Uitspraak
Arrest d.d. 1 februari 2011
Zaaknummer 107.002.448/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Paardensportvereniging Hilversum,
gevestigd te Hilversum,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: PSH,
advocaat: mr. R.M. van Opstal, kantoorhoudende te Utrecht,
die ook heeft gepleit samen met mr. A.D.L. Knook, advocaat te Utrecht,
tegen
De gemeente Almere,
zetelende te Almere,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie hebben gepleit mrs. C.N.J. Kortmann en M. Velthuis, advocaten te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 november 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 februari 2008 is door PSH hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 26 februari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het in eerste aanleg door de Rechtbank Zwolle-Lelystad op 28 november 2007, tussen appellant als eiseres en geïntimeerde als gedaagde onder zaak-/rolnummer 121571/HA ZA 06-750, gewezen tussenvonnis, integraal te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellante zoals neergelegd in het petitum van de inleidende dagvaarding d.d. 31 mei 2006 alsnog integraal toe te wijzen, dan wel de zaak aan zich te houden om op de hoofdzaak te beslissen, dan wel de zaak terug te verwijzen naar de Rechtbank in een staat zoals het het Hof in goed justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"in het principaal appel
(...) appellante in het principaal appel niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep althans dat hoger beroep ongegrond te verklaren en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 november 2007, onder rolnummer 121571/HA ZA 06-750, in eerste aanleg tussen partijen gewezen, te bevestigen en appellante in principaal appel te veroordelen in de proceskosten zowel in eerste aanleg als met betrekking tot het principaal appel, uitvoerbaar bij voorraad.
in het incidenteel appel
(...) appellante in incidenteel appel in haar incidenteel appel ontvankelijk te verklaren en haar grief gegrond te verklaren, met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 november 2007, onder rolnummer 121571/HA ZA 06-750, en opnieuw recht doende de vordering van PSH integraal af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in incidenteel appel in de proceskosten zowel in eerste aanleg als met betrekking tot het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad."
Door PSH is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans dat hoger beroep ongegrond te verklaren en het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 november 2007, onder rolnummer 121571/HA ZA 06-750, in eerste aanleg tussen partijen gewezen, te bevestigen en appellante uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de proceskosten in het incidenteel appel."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft de gemeente de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
PSH heeft in het principaal appel tien grieven opgeworpen.
De gemeente heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal appel en het incidenteel appel
De ontvankelijkheid
1. Het beroepen vonnis van de rechtbank van 28 november 2007 betreft een tussenvonnis. Gelet op het feit dat de rechtbank de mogelijkheid van hoger beroep van dit vonnis heeft opengesteld, kunnen partijen op grond van artikel 337, lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in hun hoger beroep worden ontvangen.
De vaststaande feiten
2. De rechtbank heeft in het vonnis van 28 november 2007 in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.21. diverse feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aanvullend zal het hof zelf nog een enkel feit vaststellen als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet voldoende betwist. Samengevat gaat het om het volgende.
3. PSH is in het verleden eigenaar geweest van de drafbaan in Hilversum. Nadat de gemeente Hilversum in 1990 te kennen had gegeven de locatie van de drafbaan te willen herontwikkelen tot bedrijventerrein, heeft PSH onderzocht of de drafbaan elders in de regio zou kunnen worden gevestigd. De gemeente Almere toonde vervolgens belangstelling, waarna PSH en de gemeente in onderhandeling zijn getreden over de realisering van een drafbaan, tevens wedstrijdlocatie op het nog te stichten Omniworldcomplex in Almere.
4. Op 14 oktober 1997 hebben PSH en de gemeente een intentieovereenkomst gesloten, waarbij ook de Stichting Nederlandse Draf- en Rensport (NDR) en de vof Almada (i.o.), de beoogde projectontwikkelaar voor het Omniworldcomplex, partij waren. In de intentieovereenkomst is voor zover hier van belang opgenomen:
"Artikel 1:
Betrokken partijen zullen zich gezamenlijk inspannen om te komen tot de ontwikkeling en realisatie van een Drafsportcentrum Almere:
Artikel 2:
Aan het Drafsportcentrum Almere zullen minimaal 25 wedstrijddagen per jaar worden toegewezen door de NDR dan wel door haar rechtsopvolger, voor zover de situatie in de draf- en rensport dat mogelijk maakt:"
5. Bij de intentieovereenkomst behoort een door alle partijen ondertekende bijlage, waarin is opgenomen:
"Dit document geldt als bijlage op de intentieovereenkomst en artikel 1 dient Pro als zodanig te worden gelezen.
Betrokken partijen zullen zich gezamenlijk inspannen de haalbaarheid te onderzoeken om te komen tot de ontwikkeling en realisatie van het Drafcentrum Almere binnen het kader van de met de gemeente Almere afgesloten intentieovereenkomst (met de V.O.F. Almada i.o.)."
6. Begin december 2000 hebben vertegenwoordigers van de gemeente in een gesprek met vertegenwoordigers van PSH medegedeeld dat de realisatie van het Omniworldcomplex en daarmee ook van de drafbaan geen doorgang zal vinden.
7. PSH en de gemeente hebben in aansluiting hierop met elkaar gesproken over de realisering van de drafbaan op het Fanny Blankers-Koenterrein te Almere. In het verslag van een bespreking van 12 januari 2001 is onder meer vermeld:
"De heer Poelhuis (aanwezig namens de gemeente, toevoeging hof) benadrukt dat de Gemeente tot nu toe er vanuit is gegaan dat de grond beschikbaar zou worden gesteld voor een drafbaan maar dat (de) gehele aanleg door de PSH gefinancierd zou worden. De wethouder bevestigt dit door nogmaals naar voren te brengen dat de grond is toegezegd maar meer dan dat niet en dat dit op zich al een groot verlies is voor de Gemeente Almere. Een inspectie- en exploitatie overzicht moet hier duidelijkheid in brengen."
8. In de loop van 2001 hebben nog enkele besprekingen tussen PSH en de gemeente plaatsgevonden, onder meer op 11 juni 2001, 27 juni 2001, 19 juli 2001 en 23 augustus 2001.
9. In het verslag van de bespreking van 11 juni 2001 is onder meer vermeld:
"Architectenkeuze wordt gezamenlijk gekozen: PSH en de gemeente. PSH als opdrachtgever. (...)
Gezien het bovenstaande valt er nog veel te regelen. Er dient nog een raadsbesluit genomen te worden tot overname van de gronden. (...)
Parallel hieraan kan vast gewerkt worden aan uitwerking van de baan en stallencomplex."
10. In het verslag van de bespreking van 27 juni 2001 is onder andere opgenomen:
"Geconstateerd wordt dat de besprekingen van inventariserende aard zijn. Afhankelijk van de inventarisatie en de dossiervorming (en wederzijdse duidelijkheid daarover) zullen de eerste onderhandelingen worden opgestart, waarvan de planning een wezenlijk onderdeel vormt."
11. In het verslag van de bespreking op 19 juli 2001 valt voor zover hier van belang te lezen:
"De heer Van den Berg (aanwezig namens de gemeente, toevoeging hof) deelt PSH mede dat men niet erg enthousiast was over de architectenkeuze. (...) PSH kiest ervoor om samen een andere architect te kiezen. Zowel PSH als de gemeente zullen namen van architecten aandragen."
12. In het verslag van de bespreking van 23 augustus 2001 is onder punt 8 vermeld:
"De heer Van den Berg wacht nog op enkele gegevens, alvorens hij een planning kan maken. Zoals reeds in eerdere vergaderingen is geconstateerd en opgemerkt dient ter zake van de plannen het voorbehoud te worden gemaakt dat de gemeenteraad de plannen moet goedkeuren, alvorens kan worden overgegaan tot het realiseren ervan en dat aan de nog te starten onderhandelingen daaraan voorafgaand geen vertrouwen kan worden ontleend."
13. Op 23 oktober 2001 heeft de gemeente PSH om een businessplan gevraagd. PSH heeft een eerste versie van het plan bij de gemeente ingeleverd.
14. De gemeente heeft in een brief aan PSH van 11 december 2001 met betrekking tot het extract Businessplan PSH/Drafbaan Almere opgemerkt:
"De uitgangspunten.
Er zal uit een schriftelijke toezegging van de Nederlandse Draf- en Rensport (NDR) onomstotelijk moeten blijken dat 40 racedagen per jaar in Almere gehouden zullen worden, immers het effect van minder dan 40 racedagen heeft (negatieve) invloed op de exploitatie c.q. de haalbaarheid van het project. Het is van belang/gewenst de haalbaarheid nader te onderbouwen wat mede als onderlegger gebruikt wordt voor genoemde besluitvorming. (...)
Door de investeringen die de gemeente moet plegen om de drafbaan in het FBK-park te kunnen realiseren (b.v. de kosten van de totale (stedebouwkundige) planvorming, de aankoopkosten van de ondergrond van Domeinen en de aanleg van de (wegen)infrastructuur) zulks in relatie tot de nog nader te bepalen "opbrengst" van de grond geeft -naast de (negatieve) exploitatiebegroting voor dat gebied- dat de gemeente geen verdere investeringen binnen dat gebied kan doen, zoals b.v. door u aangegeven in scenario 2. Bij de verdere exploitatie van de drafbaan dient u met dit gegeven rekening te houden."
15. Uit het verslag van een bespreking op 7 maart 2002 blijkt dat de gemeente met betrekking tot de planning en voortgang heeft aangegeven dat na ontvangst van het (aangepaste) Businessplan van PSH het definitieve besluit zal worden genomen.
16. PSH heeft bij brief aan de gemeente van 4 juli 2002 onder andere het volgende medegedeeld:
"Van belang is te weten dat het aantal koersen van 50 op Duindigt al jaren constant (is). De NDR heeft een overeenkomst met ons gesloten over het aantal koersen in Almere. Deze overeenkomst is als bijlage B: Koergarantie NDR opgenomen. Ten aanzien van het aantal koersen is in het contract opgenomen: 'de NDR bereid is in ieder geval gelijkwaardigheid met Duindigt toe te zeggen. Dit voor wat betreft de meetings in kwalitatieve en kwantitatieve zin.'
Dit betekent dat er een rechtsgeldige overeenkomst is gesloten tussen de NDR en de PSH over 50 koersen per jaar in Almere. In de startfase zullen het totaal aantal koersen in Nederland niet direct worden verhoogd waardoor er een overheveling zal plaatsvinden van koersen van Duindigt en Alkmaar naar Almere. In aantallen zijn dat respectievelijk 15 en 25 koersen waarmee Almere zal starten met 40 koersen."
17. In september 2002 is de laatste versie van het Business plan door PSH aan de gemeente overgelegd.
18. Op 26 september 2002 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen PSH en de gemeente, waarbij ook een vertegenwoordiger van NDR aanwezig was. Hij heeft tijdens deze vergadering opgemerkt dat het een reële verwachting was dat Almere zou starten met 25 koersen waarna een jaar later er 15 zouden kunnen worden toegevoegd om in het derde jaar op de doelstelling van 52 koersen per jaar uit te komen.
19. In een brief van 19 juni 2003 heeft de gemeente aan PSH bericht dat het proces rond de realisering van de drafbaan in Almere in een zodanig cruciaal stadium was gekomen dat er duidelijkheid moest worden verschaft. Daarnaast is in de brief vermeld:
"wellicht ten overvloede willen wij u nog wijzen op het feit dat in diverse vergaderingen met u is geconstateerd en opgemerkt, dat ter zake van de plannen het voorbehoud dient te worden gemaakt dat de gemeenteraad de plannen moet goedkeuren alvorens kan worden overgegaan tot het realiseren ervan en dat aan de te starten onderhandelingen en besprekingen, die van inventariserende aard zijn (geweest), geen vertrouwen kan worden ontleend."
20. Op 20 januari 2004 heeft de gemeente nogmaals een brief aan PSH gezonden waarin betreffende de voortgang van de besluitvorming rond de drafbaan in Almere onder meer het volgende is opgenomen:
"Op basis van o.a. de hiervoor door ons beoordeelde stukken zijn wij tot de conclusie gekomen dat niet aan de garantstelling van ten minste 40 koersdagen is voldaan. Omdat de door u en de NDR aangegeven aantal koersdagen afwijkt van de door ons gestelde keiharde randvoorwaarde van 40 koersdagen leidt dit tot interpretatieverschillen. Daarnaast is er geen duidelijkheid gegeven over het aantal jaren waarvoor die afspraak zal gelden c.q. geldt. In verband daarmee willen wij dat u aantoont, in casu willen wij van u de garantstelling ontvangen dat, met inachtneming van de verdere randvoorwaarden uit onze brief van 29 mei 2002, u zult starten met (ten minste) 40 koersdagen per jaar in Almere, waarbij tevens wordt aangegeven voor hoeveel jaar dit geldt, schriftelijk en ondubbelzinnig ondersteund door de NDR.
(...)
Blijkens de meest recente gegevens wordt het exploitatietekort, door de drafbaan binnen dat gebied mogelijk te maken, (thans) begroot op € 2.214.000,--. Op basis van het door u verstrekte businessplan blijft het exploitatietekort tot bovengenoemd bedrag in stand. De afgelopen twee jaren doen wij grote moeite de gemeentefinanciën weer op een gezonder peil te brengen. Daarbij hoort een kritische toets van de kosten en baten van nieuwe investeringen. Het aan de gemeenteraad voorstellen tot het mogelijk maken van de aanleg van een drafbaan met een exploitatietekort met deze omvang past niet meer in ons huidige beleid. Wij kunnen de raad alleen dan positief adviseren ingeval het exploitatietekort wordt opgeheven. Dit zou betekenen dat alsnog een grondprijs door u wordt betaald om het plan te kunnen realiseren. Ook het betalen van een marktconforme canonprijs behoort tot de mogelijkheden. Aangezien dit voor u betekent dat er nogal wat extra kosten moeten worden gemaakt blijft het van belang via een haalbaarheidsonderzoek de levensvatbaarheid van de drafbaan aan te tonen.
De uiteindelijke beslissingsbevoegdheid ligt, zoals u al eerder is aangegeven, bij de raad van de gemeente Almere.
Wij verzoeken u, graag binnen een termijn van drie maanden, ons aan te geven of u uw medewerking kan geven aan het opheffen van het exploitatietekort door middel van het betalen van een grondprijs dan wel een marktconforme erfpachtcanon."
21. De gemeente heeft bij brief aan PSH van 20 april 2004 vastgesteld dat PSH niet heeft voldaan aan de voorwaarde om jaarlijks 40 koersdagen op de te realiseren drafbaan te verrijden en niet bereid is om een marktconforme grondprijs of marktconforme canonprijs voor de desbetreffende gronden te betalen. In aansluiting daarop is medegedeeld dat de gemeenteraad zal worden voorgesteld geen medewerking te verlenen aan de realisering van een drafbaan in Almere.
22. De gemeenteraad van Almere heeft op 27 mei 2004 in overeenstemming met het voorstel van burgemeester en wethouders besloten. Dit besluit is PSH medegedeeld bij brief van 24 juni 2004.
23. In oktober 2003 heeft de Raadsenquêtecommissie Omniworld een rapport uitgebracht met betrekking tot de gang van zaken bij de ontwikkeling van het Omniworldcomplex.
Het geschil in eerste aanleg
24. PSH heeft gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 1.712.095,12, vermeerderd met rente en kosten en vervolgens verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure. Ter onderbouwing van haar vordering heeft PSH primair aangevoerd dat de gemeente tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de intentieovereenkomst voortvloeiende verplichting haar medewerking te verlenen aan de realisatie van de drafbaan in Almere. Subsidiair heeft PSH aangevoerd dat de gemeente onrechtmatig ten opzichte van haar heeft gehandeld door de onderhandelingen over de realisering van de drafbaan af te breken zonder rekening te houden met haar gerechtvaardigde belangen. Met name heeft de gemeente volgens haar gehandeld in strijd met verschillende algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
25. De gemeente heeft de stellingen van PSH gemotiveerd betwist.
26. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 28 november 2007 geoordeeld dat de intentieovereenkomst enkel betrekking had op de realisering van een drafbaan op het Omniworldcomplex en niet het onderzoek naar de haalbaarheid van een drafbaan op het Fanny Blankers-Koenterrein omvatte. Samengevat kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden geconcludeerd dat de gemeente niet aan haar inspanningsverplichting uit de intentieovereenkomst heeft voldaan.
27. Vervolgens heeft de rechtbank zich gebogen over de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van PSH door de onderhandelingen af te breken, althans de onderhandelingen af te breken zonder het aanbieden van enige vorm van compensatie aan PSH. De rechtbank heeft op basis van enkele door haar nader omschreven omstandigheden geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat PSH er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst als door haar gesteld ook tot stand zou komen. Dat neemt naar het oordeel van de rechtbank, gegeven de bijzondere omstandigheden van het geval, echter niet weg dat de gemeente PSH had moeten aanbieden een deel van de kosten te vergoeden die door PSH in de precontractuele fase zijn gemaakt, met name de architectkosten en de kosten samenhangende met de uitwerking van de plannen voor de baan en de stallencomplexen.
In het principaal appel
De grieven
28. Met de grieven I, II, en V stelt PSH de aard en de omvang van de intentieovereenkomst aan de orde, zoals die door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4., 4.5. en 4.8. zijn vastgesteld. Met grief III komt PSH op tegen het oordeel van de rechtbank dat de verkeerde beoordeling van de gemeente ten aanzien van het verkrijgen van EU-subsidies niet zonder meer tot de conclusie kan leiden dat de gemeente niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan (rechtsoverweging 4.6.). Het hof zal deze grieven gezien hun onderlinge verwevenheid gezamenlijk bespreken.
29. Kern van het geschil is allereerst de vraag of de gemeente al dan niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de intentieovereenkomst.
30. Ter beantwoording van die vraag zal moeten worden vastgesteld wat de intentieovereenkomst inhoudt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die vraag niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar dat het daarbij mede aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
31. De strekking van de intentieovereenkomst was, zo blijkt met name uit de bijlage, dat partijen zich zouden inspannen om de haalbaarheid te onderzoeken van de ontwikkeling en realisatie van een drafsportcentrum op het nog te stichten Omniworldcomplex in Almere. Naar het oordeel van het hof omvat een dergelijk onderzoek naast bijvoorbeeld de planologische en technische haalbaarheid ook de financiële haalbaarheid van het project. Juist omdat de locatie het Omniworldcomplex betrof is de overeenkomst mede ondertekend door vof Almada (i.o.), de beoogde projectontwikkelaar van het complex. Het mag zo zijn dat later de verhoudingen tussen de gemeente en vof Almada zijn gewijzigd, dat heeft echter geen verandering gebracht in de strekking van de overeenkomst.
32. De gemeente is na onderzoek per saldo tot de slotsom gekomen dat realisering van het Omniworldcomplex in de beoogde opzet en daarmee de realisering van een drafsportcentrum op die locatie financieel niet tot de mogelijkheden behoorde.
33. PSH heeft betoogd dat de oorzaak van de financiële mislukking is gelegen in het feit dat de gemeente in de opzet van het Omniworldcomplex rekening heeft gehouden met Europese subsidies, maar dat die subsidies uiteindelijk niet zijn toegekend. Aangezien de gemeente de subsidies als zekerheid heeft gepresenteerd naar de overige partijen bij de intentieovereenkomst, heeft zij bij die partijen de indruk gewekt dat de zaak al financieel rond was, aldus PSH.
34. Het hof overweegt als volgt. Tot het onderzoek naar de financiële haalbaarheid behoort het verkrijgen van de nodige zekerheid met betrekking tot te verwerven subsidies. Ook al zou de gemeente bij de presentatie van de plannen een andere indruk hebben gewekt, dat neemt niet weg dat in de intentieovereenkomst op dit punt geen enkele garantie is verstrekt. Dat moet voor PSH gelet op de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst helder zijn geweest.
35. Daarbij komt dat PSH haar stelling dat zij door de gemeente op het verkeerde been is gezet niet voldoende gemotiveerd met concrete voorbeelden heeft onderbouwd. PSH heeft met name gewezen op de inhoud van het rapport van de Raadsenquêtecommissie Omniworld. In dat rapport wordt echter niet specifiek op de positie van PSH ingegaan en wordt al helemaal geen melding gemaakt van concrete toezeggingen aan PSH. Het hof tekent hierbij aan dat het hof zich heeft beperkt tot de beoordeling van die passages in het rapport waar PSH uitdrukkelijk naar heeft verwezen. Het behoort niet alleen niet tot de taak van het hof dit rapport, zonder nadere toelichting daarop van PSH, in zijn geheel tot zich te nemen en door te lichten op feiten die mogelijk zouden kunnen dienen als onderbouwing van het standpunt van PSH, maar het schaadt ook de gemeente in haar verdediging, omdat zij niet kan weten waartegen zij zich specifiek had moeten verweren.
36. Naar het oordeel van het hof moet dan ook met de rechtbank worden geconcludeerd dat de gemeente ten opzichte van PSH de op haar rustende verplichtingen uit de intentieovereenkomst is nagekomen. Op het moment dat in 2000 het besluit werd genomen niet verder te gaan met de ontwikkeling van een drafbaan op het Omniworldcomplex was de intentieovereenkomst dan ook uitgewerkt. In dat verband gaat grief V uit van de onjuiste veronderstelling dat het Fanny Blankers-Koenterrein onderdeel vormt van het Omniworldcomplex. Zowel uit de stukken, als bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat bedoelde terreinen in verschillende delen van Almere liggen. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat het Fanny Blankers-Koenterrein is te beschouwen als een onderdeel of voortzetting van het Omniworldcomplex.
37. Voor zover de vordering van PSH is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van de gemeente bij de uitvoering van de intentieovereenkomst moet deze dan ook worden afgewezen.
38. Dat de gemeente in deze fase van de onderhandelingen met PSH zodanig ten opzichte van PSH heeft gehandeld dat dit zelfstandig grond oplevert voor het aannemen van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) heeft PSH evenmin voldoende onderbouwd, zodat de vordering ook op die grond niet voor toewijzing in aanmerking komt.
39. De grieven I, II, III en V falen.
40. Met grief IV die is gericht tegen rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van de rechtbank beoogt PSH kennelijk te betogen dat de gemeente in het kader van de onderhandelingen over de realisering van de drafbaan op het Fanny Blankers-Koenterrein ten onrechte het minimaal noodzakelijke aantal koersdagen heeft gewijzigd van 25 in 40.
41. Deze grief slaagt om verschillende redenen niet. Allereerst heeft rechtsoverweging 4.7. betrekking op het Omniworldcomplex en laat de rechtbank juist in die overweging de discussie over het aantal koersdagen in het midden. Vervolgens ligt ook aan deze grief de hiervoor in rechtsoverweging 36 reeds als onjuist geoordeelde veronderstelling ten grondslag dat het Fanny Blankers-Koenterrein onderdeel vormt van het Omniworldcomplex. Daarnaast was de intentieovereenkomst, zoals hiervoor is vastgesteld, uitgewerkt met het afbreken van de onderhandelingen over de realisering van de drafbaan op het Omniworldcomplex. Deze overeenkomst betreft niet de onderhandelingen over realisatie van de plannen van PSH op het Fanny Blankers-Koenterrein.
42. In de grieven VI, VII en VIII, die opkomen tegen achtereenvolgens de rechtsoverwegingen 4.13., 4.14., 4.15. en 4.16. van het bestreden vonnis, heeft PSH samengevat aangevoerd dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat de drafbaan in Almere er zou komen. Door de onderhandelingen desondanks af te breken heeft de gemeente in de opvatting van PSH onrechtmatig gehandeld ten opzichte van haar. In dat verband moet in de visie van PSH het door de gemeente gehanteerde vereiste van goedkeuring van het plan door de gemeenteraad worden beschouwd als een gelegenheidsargument om onder de bestaande toezeggingen uit te komen. Daarnaast heeft de gemeente volgens PSH gehandeld in strijd met een viertal algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, het fair play beginsel, het beginsel van correcte bejegening en het bestuursrechtelijke zorgvuldigheidsbeginsel. Ook schending van deze beginselen moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen van de gemeente ten opzichte van haar, aldus PSH. In grief IX heeft PSH nader uiteengezet waarom de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing zijn op de precontractuele fase en waarom de gemeente volgens haar heeft gehandeld in strijd met de hiervoor genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gezien de onderlinge samenhang tussen de grieven VI, VII, VIII en IX, zal het hof deze grieven gezamenlijk bespreken.
43. Het hof stelt voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (zie HR 12 augustus 2005, LJN: AT337, NJ 2005, 467, Centraal Bureau Bouwtoezicht / JPO Projecten, rechtsoverweging 3.6. en de daar vermelde jurisprudentie).
In het kader van deze zaak is verder van belang dat in artikel 3:14 BW Pro tot uitdrukking is gebracht dat de overheid bevoegdheden die haar naar burgerlijk recht toekomen niet mag uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht. (vgl. ook HR 27 maart 1987, LJN: AG5565, NJ 1987, 727, Amsterdam/Ikon en HR 24 april 1992, LJN ZC0582, NJ 1993, 232 Zeeland/Hoondert)
44. Partijen hebben vanaf begin 2001 onderhandeld over de realisatie van de drafbaan op het Fanny Blankers-Koenterrein. Het hof heeft hiervoor in de rechtsoverwegingen 36 en 41 reeds geoordeeld dat, daargelaten dat partijen in de jaren daaraan voorafgaand hebben onderhandeld over de ontwikkeling van de drafbaan op het Omniworldcomplex, na het afblazen van dit project begin december 2000 een nieuwe fase in de onderhandelingen is ingetreden, waarop de intentieovereenkomst niet langer van toepassing was. Het stond de gemeente daarmee vrij andere en nieuwe eisen te formuleren ter zake van haar medewerking aan de realisering van de drafbaan en die eisen onder invloed van de in de loop der jaren gewijzigde omstandigheden aan te passen. PSH heeft er in dat licht niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat zonder meer een overeenkomst tot de aanleg van een drafbaan op het Fanny Blankers-Koenterrein tot stand zou komen.
45. Ook in de loop van de onderhandelingen vanaf begin 2001 valt naar het oordeel van het hof geen moment aan te wijzen waarop dat gerechtvaardigde vertrouwen kan zijn ontstaan. Zo is in de bespreking van 27 juni 2001 geconstateerd dat de besprekingen van inventariserende aard zijn en dat pas in een latere fase de onderhandelingen zullen worden gestart. Daarnaast is van belang dat de gemeente op 23 augustus 2001 (nogmaals) te kennen heeft gegeven het eindresultaat ter goedkeuring aan de gemeenteraad te willen voorleggen en in de brief van 11 december 2001 als voorwaarde voor de totstandkoming van een overeenkomst heeft gesteld dat PSH en NDR garanderen dat er tenminste veertig koersen per jaar op de drafbaan zouden gaan plaatsvinden. Op beide voorwaarden zal het hof hierna ingaan.
46. Om een rendabele exploitatie van de drafbaan mogelijk te maken heeft de gemeente een minimum aantal koersen van veertig per jaar noodzakelijk geacht. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente in redelijkheid een rendabele exploitatie van de drafbaan tot uitgangspunt kunnen nemen. PSH heeft niet betwist dat daarvoor ten minste veertig koersen nodig zijn.
47. Het staat vast dat PSH de verlangde garantie niet heeft kunnen geven. Tevens is voldoende aannemelijk geworden dat, wanneer het minimumaantal koersen van veertig per jaar niet zou worden gehaald, de drafbaan met aanzienlijke exploitatieverliezen te kampen zou krijgen. PSH heeft bij pleidooi gesteld dat zij in staat was die verliezen de eerstkomende jaren uit eigen middelen op te vangen. Niettemin was het naar de opvatting van de gemeente niet ondenkbeeldig dat PSH op termijn bij de gemeente zou aankloppen voor financiële ondersteuning bij de exploitatie. Iets waartoe de gemeente tegen de achtergrond van de gewijzigde financiële en politieke situatie niet bereid was. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente dat standpunt in kunnen nemen.
48. Burgemeester en wethouders hebben verder namens de gemeente in de loop van 2001 aangegeven dat zij het uiteindelijke onderhandelingsresultaat ter goedkeuring aan de gemeenteraad wensten voor te leggen. Hoewel burgemeester en wethouders kennelijk (in afwijking van artikel 171 Gemeentewet Pro, oud) ook in 2001 al bevoegd waren over dit onderwerp te beslissen stond hen er niets aan in de weg om, mede gelet op de aard van de te nemen beslissing, vooraf een fiat van de gemeenteraad te vragen. De inwerkingtreding van de Wet dualisering gemeentebestuur (Stb. 2002, 111) heeft daar geen wijziging in gebracht. Integendeel, op grond van artikel 169 lid 4 Gemeentewet Pro is het college van burgemeester en wethouders gehouden de raad vooraf inlichtingen te geven over de uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in artikel 160, eerste lid, onder e, (de bevoegdheid tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten), indien de raad daarom verzoekt of indien de uitoefening ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In het laatste geval neemt het college geen besluit dan nadat de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen. Zoals hiervoor is overwogen kon de besluitvorming rond de aanleg van de drafbaan belangrijke financiële gevolgen voor de gemeente hebben.
Het beroep van PSH op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 27 november 1981, AB 1982, 139 en het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010 (LJN: BN0930, NJ 2010, 371, Provincie Gelderland/Vitesse) kan haar evenmin baten. Anders dan in die zaken, heeft de gemeente nagenoeg vanaf het begin van de besprekingen over de realisering van de drafbaan op het Fanny Blankers-Koenterrein aangegeven dat de bevoegdheid weliswaar lag bij burgemeester en wethouders, maar dat die bevoegdheid zou worden uitgeoefend na goedkeuring door de gemeenteraad.
49. De verwijzing door PSH naar het rapport van de Raadsenquêtecommissie Omniworld ter nadere onderbouwing van de grieven VII, VIII en IX mist doel. De enquête heeft enkel betrekking gehad op de gang van zaken rond het Omniworldcomplex en in het geheel niet op de onderhandelingen tussen de gemeente en PSH over de realisering van een drafbaan op het Fanny Blankers-Koenterrein. Dat betekent dat het beroep op het fair play beginsel, het beginsel van correcte bejegening en het zorgvuldigheidsbeginsel, die door PSH enkel zijn onderbouwd met verwijzing naar passages uit genoemd rapport, moet worden verworpen.
50. Voor zover PSH zich nog heeft beroepen op schending van het vertrouwensbeginsel in die zin dat de gemeente diverse toezeggingen niet is nagekomen, stelt het hof met de gemeente vast dat PSH op geen enkel moment concrete voorbeelden van toezeggingen heeft gegeven. PSH is zich telkens zonder nadere onderbouwing in algemene bewoordingen op toezeggingen blijven beroepen. Ook vanuit die invalshoek strandt het beroep op het vertrouwensbeginsel.
51. Aangezien reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente niet als onrechtmatig ten opzichte van PSH kan worden beschouwd, kan thans verder in het midden blijven in hoeverre het de gemeente nog vrij stond terug te komen op haar eerder met zoveel woorden gedane toezegging dat de grond voor een symbolisch bedrag van € 1,- ter beschikking zou worden gesteld.
52. De grieven VI, VII, VIII en IX slagen dan ook niet.
53. Grief X stelt in de bewoordingen van PSH aan de orde dat de rechtbank ten onrechte in de overwegingen van het beroepen vonnis van 28 november 2007 de voornaamste vorderingen van PSH heeft afgewezen. De grief geldt volgens PSH als een volle grief tegen het gehele vonnis van de rechtbank. Voor de toelichting op de grief heeft PSH verder verwezen naar de in de memorie van grieven vermelde feiten en het in de overige grieven gestelde.
54. Het hof zal aan deze grief, waarmee PSH kennelijk heeft beoogd een koepelgrief te formuleren die zich keert tegen de niet uitdrukkelijk door specifieke grieven bestreden beslissingen, voorbij gaan, omdat niet duidelijk wordt tegen welke beslissingen de grief zich keert en waarom deze beslissingen onjuist zouden zijn.
Algemeen bewijsaanbod
55. PSH heeft in hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod enerzijds niet voldoende is gespecificeerd, hetgeen zeker in hoger beroep mag worden verwacht, en anderzijds niet ter zake dienend is.
In het incidenteel appel
56. De gemeente heeft één grief opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank en wel tegen rechtsoverweging 4.21., waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval de gemeente als de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken, de architectkosten en de kosten samenhangende met het uitwerken van de plannen voor de stallencomplexen aan PSH dient te vergoeden.
57. Het hof is met de gemeente van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat onderhandelingen voor eigen rekening en risico worden gevoerd. Echter, zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1982 (LJN: AG4405, NJ 1983, 723, Plas/Valburg) voortvloeit kan voor degene die de onderhandelingen afbreekt toch een verplichting bestaan tot vergoeding van door de wederpartij gemaakte kosten, indien de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zijn geraakt dat die onderhandelingen niet meer te goeder trouw mogen worden afgebroken, maar wel reeds in een stadium dat een dergelijk afbreken in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstaat zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden.
58. Op 11 juni 2001 is tussen de gemeente en PSH gesproken over de architectenkeuze en is tevens vastgesteld dat parallel vast gewerkt kan worden aan uitwerking van de baan en de stallencomplexen. Vervolgens is op 19 juli 2001 wederom de keuze van de architect aan de orde geweest. Ondertussen is tijdens de bespreking van 27 juni 2001 vastgesteld dat de besprekingen van inventariserende aard zijn en is op 23 augustus 2001 nogmaals onder de aandacht van PSH gebracht dat de gemeenteraad wel goedkeuring aan de plannen moet geven.
Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden niet met recht worden gezegd dat de onderhandelingen al zo ver waren gevorderd dat het de gemeente niet langer vrijstond de onderhandelingen af te breken zonder de architectkosten en de kosten van het uitwerken van de plannen voor het stallencomplex te vergoeden. Er bestaat daarom geen grond voor vergoeding van deze door PSH voor eigen risico gemaakte kosten.
59. De stelling van PSH dat vast staat dat de gemeente de onderhandelingen niet zonder meer mocht afbreken, omdat de gemeente geen grief tegen rechtsoverweging 4.2. van het beroepen vonnis heeft ontwikkeld snijdt geen hout. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2. slechts het standpunt van PSH verwoord en geen eigen oordeel gegeven.
60. De grief slaagt.
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Slotsom
61. Nu het hoger beroep in het principaal appel moet worden verworpen en het hoger beroep in het incidenteel appel gegrond zal worden verklaard, bestaat er geen grond voor toewijzing van de door PSH bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering. Het hof zal zelf in de zaak voorzien door de vordering in haar geheel af te wijzen.
62. PSH zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep in het principaal appel en in het incidenteel appel.
De kosten van de procedure in eerste aanleg worden begroot op € .. aan verschotten en € 6.422,- ( 2 punten tarief VIII, € 3.211,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. De kosten van de procedure in hoger beroep worden in het principaal appel begroot op € 5.981,- (griffierecht) aan verschotten en € 13.740,- (3 punten, tarief VIII, € 4.580,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in het incidenteel appel op € 6.870,- (3 punten, tarief VIII, € 4.580,- per punt, factor 0,5) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
wijst af de vordering van PSH;
veroordeelt PSH in de kosten van het geding in beide instanties, te weten:
- de kosten van de procedure in eerste aanleg tot heden begroot op € .. aan verschotten en € 6.422,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
- de kosten van de procedure in hoger beroep in het principaal appel tot heden begroot op € 5.981,- aan verschotten en € 13.740,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in het incidenteel appel beroep tot heden begroot op € 6.870,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart het arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, B.J.H. Hofstee en A.W. Jongbloed, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 februari 2011 in bijzijn van de griffier.