Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belastingrecht
nummer 09/00431
uitspraakdatum: 13 juli 2010
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X te Z (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 1 december 2009, nummer AWB 08/5034, in het geding tussen belanghebbende en
de ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 7 augustus 2008 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor door de vennootschap A B.V. (hierna: A) niet betaalde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 ten bedrage van € 155.421 en de niet betaalde naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 ten bedrage van € 57.337. Voorts is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor met betrekking tot die periodes aan A opgelegde vergrijpboetes, in rekening gebrachte heffingsrente en in rekening gebrachte invorderingsrente.
1.2. De Ontvanger heeft de aansprakelijkstelling, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
1.3. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak op bezwaar ingestelde beroep is door de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd en het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot – in totaal - € 83.707.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Tot de stukken van het geding behoren het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd en waarvan door de griffier van het Hof afschriften zijn verzonden aan de wederpartij.
1.6. Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 24 juni 2010 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbende, bijgestaan door zijn partner B en door zijn gemachtigde, C, alsmede D, namens de Ontvanger, bijgestaan door E en F.
1.7. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota’s dient hier als herhaald en ingelast te worden aangemerkt.
1.8. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
2. Feiten
2.1. Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in de onderdelen 2.1 tot en met 2.8 en 2.10 tot en met 2.26 van haar uitspraak vastgestelde feiten (waarbij eiser dient te worden gelezen als belanghebbende en verweerder als de Ontvanger). De Rechtbank heeft die feiten als volgt vastgesteld.
“2.1 Eiser is vanaf 3 november 2003 tot 1 mei 2009 in dienst geweest van A, eerst gevestigd aan de a-straat 1 te Q, en vanaf 2007 gevestigd te R.
2.2 De activiteiten van A bestaan uit het in- en verkopen van belminuten.
2.3 De aandelen van A worden vanaf 9 januari 2004 gehouden door G N.V. De persoon die het beleid in die vennootschap bepaalt, is H. Aandeelhouder van G N.V. is I NV te Curacao. J is directeur van I N.V. en vertegenwoordiger van G N.V.
2.4 In de eerste arbeidsovereenkomst van 2004 tot en met april 2005 tussen eiser en G N.V., vertegenwoordigd door de heer J, staat als functieomschrijving van eiser: Managing Director. De werkzaamheden bestaan volgens de arbeidsovereenkomst onder meer uit:
“- Eindverantwoordelijk voor het behalen van de bedrijfsdoelstellingen; (…)
- Het verzamelen en verifiëren van de maandelijkse rapportage t.b.v. de aandeelhouders.
- Delegeren aan en controleren van de diverse bedrijfsafdelingen.“
In de tweede arbeidsovereenkomst vanaf 1 mei 2005, die is aangegaan voor onbepaalde tijd, staan dezelfde functieomschrijving en werkzaamheden vermeld.
Beide arbeidsovereenkomsten zijn ondertekend door eiser en door J.
2.5 Eiser is op 20 april 2004 in het register van de Kamer van Koophandel (KvK) ingeschreven als bestuurder van A. Op het inschrijvingsformulier is ingevuld dat eiser de statutaire titel van directeur heeft en dat hij alleen bevoegd is. Als datum van infunctietreding is ingevuld 3 november 2003. Het inschrijvingsformulier is getekend door J. Bij de gegevens van de ingeschreven functionaris is onder de gegevens van eiser een handtekening gezet die grote gelijkenis vertoont met de handtekening van eiser die voorkomt op zijn paspoort en met de handtekening die ter zitting door eiser is gezet. Eiser heeft ter zitting echter verklaard dat hij dit formulier niet getekend heeft.
2.6 In maart 2007 heeft de inspecteur van de Belastingdienst Q bij A een onderzoek uitgevoerd. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften:
- omzetbelasting (OB) over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006;
- loonbelasting (LB) over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006;
- premies SVW over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 mei 2007.
Van het onderzoek is met dagtekening 29 oktober 2007 een rapport opgemaakt (hierna: het rapport). Het rapport maakt deel uit van de stukken.
2.7 Tijdens het onderzoek zijn aansluitingsverschillen OB, LB en SVW geconstateerd.
Voor de OB gaat het om de volgende verschillen:
* Jaar 2004: aangegeven OB € 3.182 negatief, verschuldigd volgens administratie: € 31.491 negatief, verschil: € 28.309 negatief (dus te weinig teruggevraagd).
* Jaar 2005: aangegeven OB € 14.060 negatief, verschuldigd volgens administratie: € 34.191, verschil: € 48.251 te weinig voldaan.
* Jaar 2006: aangegeven OB € 25.433, verschuldigd volgens administratie: € 132.603, verschil: € 107.170 te weinig voldaan.
Per saldo is over de jaren 2004 tot en met 2006 een bedrag van € 127.112 minder aan omzetbelasting voldaan dan volgens de administratie had gemoeten.
2.8 Voor de LB zijn de volgende aansluitingsverschillen vastgesteld.
* Jaar 2004: Aangegeven LB nihil, verschuldigd volgens administratie € 36.717, verschil: € 36.717 te weinig voldaan.
* Jaar 2005: Aangegeven LB € 24.598, verschuldigd volgens administratie € 45.218, verschil: € 20.620 te weinig voldaan.
* Jaar 2006: Aangegeven LB € 38.798, verschuldigd volgens administratie € 39.236, verschil: € 438 te weinig voldaan.
Per saldo is over de jaren 2004 tot en met 2006 een bedrag van € 57.775 minder loonbelasting voldaan dan volgens de administratie had gemoeten.
(…)
2.10 In een brief van eiser aan A ter attentie van H van 27 juni 2007 heeft eiser het volgende geschreven:
“Zoals met u besproken deel ik u mede dat ik met ingang van heden mijn functie als bestuurder neerleg van A.
De reden voor mijn aftreden is dat u de zeggenschap heeft in de vennootschap en dat ik voor dit handelen aansprakelijk ben gesteld met alle gevolgen van dien.
Bij A ben ik in loondienst aangenomen om nieuwe business te genereren waarbij ik mij bezig hield met de inkoop, verkoop, productontwikkeling en marketing in de telecombranche.
De financiële administratie wordt uitgevoerd onder uw verantwoording en leiding door uw boekhouder K en later door de heer L..
Het feit dat de boekhouder aangiften uit mijn naam heeft ondertekend, in overleg met u jaarstukken samenstelt, persoonlijk géén eigenaar ben en géén aandelen bezit van de vennootschap en er vermoedelijk door dit handelen een beslaglegging van de Belastingdienst op mijn privé-middelen heeft plaatsgevonden, heeft mij doen besluiten om als bestuurder af te treden.
Persoonlijk heb ik mij altijd voor de volle 100% ingezet voor het bedrijf en te goeder trouw gehandeld. Ik blijf mij dan ook inzetten voor de vennootschap, echter niet meer in de rol van bestuurder maar als medewerker zonder bestuurlijke bevoegdheden, en hoop met mijn inzet en enthousiasme A tot een groot bedrijf kan maken.”
2.11 Op 16 juli 2007 is eiser per 1 juli 2007 uitgeschreven als bestuurder uit het register van de KvK. Het uitschrijvingsformulier is getekend door eiser met daarbij het bedrijfsstempel van A.
2.12 Op basis van het rapport heeft de inspecteur met dagtekening 31 oktober 2007 aan A een naheffingsaanslag OB, met aanslagnummer 0095.20.570.F01.6506, opgelegd van totaal € 241.508, bestaande uit € 155.421 belasting, € 77.710 boete en € 8.377 heffingsrente.
Ook is een naheffingsaanslag LB, met aanslagnummer 0095.20.570.A01.5500, opgelegd ter
grootte van totaal € 92.471, bestaande uit € 57.337 aan belasting, € 28.668 aan boete en € 6.466 aan heffingsrente.
2.13 De naheffingsaanslagen zijn alleen gebaseerd op de in het rapport geconstateerde aansluitingsverschillen. De door het rapport genoemde schijnhandelingen hebben niet tot correcties geleid.
2.14 A heeft bij brief van 23 november 2007, ontvangen bij de Belastingdienst op 26 november 2007, bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen OB en LB. Tegelijk is uitstel van betaling aangevraagd. Bij het hoorgesprek in de bezwaarfase was namens A eiser aanwezig met een adviseur. Bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2008 is de naheffingsaanslag LB gehandhaafd. Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag OB is gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat de boete is verlaagd met € 14.155 tot een bedrag van € 63.555.
2.15 A heeft aanvankelijk niets betaald op de naheffingsaanslagen van 31 oktober 2007. De invorderingsrente over de aanslagen loopt vanaf 14 november 2007.
2.16 Eiser is bij beschikking van 26 november 2007 op grond van artikel 36 Invorderingswet Pro (IW) aansprakelijk gesteld voor de genoemde naheffingsaanslagen OB en LB (hierna: de eerste beschikking aansprakelijkstelling). Het totale bedrag waarvoor eiser aansprakelijk werd gesteld (inclusief boete, heffingrente en kosten) bedroeg € 314.475.
2.17 Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de eerste beschikking aansprakelijkstelling. Bij uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 (bijlage 8 bij verweerschrift) heeft verweerder de aansprakelijkheid voor de naheffingsaanslagen verminderd naar nihil in verband met een formeel gebrek, namelijk het niet in gebreke zijn van A als gevolg van het indienen van een pro forma bezwaar tegen de naheffingsaanslagen tegelijkertijd met het uitbrengen van de aansprakelijkstelling. Voorts heeft verweerder eiser een kostenvergoeding toegekend van € 322. De uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 beslaat vier pagina’s, waarin uitvoerig is ingegaan op alle andere bezwaren van eiser tegen de aansprakelijkstelling. Die bezwaren werden allemaal afgewezen.
2.18 Op 23 mei 2008 heeft de gemachtigde van eiser, C, telefonisch contact gehad met verweerder, D. Uit de bevestigingsbrief van D van 26 mei 2008 blijkt dat C in dat gesprek heeft gezegd dat naar zijn mening uit de formulering van de uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 volgt dat de ontvanger niet opnieuw voor dezelfde feiten een beschikking kan uitbrengen. Dit omdat de beschikking aansprakelijkstelling niet is ingetrokken. D merkt in zijn brief op dat dit laatste (rb: kennelijk is bedoeld: de intrekking) expliciet volgt uit de uitspraak op bezwaar. De aansprakelijkheid is verminderd naar nihil en dat betekent in de beleving van D dat de aansprakelijkstelling van 26 november 2007 van de baan is en dat er niets in de weg staat om opnieuw tot aansprakelijkstelling over te gaan.
2.19 A heeft vanaf 26 november 2007 betalingen gedaan op de naheffingsaanslagen. Per 7 augustus 2008 stond op de naheffingsaanslag LB na betaling van € 63.281 nog een bedrag open van € 29.190 en stond op de naheffingsaanslag OB na betaling van € 69.202 nog een bedrag open van € 158.151. De invorderingsrente vanaf 15 november 2007 bedroeg op die datum voor de LB € 1.085 en voor de OB € 5.897.
2.20 Bij beschikking van 7 augustus 2008 heeft verweerder eiser opnieuw aansprakelijk gesteld voor dezelfde naheffingsaanslagen LB en OB, voor zover deze nog niet waren betaald (hierna: de tweede beschikking aansprakelijkstelling). Eiser is hierbij aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 194.323. Dit bedrag is inclusief invorderingsrente tot 7 augustus 2008, heffingsrente en boetes. Eiser moest dit bedrag voor 8 oktober 2008 betalen, bij gebreke waarvan de invorderingsrente vanaf die datum aan hem te wijten is en door hem verschuldigd is.
2.21 Eiser heeft (ook) tegen de tweede beschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2008 heeft verweerder het bezwaar afgewezen. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld.
2.22 In het beroepschrift heeft gemachtigde van eiser onder meer aangevoerd dat door A betalingen zijn gedaan op de naheffingsaanslag OB op 19 augustus 2008, op 2 en 22 september 2008 en op 8 oktober 2008, tot een totaal bedrag van € 24.600.
2.23 In het verweerschrift van 23 december 2008 is vermeld dat op dat moment op de naheffingsaanslag LB nog steeds een bedrag open staat van € 29.190 en dat op de naheffingsaanslag OB (na de verlaging van de boete bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2008 en na deelbetalingen door A) inmiddels nog open staat een bedrag van € 102.515.
Totaal staat er dus een bedrag open van € 131.705. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat dit bedrag ook op het moment van de zitting nog open stond. Dit is dus thans het bedrag van de aansprakelijkstelling ten laste van eiser. Volgens verweerder komt hier in elk geval de invorderingsrente vanaf 8 oktober 2008 tot 20 oktober 2009 ad € 5.499 bij. Indien eiser ook aansprakelijk wordt gehouden voor de invorderingsrente van A is het bedrag aan invorderingsrente vanaf 14 november 2007 tot 20 oktober 2009 € 11.533.
2.24 Ter zitting is door verweerder een stuk overgelegd, getiteld “Declaration of authorization”. Dit stuk is gedateerd op 12 maart 2004 en is voorzien van de handtekening van J en van een handtekening die grote gelijkenis vertoont met de handtekening van eiser. In het stuk is opgenomen dat I N.V., managing director van G N.V.., de voorafgaande toestemming nodig heeft van eiser, managing director, voor een groot aantal opgesomde zaken met betrekking tot A. Het gaat dan onder andere om verandering van ondernemingsactiviteiten van A, verandering van aandeelhouderskapitaal van A, leningen boven € 50.000, verkoop van A, liquidatie van A, transacties voor meer van € 20.000 die langer dan twee jaar lopen, en aanstelling en ontslag van directeuren van A.
In het controlerapport staat onder 2.1 vermeld dat eiser tijdens de controle tegen de controlerend ambtenaar heeft gezegd dat hij niet weet wie eigenaar is van G N.V. en dat hij alleen contact heeft gehad met J van I N.V. voor het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst en de “Declaration of authorization”. Ter zitting heeft eiser verklaard dat H achter G N.V. zit, dat de “Declaration of authorization” hem niet bekend voorkomt en dat hij deze niet heeft ondertekend.
2.25 Ter zitting heeft verweerder een visitekaartje van eiser overgelegd, waarop staat vermeld dat hij managing director van A is. Eiser heeft hierover ter zitting verklaard dat dit alleen op het kaartje stond omdat H de Nederlandse taal niet goed machtig was en dat eiser daarom naar buiten toe optrad alsof hij bestuurder was. Eiser heeft gesteld dat H feitelijk de baas was en dat hij, eiser, alleen uitvoerde wat H wilde.
2.26 Verweerder heeft ter zitting vier aangiftes LB overgelegd, omdat deze volgens hem door eiser zijn ondertekend, terwijl eiser ter zitting heeft verklaard dat hij nooit iets heeft getekend en ook geen aangiftes. Op de aangiftebiljetten van het eerste en van het tweede kwartaal 2005, die nihilaangiftes bevatten, staat bij de ondertekening in blokletters de naam van eiser vermeld met daaronder een handtekening die niet lijkt op de handtekening van eiser. Op de aangiftebiljetten van het derde en het vierde kwartaal, waarin bedragen van € 11.355 en € 13.243 zijn aangegeven, staat bij de ondertekening de naam van eiser vermeld, maar met een iets ander handschrift. Daaronder staat een handtekening die erg lijkt op de handtekening van eiser. Ter zitting heeft eiser betwist dat dit zijn handtekening is.”
2.2. Hieraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe.
2.3. Bij brief van 15 mei 2008 heeft de Ontvanger belanghebbende medegedeeld dat hij hem zeer binnenkort opnieuw aansprakelijk zal stellen voor de openstaande naheffingsaanslagen ten name van A.
2.4. In een gespreksverslag van 18 mei 2009 ter zake van een op 11 mei 2009 gehouden bespreking tussen de Ontvanger en de heer H is onder meer het volgende vermeld.
“Betreft
Verslag bespreking fiscale schuldpositie
Geachte heer H,
(…)
Ten aanzien van A heb ik u gevraagd naar de huidige betalingscapaciteit van deze rechtspersoon. U heeft een ontslagvergunning aangevraagd voor een drietal personen om economische redenen. (…) U heeft aangegeven dat door deze ontslagen een betalingscapaciteit ontstaat van ongeveer € 19.000 per maand. Dit bedrag wilt u aanwenden voor betaling van de belastingschuld.
U heeft aangegeven dat de aangiften van nieuwe opkomende fiscale afdrachtverplichtingen omzetbelasting en loonheffing zijn ingeleverd maar dat betaling op deze aangiften niet plaatsvind vanwege gebrek aan liquide middelen en omzetverlies van uw bedrijf ten gevolge van de economische crisis in Nederland.
(…)
Ik heb u gevraagd of u zich al tot derden gericht heeft bij het zoeken naar liquide middelen. Uw uitleg (..) in het kort: “krediet wordt niet verstrekt in verband met verliezen van de rechtspersoon”.
2.5. De Rechtbank heeft de aansprakelijkstelling van belanghebbende beperkt tot een bedrag van € 65.610 ter zake van niet betaalde omzetbelasting en € 18.097 ter zake van niet betaalde loonbelasting/premie volksverzekeringen, derhalve in totaal tot een bedrag van € 83.707.
2.6. De Ontvanger heeft zich hiermee verenigd.
2.7. Na de zitting van de Rechtbank zijn geen betalingen meer verricht met betrekking tot de onderhavige naheffingsaanslagen.
2.8. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende erkend dat de handtekeningen op het inschrijvingsformulier voor de Kamer van Koophandel en op de ‘Declaration of Authorization’ van hem zijn.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de in onderdeel 2.5 genoemde – door de Rechtbank nader vastgestelde – door A niet betaalde bedragen aan loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Ontvanger bevestigend. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat de invorderingsrente die belanghebbende – mogelijk – met ingang van 8 oktober 2008 verschuldigd is geworden, geen invorderingsrente van de belastingschuldige betreft waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, maar invorderingsrente die aan belanghebbende zelf in rekening is gebracht. Deze invorderingsrente vormt, naar partijen ter zitting desgevraagd hebben verklaard, geen onderdeel van de rechtsstrijd van partijen in appel. Indien belanghebbende naar het oordeel van het Hof ten onrechte aansprakelijk is gesteld, vervalt deze invorderingsrente volgens de eensluidende conclusie van partijen.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank, die van de Ontvanger en van de onderwerpelijke beschikking aansprakelijkstelling.
3.4. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtsstrijd van partijen in hoger beroep is beperkt tot het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht op de voet van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven schulden van A aan omzetbelasting ten bedrage van € 65.610 en loonbelasting/premie volksverzekeringenschuld ten bedrage van € 18.097.
4.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij voert daartoe een drietal gronden aan. In de eerste plaats betoogt belanghebbende dat een tweede aansprakelijkstelling in een geval als het onderhavige rechtens niet mogelijk is. In de tweede plaats stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de aansprakelijkstelling van belanghebbende voortijdig is, aangezien de belastingschuldige nog verhaal biedt. Tot slot voert belanghebbende aan dat hij formeel noch feitelijk bestuurder van A is geweest. De Ontvanger heeft de argumenten van belanghebbende gemotiveerd bestreden en beantwoordt de vraag bevestigend.
4.3. Met betrekking tot de vraag of, kort gezegd, een tweede beschikking aansprakelijkstelling rechtens mogelijk is, dient te worden vooropgesteld dat – anders dan bij het systeem van primitieve aanslagen (vgl. HR 26 maart 2010, nr. 09/02804, LJN: BL8877, BNB 2010/181) – geen wettelijke bepaling of rechtsbeginsel bestaat die respectievelijk dat zich daartegen verzet (vgl. HR 29 juni 2007, nr. 43074, LJN: BA8060). Belanghebbende, die – naar hij ter zitting desgevraagd heeft bevestigd – het bestaan van deze rechtsregel erkent, betoogt dat die mogelijkheid echter alleen bestaat ingeval de eerste beschikking daadwerkelijk is ingetrokken door de Ontvanger. Nu de Ontvanger welbewust ervoor heeft gekozen de eerste beschikking aansprakelijkstelling te verminderen tot nihil, heeft de Ontvanger – aldus nog steeds belanghebbende – zijn bevoegdheid tot het opnieuw aansprakelijk stellen van belanghebbende verspeeld.
4.4. Het betoog van belanghebbende kan niet als juist worden aanvaard. Nog daargelaten dat de visie van belanghebbende niet strookt met het zo-even genoemde arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, laat de inhoud van de naar aanleiding van het bezwaar tegen de eerste beschikking gegeven uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 geen andere conclusie toe dan dat de Ontvanger van mening is dat belanghebbende materieel bezien terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van A maar dat vanwege de omstandigheid dat A ten tijde van de eerste aansprakelijkstelling door het ingediende bezwaar en verzoek om uitstel van betaling nog niet in gebreke was, de beschikking op dat moment volledig op de voet van artikel 7:11, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht diende te worden herroepen. De Ontvanger heeft zulks in zijn uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008 ook gedaan. De omstandigheid dat de Ontvanger zijn beslissing heeft geformaliseerd met de – minder gelukkig gekozen – bewoordingen ‘verminderd naar nihil’ brengt niet de verstrekkende gevolgen mee als door belanghebbende wordt bepleit. Er kan met andere woorden niet worden gezegd dat formele rechtskracht van de eerste beschikking aan het opleggen van de tweede beschikking in de weg zou staan. Van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel is te dezen evenmin sprake.
4.5. Van schending van het vertrouwensbeginsel is, gelijk de Rechtbank heeft geoordeeld, evenmin sprake. Op grond van de inhoud van de uitspraak op bezwaar van 14 mei 2008, waarin overduidelijk is vermeld dat de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk achtte voor de belastingschulden van A en dat de herroeping van de beschikking louter vanwege een formele grond geschiedde, kon en mocht belanghebbende redelijkerwijs niet erop vertrouwen dat met het verminderen tot nihil van de eerste aansprakelijkstelling de procedure definitief zou zijn beëindigd. Bovendien heeft de Ontvanger belanghebbende reeds een dag later, op 15 mei 2008 medegedeeld dat hij hem ter zake van de naheffingsaanslagen opnieuw aansprakelijk zal stellen. Opgemerkt zij nog dat wanneer bij belanghebbende dat vertrouwen wel zou zijn gewekt, dit vertrouwen naar het oordeel van het Hof – gelet op de omstandigheden van het geval – in rechte geen bescherming zou verdienen.
4.6. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de onderwerpelijke aansprakelijkstelling prematuur is, omdat de belastingschuldige – zoals blijkt uit de betalingen die door haar tot december 2008 met betrekking tot de naheffingsaanslagen zijn gedaan – nog steeds verhaal biedt, heeft het volgende te gelden. Aan het wettelijke systeem van invordering ligt – gelijk belanghebbende betoogt – het uitgangspunt ten grondslag dat de openstaande belastingschulden in eerste instantie worden geïnd bij de belastingschuldigen zelf. De onderhavige aan A opgelegde naheffingsaanslagen zijn gedagtekend 31 oktober 2007. De onderhavige aansprakelijkstelling draagt als dagtekening 7 augustus 2008. In zoverre kan van een rauwelijks aansprakelijk stellen niet worden gesproken. Weliswaar zijn tot eind 2008 betalingen door de belastingschuldige op de naheffingsaanslagen verricht, maar hiermee zijn niet alle belastingschulden van A voldaan. De Ontvanger heeft gemotiveerd gesteld dat A geen bekende verhaalsmogelijkheden biedt waarmee de resterende belastingschulden kunnen worden geïnd. Belanghebbende heeft hiertegenover onder meer gesteld dat A nog steeds omzet genereert en aanzienlijke vorderingen op debiteuren heeft. Naar het oordeel van het Hof is te dezen, mede gelet op de brief van de Ontvanger aan de heer H van 18 mei 2009 en de verklaring daarover van de Ontvanger ter zitting dat hem een betalingscapaciteit in verband met de ontslagaanvragen niet is gebleken en dat na de datum van deze brief door de belastingschuldige geen betalingen meer op de naheffingsaanslagen zijn voldaan, evenwel niet aannemelijk geworden dat de belastingschuldige voldoende verhaal bood voor het innen van de onderwerpelijke – resterende - belastingschulden. Alsdan kan niet worden gezegd dat de aansprakelijkstelling van belanghebbende voortijdig is geweest.
4.7. Belanghebbende betoogt tot slot dat hij, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, nimmer formeel bestuurder van A is geweest. Hij is evenmin feitelijk leidinggevende van A geweest. Zijn werk bestond, aldus belanghebbende, uit de in- en verkoop van belminuten.
4.8. Benoeming van een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid geschiedt ingevolge artikel 2:242 BW Pro – voor zover hier van belang – door middel van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Niet in geschil is dat een schriftelijk besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van A waarin de benoeming van belanghebbende tot bestuurder van A is vastgelegd ontbreekt. Niettemin acht het Hof aannemelijk dat de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde G N.V. (middellijk) vertegenwoordigd door de heer J, belanghebbende heeft benoemd tot bestuurder van A. Het Hof leidt dit af uit het zowel door – naar hij ter zitting van het Hof heeft erkend - belanghebbende als J getekende formulier van inschrijving in het handelsregister, waarin is vermeld dat belanghebbende als bestuurder - met de statutaire titel van directeur - alleen bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Die formele benoeming als bestuurder van A vindt voorts bevestiging in andere stukken, zoals de tussen belanghebbende en A gesloten arbeidsovereenkomst waarin de functie van belanghebbende is omschreven als ‘Managing Director’, de Declaration of Authorization van 12 maart 2004 waarin is aangegeven dat I N.V. vooraf toestemming van belanghebbende (managing director) dient te hebben met betrekking tot bepaalde rechtshandelingen, het visitekaartje van belanghebbende met de vermelding van ‘Managing Director’, de brief van 27 juni 2007 van belanghebbende aan H waarin belanghebbende zelf aangeeft zijn functie als bestuurder neer te leggen en het formulier van 1 juli 2007 van belanghebbende aan de KvK waarin hij stelt dat zijn functie als bestuurder is beëindigd en hij verzoekt om uitschrijving uit het handelsregister. De omstandigheid dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van A waarin belanghebbende als bestuurder is benoemd niet schriftelijk is vastgelegd, brengt geen nietigheid van dat besluit met zich (artikel 2:230, vierde lid, BW). De vraag of belanghebbende als feitelijk leidinggevende van A in de onderhavige periode kan worden aangemerkt, behoeft geen beantwoording. Dit brengt mee dat het aanbod van belanghebbende tot het leveren van getuigenbewijs, dat ziet op de betwisting van de stelling van de Ontvanger dat belanghebbende (ook) feitelijk bestuurder van A was, wordt gepasseerd omdat het betekenis mist voor de door het Hof te nemen beslissing.
4.9. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van A over de periode 2004 tot en met 2006 tot een totaalbedrag van € 83.707. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, doet aan deze conclusie niet af.
4.10. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
5. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. R. den Ouden, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. M.G.J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Luggenhorst als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
De griffier, De voorzitter,
(J.H. Luggenhorst) (R. den Ouden)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de
Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.