Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.059.609
(zaaknummer rechtbank 172920)
arrest van de derde civiele kamer van 22 februari 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Brienissen Bomen B.V.,
gevestigd te Opheusden, gemeente Neder-Betuwe,
appellante,
advocaat: mr. C.L. Berkel,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], Italië,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. de Groen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 september 2008, 11 februari 2009, 8 juli 2009 en 18 november 2009 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Brienissen) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, verweerder in reconventie heeft gewezen; van de laatste drie vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 februari 2010,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord, met productie,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 19 januari 2011.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 februari 2009 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, gaat ook het hof uit van die feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Brienissen heeft in november 2006 bomen besteld bij [geïntimeerde] voor een bedrag van € 50.115,-. Brienissen heeft de bomen in vijf keer laten ophalen bij [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft daarvoor vijf facturen gezonden, die niet zijn betaald. Brienissen heeft bij [geïntimeerde] geklaagd over de leveringen. [geïntimeerde] heeft in rechte betaling gevorderd van haar facturen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Brienissen over de eerste vier leveringen niet tijdig heeft geklaagd, en ten aanzien van de vijfde levering haar stelling dat de bomen ondeugdelijk waren, onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft daarom de vordering in conventie van [geïntimeerde] toegewezen, en de vordering in reconventie tot schadevergoeding afgewezen.
4.2 Bij memorie van grieven heeft Brienissen (ook) de vernietiging gevorderd van het tussenvonnis van 24 september 2008. Tegen dat vonnis zijn echter geen grieven gericht, zodat Brienissen in zoverre niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.
4.3 Met haar eerste grief maakt Brienissen bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat een reclametermijn geldt van vijf werkdagen, zoals bepaald in art. 9 van Pro de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene leveringsvoorwaarden, en dat het daarbij gaat om een fatale termijn. Brienissen betoogt dat het volgens art. 39 van Pro het Weens Koopverdrag (WKv) moet gaan om een redelijke termijn, en dat de termijn van vijf werkdagen niet redelijk is omdat bomen in de winter niet op korte termijn achteruitgaan en er geen noodzaak bestaat om ze binnen een zo korte periode te keuren.
4.4 Het hof stelt vast dat het WKv in dit geval van toepassing is. In art. 39 lid 1 daarvan Pro is bepaald dat de koper het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt. In art. 6 van Pro het verdrag is bepaald dat partijen kunnen afwijken van de bepalingen van het verdrag.
4.5 Partijen zijn het erover eens dat de algemene verkoopvoorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn op de overeenkomst. In art. 9 daarvan Pro is bepaald: “Jeder Reklamation bezüglich der Menge bzw. Schäden der gelieferten Bäume muss mit einem eingeschriebenen Brief bzw. Fax innerhalb von 5 Arbeitstagen ab Lieferungsdatum bekanntgegeben werden. Die nicht bekanntgegebenen Reklamationen können nicht akzeptiert werden (unabhängig ihrer Ursachen).”
4.6 Die bepaling in de algemene voorwaarden vormt een afwijking (of een nadere precisering) van de redelijke termijn van art. 39 WKv Pro. Een dergelijke afwijking is toegestaan, en geldt daarom in beginsel tussen partijen. In die bepaling is voorts met stelligheid vastgelegd dat niet tijdige reclamaties niet kunnen worden geaccepteerd, wat meebrengt dat de termijn als een fatale termijn moet worden beschouwd. Het betoog van Brienissen dat de termijn wel fataal is als het gaat om plantgoed in de zomer, maar niet als het gaat om bomen in de winter, kan niet worden gevolgd; of een termijn al of niet fataal is, wordt bepaald door hetgeen partijen daaromtrent overeenkomen, niet door de wisselende omstandigheden rondom iedere levering.
4.7 Bij pleidooi heeft Brienissen nog betoogd dat afwijking van het WKv slechts mogelijk is wanneer dat uitdrukkelijk en met zoveel woorden tussen partijen wordt overeengekomen. Aangezien in de algemene voorwaarden niet is vermeld dat een afwijking van het WKv is beoogd, zou die afwijking niet geldig zijn, zo begrijpt het hof deze stelling. De stelling kan evenwel niet worden aanvaard, nu afwijking van het WKv vormvrij kan geschieden en dus ook door het overeenkomen van algemene voorwaarden die daarvan afwijken.
4.8 Brienissen stelt voorts dat de reclametermijn onredelijk kort is, omdat er geen goede reden bestaat voor strikte handhaving van die korte termijn als het gaat om levering van bomen in de winter.
4.9 In dit verband is van belang dat een korte reclametermijn in de handel in bomen, planten en bloembollen alleszins gebruikelijk is, zoals [geïntimeerde] voldoende heeft toegelicht en Brienissen onvoldoende heeft betwist. Brienissen zelf hanteert algemene voorwaarden waarin een reclametermijn van zes dagen is bepaald. Verder is van belang dat de vrachtwagen waarmee de bomen arriveren, in ieder geval binnen de reclametermijn van vijf dagen wordt uitgeladen, zodat de koper de waren door zijn handen moet laten gaan en eventuele afwijkingen als waarvan hier volgens Brienissen sprake was (te kleine kluit, beschadigingen, te dunne stam) kan constateren. Ten slotte gaat het hier om een contract tussen professionele partijen. Mede gelet op deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de gehanteerde termijn onredelijk is (of dat een beroep op de reclametermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn).
4.10 Het voorgaande brengt mee dat grief 1 faalt.
4.11 Met haar tweede grief maakt Brienissen bezwaar tegen de bewijslastverdeling. Zij betoogt dat [geïntimeerde] niet heeft gereageerd op de door Brienissen geuite klachten, dat [geïntimeerde] daardoor in verzuim is geraakt, en dat [geïntimeerde] daarom had moeten worden belast met het bewijs dat er ten onrechte was gereclameerd.
4.12 Die stelling kan niet worden gevolgd. Brienissen is degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de door [geïntimeerde] geleverde bomen niet deugden. Het ligt dan ook op de weg van Brienissen om die stelling te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Dat wordt niet anders doordat [geïntimeerde] volgens Brienissen niet op de klachten heeft gereageerd; die omstandigheid vormt geen aanleiding voor omkering van de bewijslast. Het WKv kent op het punt van de bewijslastverdeling geen specifieke regeling. Niet is gebleken dat het in dit geval toepasselijke Italiaanse recht, dat wat betreft de hoofdregels van bewijsrecht overeenstemt met het Nederlandse, op dit punt specifieke uitzonderingen bevat; partijen beroepen zich daar ook niet op. De grief faalt daarom.
4.13 Grief 3 is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat Brienissen niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat het de rechtbank aan de hand van het algemene bewijsaanbod van Brienissen niet mogelijk was om te beoordelen of een descente zin zou hebben.
4.14 Van belang is in dit verband dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 11 februari 2009 heeft overwogen dat Brienissen, indien zou blijken dat zij tijdig had geklaagd, per leverantie zou moeten aangeven welke bomen niet conform waren en waarom, welke foto’s daarop zien en waaruit blijkt dat dit van [geïntimeerde] afkomstige bomen zijn, en wat de schade is die zij in verband daarmee lijdt. Nadat in het tussenvonnis van 8 juli 2009 was geoordeeld dat Brienissen alleen ten aanzien van de levering van 20 december 2006 tijdig had geklaagd, overwoog de rechtbank dat Brienissen ten aanzien van die levering mocht aangeven welke bomen niet conform waren en waarom, welke foto’s daarop zien, waaruit blijkt dat dit van [geïntimeerde] afkomstige bomen zijn en wat de schade is die zij in verband daarmee lijdt. De rechtbank voegde daaraan nog toe dat Brienissen zich weliswaar al in het algemeen over die punten had uitgelaten, maar daarbij geen onderscheid had aangebracht naar levering. Brienissen heeft vervolgens bij akte aangegeven dat zij een descente wilde waarbij ook getuigen zouden worden gehoord en een deskundige en waarbij het ter plekke aanwezige oude bewijsmateriaal kan worden bekeken. De rechtbank overwoog vervolgens in het eindvonnis dat Brienissen niet aan haar stelplicht had voldaan, nu zij geen concrete stellingen heeft gewijd aan de bomen uit de laatste levering.
4.15 Het hof merkt daarover op dat slechts aan bewijslevering wordt toegekomen als de partij op wie de bewijslast rust, haar stellingen voldoende heeft toegelicht en onderbouwd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Brienissen haar stellingen met betrekking tot de bomen van de laatste levering onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft uitvoerig en meerrmalen aangegeven op welke wijze Brienissen haar stellingen diende te specificeren, met name nadat was gebleken dat het nog slechts zou gaan om de vijfde levering. Desalniettemin heeft Brienissen niet toegelicht en onderbouwd wat er met de bomen van die levering nu precies mis was, noch wat dat voor gevolgen heeft gehad. Een dergelijke toelichting is nodig, niet alleen om aan de wederpartij duidelijk te maken waartegen zij zich heeft te verweren, maar ook om de rechter in staat te stellen de keuze te maken of bewijslevering noodzakelijk is en op welke wijze die bewijslevering het beste kan geschieden. Anders dan Brienissen lijkt te veronderstellen, is het de rechter en niet de procespartij die beslist of (bijvoorbeeld) een descente is aangewezen.
4.16 Ook in hoger beroep heeft Brienissen haar stellingen omtrent de bomen van de vijfde levering niet nader toegelicht. Zodoende geldt ook thans nog dat Brienissen haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht om tot bewijslevering te worden toegelaten. Ook hier geldt dat niet is gebleken dat het Italiaanse recht op dit punt specifieke regelingen bevat, en dat partijen zich daar ook niet op beroepen. Grief 3 faalt daarom.
4.17 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat alle grieven falen. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Brienissen veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Brienissen niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Arnhem van 24 september 2008;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 11 februari 2009, 8 juli 2009 en 18 november 2009;
veroordeelt Brienissen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.188,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.J. Laurentius-Kooter en S.D. Lindenbergh en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.