwerk van partners die optreden als wederverkoper. Volgens het standpunt dat Nextel in dit geding inneemt, is CSS Telecom niet alleen als haar wederverkoper opgetreden, maar heeft zij zich ook verplicht tot een bepaalde minimumafname. Daarvoor beroept zij zich op de tekst van artikel 16 van Pro een door [A] op 16 mei 2001 ondertekende “Partnerovereenkomst” (hierna: de partner-overeenkomst). [A] is als vestigingsmanager van de locatie Bodegraven bij CSS Telecom werkzaam geweest. Op de grond dat die minimumafname niet is gerealiseerd, vordert Nextel schadevergoeding over de jaren 2001, 2002 en 2003 tot een bedrag van € 437.379,77.
4.2 Nadat CSS Telecom bij conclusie van antwoord diverse verweren had gevoerd, heeft de rechtbank bij het vonnis van 8 februari 2006 overeenkomstig artikel 131 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering een comparitie van partijen bevolen. Bij haar vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
4.3 Nextel kan in haar hoger beroep tegen het vonnis van 8 februari 2006 niet worden ontvangen omdat volgens de laatste zin van artikel 131 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening tegen bedoeld vonnis openstaat, nog afgezien ervan dat Nextel tegen het vonnis ook geen grief heeft opgeworpen.
4.4 De (tegen het vonnis van 7 juni 2006 gerichte) grieven zal het hof zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
4.5 Nextel heeft bij memorie van grieven haar standpunt deels nader uitgewerkt. Zo heeft zij aangevoerd dat zij over de inhoud van de partnerovereenkomst heeft onderhandeld met [A] en [B], die als procuratiehouders samen bevoegd waren om een rechtsvoorganger van CSS Telecom, namelijk Racom, te vertegenwoordigen (memorie van grieven onder 17). Zij heeft bovendien aangevoerd dat naar aanleiding van de omstandigheid dat in 2001 de afname door CSS Telecom en haar rechtsvoorgangster Racom achterbleef ten opzichte van de overeengekomen minimale afnameverplichting, op 22 januari 2002 de partnerovereenkomst tussen partijen is geëvalueerd, dat [A] bij die gelegenheid heeft aangegeven dat er een reorganisatie zou worden uitgevoerd, welke uiterlijk juli 2002 afgerond zou zijn (memorie van grieven onder 22). Zij heeft verder aangevoerd dat Nextel op 11 september 2002 (overgelegd als productie 6g bij productie 3f) CSS Telecom heeft aangeschreven met het verzoek om te voldoen aan de minimale afnameverplichting uit de partnerovereenkomst en dat daar toen geen protest van CSS Telecom op is gekomen (memorie van grieven onder 23). Volgens de stellingen van Nextel is eerst naar aanleiding van de brieven van 13 januari en 29 januari 2003 (producties 6l en 6m bij productie 3f) op 5 februari 2003 (productie 6n bij productie 3f) de reactie van CSS Telecom gekomen, volgens welke CSS Telecom nergens van op de hoogte zou zijn. Deze gemotiveerde stellingen van Nextel zijn onbetwist gebleven, zodat het hof van de feitelijke juistheid ervan dient uit te gaan.
4.6 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis (onder 4.5-4.7) naar aanleiding van eigen stellingen van Nextel aangenomen dat Nextel er niet erop heeft vertrouwd dat [A] bevoegd was om CSS Telecom te vertegenwoordigen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld (onder 4.8 e.v.) dat ook geen sprake is van bekrachtiging.
4.7 In het licht van de onder 4.5 weergegeven nadere stellingen van Nextel treffen de grieven doel. Uit die stellingen volgt dat in feite sprake was een overgangssituatie in verband met de opvolging van (onder meer) Racom door CSS Telecom. In het licht van die overgangssituatie is het niet onbegrijpelijk dat Nextel, behalve [A] (en [B]) ook [C] als (toekomstig) bestuurder van CSS Telecom als ondertekenaar heeft vermeld. De omstandigheid dat [C] niet heeft getekend brengt in datzelfde licht niet noodzakelijkerwijs mee dat Nextel daadwerkelijk heeft begrepen dat sprake was van onbevoegde vertegenwoordiging. Nextel heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat zij dit niet heeft begrepen. In het licht van de omstandigheid dat [A] klaarblijkelijk op 22 januari 2002 (nog altijd) van gebondenheid van CSS Telecom aan de partnerovereenkomst uitging, alsmede van de omstandigheid dat zelfs ook naar aanleiding van de brief van Nextel van 11 september 2002 – naar het hof uit de inhoud van die brief begrijpt: ná het vertrek van [A] bij CSS Telecom – die gebondenheid van de zijde van CSS Telecom niet werd ontkend, heeft Nextel gerechtvaardigd kunnen vertrouwen op de door toedoen van CSS Telecom gewekte schijn van bekrachtiging. De wijze waarop CSS Telecom haar onderneming heeft ingericht, is immers zodanig geweest dat [A] zijn gang kon gaan, niet alleen bij gelegenheid van de ondertekening van de partnerovereenkomst voorjaar 2001, maar ook nog op 22 januari 2002. Die wijze van inrichting heeft ook niet verhinderd dat de brief van 11 september 2002 van Nextel onweersproken bleef.
4.8 In het licht van dezelfde feiten kan óók gezegd worden dat Nextel (achteraf bezien) heeft mogen vertrouwen op de door toedoen van CSS Telecom gewekte schijn van volmachtverlening aan [A]. In dit verband is van belang dat tussen omstandigheden zoals van belang voor schijn van bekrachtiging respectievelijk voor schijn van volmachtverlening in een geval als dit geen scherp onderscheid kan worden gemaakt. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001, NJ 2001, 157. Nextel heeft in ieder geval in de loop van 2002 niet langer behoeven te betwijfelen dat [A] door CSS Telecom tot het aangaan van de partnerovereenkomst gevolmachtigd was geweest (al dan niet in het verlengde van zijn positie als procuratiehouder van Racom).
4.9 Ten overvloede overweegt het hof in dit verband dat voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde (hier: CSS Telecom) ook plaats is indien gerechtvaardigd is vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2010, NJ 2010, 115). Ook op die grond dient de schijn van volmachtmachtverlening aan CSS Telecom te worden toegerekend. Voor de schijn van bekrachtiging zoals hiervoor onder 4.7 aan de orde, geldt mutatis mutandis hetzelfde.
4.10 Nu de grieven slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat het hof ook de overigens door CSS Telecom gevoerde verweren dient te bespreken.
4.11 Voor zover CSS Telecom zich op het standpunt heeft gesteld dat de achtergrond van de onderhandelingen over de partnerovereenkomst het zogenaamde ABN AMRO-project was, dat dit project is afgeblazen en dat de onderhandelingen in verband daarmee niet meer zijn vervolgd (onder meer conclusie van antwoord onder 14), geldt dat dit verweer in het licht van de onder 4.5 bedoelde nadere stellingen van Nextel onvoldoende is gemotiveerd. Uitgaande van het standpunt van CSS Telecom is immers niet begrijpelijk op 22 januari 2002 de partnerovereenkomst tussen partijen is geëvalueerd en evenmin dat CSS Telecom naar aanleiding van de brief van Nextel van 11 september 2002 de gelding van de partnerovereenkomst niet heeft ontkend.
4.12 Ditzelfde geldt voor het verweer van CSS Telecom dat, niettegenstaande de tekst van artikel 16 van Pro de partnerovereenkomst, tussen partijen geen afnameverplichting is overeengekomen, maar in plaats daarvan enkel een koppeling tussen afnamevolume en prijskortingen (conclusie van antwoord onder 29 en 31 e.v.). Als dit het geval zou zijn, dan is onbegrijpelijk dat het ontbreken van de afnameverplichting niet op 22 januari 2002 en/of naar aanleiding van de brief van Nextel van 11 september 2002 aan de orde is gesteld. Dat geldt ook voor het verweer van CSS Telecom ter comparitie in eerste aanleg (bij monde van [C] dat uit de herziening van de kortingsregeling volgt dat de minimumafnameverplichting van 1 miljoen gulden was verlaten.
4.13 De omstandigheid dat CSS Telecom een eerder aangekondigde leveringsstop niet heeft geëffectueerd, is – anders dan CSS Telecom bij conclusie van antwoord onder 42 suggereert – onvoldoende om daaruit af te leiden dat Nextel haar aanspraak heeft verwerkt.
4.14 CSS Telecom heeft wel terecht een beroep gedaan op artikel 16.3 van de partnerovereenkomst (conclusie van antwoord onder 39 en 43). Volgens die bepaling dienden partijen jaarlijks de minimumafname door CSS Telecom te bespreken en te herzien voor het nieuwe verkoopjaar. De strekking van die bepaling is klaarblijkelijk dat CSS Telecom zich niet voor meer dan één jaar op een bepaald afnamevolume vastlegde. In verband daarmee is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nextel thans niet alleen over het jaar 2001, maar ook over de jaren 2002 en 2003 schadevergoeding vordert. Indien partijen artikel 16.3 hadden nageleefd, zou dat immers reeds in 2002 hebben geleid tot een herziene afspraak over de minimumafname door CSS Telecom. Dit betekent dat Nextel alleen over het jaar 2001 aanspraak kan maken op schadevergoeding.
4.15 CSS Telecom heeft de berekening van de schade betwist (conclusie van antwoord onder 45). Nextel heeft die berekening slechts in zoverre toegelicht (memorie van grieven on-der 26) dat zij – voor zover in verband met hetgeen onder 4.14 is overwogen nog van belang – heeft gesteld dat in 2001 door CSS Telecom € 215.456,— is afgenomen in plaats van het overeengekomen minimum van € 453.780,—. Het hof kan beamen dat het verschil tussen deze beide bedragen € 238.324,— is. Hoe CSS Telecom van dit bedrag aan “omzetschade” komt tot een gederfde brutowinst van € 86.955,41 is echter tot nu toe onduidelijk gebleven. Nextel dient in zoverre haar schade bij akte nader aannemelijk te maken. CSS Telecom zal bij antwoordakte desgewenst op de akte van Nextel kunnen reageren.
4.16 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Nextel niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 februari 2006;
verwijst de zaak naar de rol van 25 mei 2010 voor akte aan de zijde van Nextel voor het onder 4.15 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, H.L. van der Beek en C.J.M. Klaassen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2010.