Uitspraak
Arrest d.d. 19 oktober 2010
Zaaknummer 200.051.065/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudende te Apeldoorn,
tegen
Gemeente Deventer,
zetelende te Deventer,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. B.F.J. Bollen, kantoorhoudende te Tilburg.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 november 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 december 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 22 december 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in overeenstemming met het gevorderde in de appeldagvaarding van 4 december 2009 het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 november 2009, te vernietigen en de vorderingen in de inleidende dagvaarding alsnog integraal toe te wijzen, een en ander onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, op voorhand te begroten nasalaris, alsmede wettelijke rente over die proceskosten voor het geval deze niet binnen 14 dagen na betekening van het arrest vrijwillig worden voldaan."
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, principaal appellant in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, en het door principaal appellant aangevallen vonnis, onder verbetering van de motivering, in stand te laten met veroordeling van principaal appellant in de kosten van dit geding, met de bepaling dat principaal appellant de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is, indien deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest zullen zijn voldaan."
Door [appellant] is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"afwijzing van het voorwaardelijk incidenteel appel onder veroordeling van de gemeente in de kosten en een op voorhand te begroten nasalaris, alsmede wettelijke rente over die proceskosten voor het geval deze niet binnen 14 dagen na betekening van het arrest vrijwillig worden voldaan."
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
De gemeente heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.10. een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. [appellant] heeft in het principaal appel geen grieven naar voren gebracht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Samengevat komen die op het volgende neer.
2. De gemeente heeft op 11 december 2002 tegen [appellant] een dwangbevel uitgevaardigd tot betaling van door hem verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 4.500,- vermeerderd met de invorderingskosten. Op 26 mei 2003 heeft de gemeente opnieuw een dwangbevel tegen [appellant] uitgevaardigd tot betaling van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 18.000,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf die datum.
3. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft het door [appellant] ingestelde verzet tegen de beide dwangbevelen ongegrond verklaard bij vonnis van 4 februari 2004, onderscheidenlijk 17 november 2004.
4. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 4 oktober 2005 het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2004 bekrachtigd en het vonnis van 17 november 2004 vernietigd en opnieuw rechtdoende het dwangbevel van 25 mei 2003 buiten werking gesteld, voor zover daarin is bepaald dat over de hoofdsom rente is verschuldigd vanaf de datum van het dwangbevel tot de dag van de betekening daarvan.
5. De Hoge Raad heeft het door [appellant] ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het hof van 4 oktober 2005 bij arrest van 29 juni 2007 verworpen.
6. [appellant] is na het arrest van de Hoge Raad niet tot betaling van de verbeurde dwangsommen overgegaan.
7. De gemeente heeft op 3 januari 2008 ten laste van [appellant] executoriaal beslag gelegd op aan hem in eigendom toebehorende onroerende zaken.
8. [appellant] heeft de gemeente op 4 januari 2008 een brief gestuurd, waarin de volgende passage is opgenomen:
"Voor de goede orde: [appellant] stelt voor -en een eerste betaling aan het deurwaarderskantoor zal nog vandaag plaatshebben- dat hij aflost met een bedrag van € 1.000,- per maand."
9. [appellant] heeft op 7 januari 2008, 4 maart 2008, 20 maart 2008, 21 april 2008, 2 juni 2008, 20 juni 2008 en 21 juli 2008 telkens € 1.000,- aan de gemeente betaald. Daarna heeft hij zijn betalingen gestaakt.
10. De gemeente heeft 18 januari 2008 het executoriaal beslag op de onroerende zaken van [appellant] opgeheven.
11. Op 11 september 2008 heeft de gemeente [appellant] gesommeerd de betalingsregeling na te komen. Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd over de nakoming door [appellant] van de betalingsregeling.
12. De gemeente heeft op 23 januari 2009 executoriaal beslag gelegd op de bankrekeningen van [appellant] en uit hoofde daarvan een bedrag van € 25.213,75 geïncasseerd.
De procedure in eerste aanleg
13. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:
I. een verklaring voor recht dat de bevoegdheid van de gemeente tot inning van de dwangsommen ingevolge het bepaalde in artikel 5:35 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb) is verjaard;
II. een verklaring voor recht dat de door hem verrichte betalingen in mindering hebben gestrekt op de verschuldigde proceskosten en dat deze daaruit zijn voldaan;
III. de gemeente te veroordelen tot betaling van € 25.283,75 ten titel van schadevergoeding;
IV. met de wettelijke rente daarover vanaf 23 januari 2009;
V. de gemeente te veroordelen in de proceskosten.
14. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
15. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 18 november 2009 de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure.
Het van toepassing zijnde recht
16. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel IV, eerste lid, Vierde tranche Awb, op het onderhavige geschil het recht van toepassing is zoals dat gold tot 1 juli 2009, de datum waarop de vierde tranche van de Awb inzake bestuurlijke geldschulden in werking is getreden, aangezien de overtredingen waar het hier om gaat voor die datum hebben plaatsgevonden.
17. Op grond van artikel 5:33 Awb Pro kan het desbetreffende bestuursorgaan verbeurde dwangsommen zonodig invorderen bij dwangbevel. Daarbij is artikel 5:26 tweede Pro tot en met vierde lid Awb van toepassing verklaard. Op grond van artikel 5:26 vierde Pro lid Awb schorst het verzet tegen het dwangbevel de tenuitvoerlegging daarvan.
18. Op grond van artikel 5:35 lid 1 Awb Pro verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd.
19. In de Awb is geen regeling opgenomen met betrekking tot de stuiting van de verjaring. Naar het oordeel van het hof dient op dat punt te worden aangesloten bij hetgeen in Boek 3 titel 11 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met betrekking tot de stuiting van de verjaring is bepaald (vgl. Hoge Raad 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003, 676).
20. Ingevolge artikel 3:316 lid 1 BW Pro wordt de verjaring van een rechtsvordering gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt.
Krachtens artikel 3:317 lid 2 BW Pro wordt de verjaring van andere rechtsvorderingen dan een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW Pro omschreven.
Op grond van artikel 3:318 BW Pro stuit erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtvordering dient de verjaring van de rechtsvordering tegen hem die het recht erkent.
De grieven
21. Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat op de dag dat de Hoge Raad in de procedure ter zake van het verzet van [appellant] tegen het dwangbevel arrest heeft gewezen, 29 juni 2007, een nieuwe verjaringtermijn is aangevangen. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank op een onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 5:26 vierde Pro lid in samenhang met artikel 5:35 Awb Pro. De gemeente heeft dit standpunt van [appellant] onderschreven.
22. Het hof stelt vast dat de rechtbank inderdaad voorbij is gegaan aan het bepaalde in artikel 5:26 vierde Pro lid Awb en er ten onrechte van is uitgegaan dat op 29 juni 2007 een nieuwe verjaringstermijn is begonnen. Het verzet heeft enkel de lopende verjaring geschorst en na beëindiging van de verzetprocedure door middel van het arrest van de Hoge Raad is de reeds eerder ingezette verjaring verder gaan lopen. De grief van [appellant] slaagt dan ook. Dit kan hem echter niet baten, omdat niet in geschil is dat de gemeente tijdig na 29 juni 2007 de verjaring heeft gestuit, door het schrijven van brieven van de advocaat van [appellant] op ondermeer 26 juli 2007.
23. Kern van het betoog van [appellant] vormt zijn in grief II neergelegde stelling dat de bevoegdheid van de gemeente tot invordering van de dwangsommen op 11 september 2008 was verjaard, omdat de gemeente in de periode van zes maanden voorafgaand aan die datum de verjaring van haar invorderingsbevoegdheid niet heeft gestuit. Uit het feit dat hij in de periode van 7 januari 2008 tot en met 21 juli 2008 een zevental betalingen aan de gemeente heeft verricht mag volgens hem niet worden afgeleid dat hij heeft erkend de verbeurde dwangsommen verschuldigd te zijn. Integendeel, hij heeft de betalingen onvrijwillig onder dreiging van executiemaatregelen verricht, aldus [appellant].
24. De gemeente heeft het standpunt van [appellant] betwist en onder meer aangevoerd dat de betalingen van [appellant] moeten worden beschouwd als een erkenning van zijn schuld aan de gemeente in de zin van artikel 3:318 BW Pro (punt 31 e.v. memorie van antwoord). De verjaring heeft volgens de gemeente op 21 juli 2008 bij de laatste betaling opnieuw een aanvang genomen en is vervolgens binnen een termijn van zes maanden verschillende keren gestuit door de gemeente.
25. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 8 is vastgesteld heeft [appellant] op 4 januari 2008 de gemeente een betalingsregeling voorgesteld met betrekking tot het door de gemeente ingevorderde bedrag aan dwangsommen, rente en kosten, door vanaf die datum € 1.000,- per maand te betalen. De gemeente heeft daarmee ingestemd en [appellant] heeft vervolgens uitvoering aan die regeling gegeven. [appellant] heeft aldus het bestaan van de vordering van de gemeente in rechte erkend als bedoeld in artikel 3:318 BW Pro. Het feit dat hij het niet eens is met de grond waarop de dwangsommen zijn verbeurd en het feit dat in zijn visie achtereenvolgens de rechtbank Zwolle-Lelystad, het gerechtshof Arnhem en de Hoge Raad ten onrechte zijn bezwaren tegen de invordering van de dwangsommen hebben verworpen, doen daar niet aan af. Evenmin de omstandigheid dat hij onder druk van de door de gemeente ingezette executiemaatregelen tot het treffen van een betalingsregeling heeft besloten. Wat telt in dezen is het objectief waar te nemen handelen van [appellant] en niet zijn subjectieve beweegredenen.
26. Het beroep van [appellant] op het arrest van het gerechtshof Arnhem van 31 augustus 2004, LJN AR8064 treft geen doel, omdat het geen onderling vergelijkbare situaties betreft. In het door het gerechtshof Arnhem besliste geval was namelijk ten tijde van de betalingen nog niet onherroepelijk beslist op het verzet tegen het dwangbevel, zodat de verplichting tot betaling van de dwangsom nog niet in rechte vast stond en erkenning van het vorderingsrecht van de gemeente nog niet aan de orde kon zijn. In de onderhavige zaak staat als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 de verschuldigdheid van de verbeurde dwangsommen vast. Betaling van de dwangsommen draagt dan het karakter van een erkenning van de rechtsvordering van de gemeente als bedoeld in artikel 3:318 BW Pro, ook al heeft de betaling dan kennelijk plaatsgevonden onder invloed van dreigende executiemaatregelen.
27. De erkenning van de vordering van de gemeente heeft [appellant] vervolgens elke keer bevestigd door maandelijks € 1.000,- te betalen. Derhalve is de verjaringstermijn van zes maanden op 21 juli 2008 opnieuw gaan lopen.
28. De gemeente heeft de verjaring vervolgens tijdig gestuit op de wijze bedoeld in artikel 3:317 lid 2 BW Pro door op 11 september 2008 [appellant] een sommatie te sturen en binnen zes maanden daarna en wel op 23 januari 2009 executoriaal beslag te leggen ter invordering van de nog openstaande bedragen.
29. Voor afgifte van de door [appellant] in eerste aanleg onder I gevorderde verklaring voor recht dat de bevoegdheid van de gemeente tot inning van de dwangsommen op grond van artikel 5.35 Awb is verjaard, bestaat derhalve geen grond. Dat betekent dat er evenmin grond is voor toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde onder III tot en met V, terwijl het belang aan toewijzing van het gevorderde onder II is komen te ontvallen.
Slotsom
30. Het vonnis van de rechtbank van 18 november 2009 dient, zij het met verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. De kosten worden begroot op € 760,- aan verschotten en € 1.788,- (tarief II, 2 punten, € 894,- per punt, factor 1) aan salaris van de advocaat.
31. Het hof wijst de vordering van de gemeente af om te bepalen dat de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd indien deze niet binnen tien dagen zijn voldaan. Ingevolge artikel 6: 119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6: 82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6: 83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan de gemeente lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.
32. Door de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 18 november 2009 is de voorwaarde verbonden aan het instellen van het voorwaardelijk incidenteel appel niet vervuld. Om die reden komt het hof niet toe aan behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel. Voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel bestaat geen grond.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 november 2009;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak op € 760,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verstaat dat het incidenteel appel buiten behandeling blijft.
Aldus gewezen door mrs. Kuiper, Mollema en Hofstee, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.