Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Arrest na verwijzing
Sector civiel recht
zaaknummer 200.060.688
arrest van de eerste civiele kamer van 29 maart 2011
inzake
mr. Philip Willem Schreurs, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Vekoma Manufacturing B.V.,
kantoorhoudende te Maastricht,
appellant,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Huisman Special Lifting Equipment B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs.
1. Het geding in eerdere instanties
Voor het verloop van de procedure tot 20 november 2009 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad der Nederlanden heeft gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als verweerder in cassatie/eiser in het incidentele cassatieberoep en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Huisman) als eiseres tot cassatie/verweerster in het incidentele cassatieberoep; van dat arrest is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Tevens zal een fotokopie van het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond van 20 juli 2005 aan dit arrest worden gehecht.
2. Het geding in hoger beroep na verwijzing
2.1 Bij exploot van 2 maart 2010 heeft de curator Huisman opgeroepen teneinde voor dit hof voort te procederen in de stand waarin het geding zich bevindt, op grond van de gewisselde processtukken en met inachtneming van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 20 november 2009, waarbij de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 maart 2007 en 28 augustus 2007 werden vernietigd en het geding werd verwezen ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem.
2.2 De curator heeft een memorie na verwijzing genomen, daarin bewijs aangeboden en geconcludeerd overeenkomstig zijn conclusie in het principaal en in het incidenteel appel.
2.3 Huisman heeft een antwoordmemorie genomen, daarin bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de curator in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 20 juli 2005 niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel zijn vorderingen ongegrond zal verklaren of zal afwijzen, voornoemd vonnis zal bekrachtigen op gewijzigde gronden (zoals betoogd in incidenteel appel) met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, doch in ieder geval van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 24 januari 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator door mr. R.J.M.C. Rosbeek, advocaat te Maastricht en Huisman door mr. E.Ph. Roelofs, advocaat te Heerlen. Mr. Rosbeek heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing in principaal en incidenteel appel
3.1 In dit geding na verwijzing dient, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, opnieuw te worden beoordeeld of de curator ontvankelijk is in zijn vorderingen jegens Huisman die, kort gezegd, betrekking hebben op de nietigverklaring van de tussen Vekoma Manufacturing B.V. (hierna te noemen: Vekoma) en Huisman op 13 juli 2001 gesloten overeenkomst waarbij Vekoma twee safari jeeps en een paardencarrousel aan Huisman heeft verkocht en geleverd tegen betaling door Huisman door middel van het sturen van een creditnota van € 249.579,12 (f 550.000.-), welk bedrag Vekoma aan Huisman verschuldigd was voor revisiewerkzaamheden aan zogenaamde skyshuttles. Indien deze door de grief in het incidenteel appel van Huisman aan de orde gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, zal het hof in het principaal appel van de curator achtereenvolgens aan de vraag toekomen of de curator terecht voornoemde nietigverklaring heeft ingeroepen met een beroep op respectievelijk de faillissementspauliana ex artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw) (grief III) dan wel indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, het fiduciaverbod ex artikel 3:84 lid 3 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) (grief II).
incidenteel appel
3.2 Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de curator ontvankelijk is in zijn vorderingen jegens Huisman. Volgens Huisman heeft de curator geen enkel relevant belang bij zijn vorderingen, omdat de curator op 14 september 2001 in het kader van een doorstart van Vekoma alle activa van Vekoma waaronder de zich bij derden bevindende voorraden, dus ook de twee safari jeeps en de paardencarrousel, voor een vaste (all-in) prijs aan Vekoma Rides heeft verkocht en geleverd.
3.3 Deze door Huisman in het incidenteel appel aangevoerde grief faalt. Ingevolge artikel 68 Fw Pro is de curator belast met het beheer en de vereffening van de boedel. In het kader van het reconstrueren van de boedel is uitsluitend de curator bevoegd om - in dit geval - de overeenkomst tussen Vekoma en Huisman van 13 juli 2001 aan te tasten op grond van de faillissementspauliana dan wel de nietigheid ervan in te roepen wegens strijd met het fiduciaverbod ex artikel 3:84 lid 3 BW Pro. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de twee safari jeeps en de paardencarrousel (zoals Huisman betoogt en de curator betwist) onderdeel uitmaakten van de onder 3.2 bedoelde koopovereenkomst, dan nog heeft de curator (voldoende processueel) belang bij zijn onderhavige vorderingen omdat het nalaten voornoemde vorderingen tot nietigverklaring in te stellen, mogelijkerwijs ertoe leidt dat de curator zijn leveringsplicht jegens Vekoma Rides niet kan nakomen. Dit betekent dat de grief van Huisman zoals aangevoerd in zijn incidenteel appel tevergeefs is voorgesteld.
principaal appel
3.4 Met grief III betoogt de curator dat zijn beroep op de vernietiging van voornoemde overeenkomst tussen Vekoma en Huisman van 13 juli 2001 op grond van artikel 42 Fw Pro dient te slagen nu er, anders dan de rechtbank Roermond heeft geoordeeld, sprake is van benadeling van schuldeisers in de zin van voormeld artikel. Volgens de curator brengt het enkele feit dat de paardencarrousel en de twee safari jeeps zich niet meer in het vermogen van Vekoma bevinden, terwijl dit voor de transactie van 13 juli 2001 wel het geval was, mee dat er sprake is van benadeling van schuldeisers. Op grond van deze transactie is er immers geen bate (als contraprestatie) in het vermogen van Vekoma gevloeid dat (ter vervanging van de daaruit verdwenen activa) als verhaalsobject voor de gezamenlijke crediteuren strekt, aldus de curator.
3.5 Dit betoog faalt. Voor de beantwoording van de vraag of de overeenkomst van 13 juli 2001 heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van Vekoma moet de hypothetische situatie waarin deze schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte overeenkomst worden vergeleken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die overeenkomst onaangetast blijft. Indien deze (naar tussen partijen vaststaat:) onverplichte rechtshandeling wel het verdwijnen van bepaalde (boedel)activa tot gevolg heeft, maar tevens gunstige gevolgen meebrengt, dan dienen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro - anders dan de curator betoogt - eveneens deze gunstige gevolgen daarbij te worden betrokken (onder meer HR 10 december 1976, NJ 1977, 617).
Volgens Huisman heeft de litigieuze overeenkomst zodanige gunstige gevolgen voor Vekoma gehad, dat er geen sprake is van benadeling van schuldeisers. Deze positieve gevolgen bestaan volgens Huisman hieruit dat i) Vekoma door de levering van de skyshuttles aan Suzhou Amusement Land Development Co. Ltd - op grond van de tussen deze partijen bestaande overeenkomst van 12 februari 2001 - enorme concessieopbrengsten heeft ontvangen; ii) Fitraco door deze levering haar op verzoek van Vekoma afgegeven bankgarantie van f 3.400.000,- niet heeft ingeroepen, waardoor een evengroot bedrag in het vermogen van Vekoma althans de Vekoma groep bleef en iii) de vordering van Huisman van f 550.000,- is voldaan. De aanwezigheid van deze positieve gevolgen is door de curator erkend, althans niet (voldoende gemotiveerd) betwist. De curator heeft weliswaar gesteld dat de bankgarantie op verzoek van Vekoma International B.V. en niet door Vekoma is afgegeven, maar de reactie daarop van Vekoma - dat de Vekoma vennootschappen hoofdelijk jegens de bank waren gebonden - heeft hij onweersproken gelaten. Ook de stelling van Vekoma dat deze voordelen de paardencarrousel en de safari jeeps in waarde ruimschoots overtreffen, is door de curator niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist.
De curator heeft derhalve onvoldoende onderbouwd gesteld waarom er ondanks deze gunstige gevolgen van de overeenkomst van 13 juli 2001, die - zo staat vast - de waarde van de paardencarrousel en de twee safari jeeps qua hoogte ruimschoots overtreffen, toch benadeling van de schuldeisers aanwezig zou zijn. In het licht van het uitgangspunt dat de curator de benadeling dient te stellen en deze bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen, kon hij er niet mee volstaan te stellen dat vorderingsrechten uit de concessieovereenkomsten niet aan de gezamenlijke schuldeisers ten goede kwamen omdat deze vorderingsrechten aan de Rabobank waren verpand respectievelijk dat het niet trekken van de bankgarantie slechts tot gevolg had dat de bank voor een geringer bedrag als concurrent schuldeiser in de boedel kon opkomen, zonder dat daarvoor een ander activum in de plaats kwam. Wat de verpanding van de vorderingsrechten uit de concessieovereenkomsten betreft heeft Huisman terecht opgemerkt dat ook de paardencarrousel en de twee safari jeeps aan de Rabobank verpand waren, zodat de opbrengsten uit de executie van die goederen ook primair aan de Rabobank ten goede zouden zijn gekomen. Reeds om die reden treft de stelling van de curator geen doel. Wat het niet trekken van de bankgarantie betreft, merkt het hof op dat de stelling van de curator dat slechts een gunstig gevolg van een rechtshandeling kan worden aangenomen indien een ander activum in de plaats komt voor een (verkocht) activum, onjuist is. Ook een mindering van de schulden aan de gezamenlijke schuldeisers kan immers als een gunstig gevolg in voormelde zin worden beschouwd.
Nu de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan het door hem gedane bewijsaanbod.
De conclusie uit het voorgaande luidt dat grief III faalt.
3.6 Met grief II klaagt de curator dat de rechtbank ten onrechte het beroep op nietigheid van de overeenkomst van 13 juli 2001 wegens het ontbreken van een geldige titel van overdracht in de zin van artikel 3:84 lid 3 BW Pro heeft afgewezen. Volgens de curator bestaat er - ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1995, NJ 1996, 119 - alleen dan geen strijd met artikel 3:84 lid 3 BW Pro, wanneer de rechtshandeling van partijen de strekking heeft het goed zonder beperkingen op de verkrijger te doen overgaan. Nu, aldus de curator, op Huisman blijkens de overeenkomst van 13 juli 2001 de verplichting rustte om de twee safari jeeps en de paardencarrousel voor Vekoma beschikbaar te houden en deze zaken uiterlijk op 31 augustus 2001 voor dezelfde prijs als waarvoor hij deze had gekocht aan Vekoma terug te verkopen, kan van een overgang van een goed zonder beperkingen geen sprake zijn. Daarnaast gaat de rechtbank er volgens de curator ten onrechte aan voorbij dat voormelde overeenkomst wel degelijk de strekking heeft om Huisman in de gelegenheid te stellen zich op de zaken te verhalen voor het geval Vekoma jegens haar wanprestatie zou plegen.
3.7 Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 3:84 lid 3 BW Pro is een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed. De eerste maatstaf verbiedt derhalve dat een goed aan een derde wordt overgedragen met als uitsluitend doel de mogelijkheid van verhaal op dat goed door die derde. In dat geval dient gebruik te worden gemaakt van het alternatief van het stil pandrecht in artikel 3:237 BW Pro. Of er sprake is van een door de wet verboden zekerheidsoverdracht moet worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in die zin een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. De kern van een zodanige bescherming ligt naar haar aard in de bevoegdheid om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen, wat de bevoegdheid tot toe-eigening uitsluit. Een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan wie het goed wordt overgedragen in het geval van wanprestatie van zijn wederpartij beperkt tot het recht het hem over te dragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te voldoen, ontbeert derhalve een geldige titel voor overdracht. Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot “werkelijke” overdracht en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan - en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt - dan staat artikel 3:84 lid 3 BW Pro daaraan niet in de weg. Of een overeenkomst tot “werkelijke overdracht” strekt, is een vraag van uitleg van de overeenkomst.
De tweede maatstaf van artikel 3:84 lid 3 BW Pro dient ter waarborging van het gesloten stelsel van het goederenrecht. Deze bepaling verzet zich slechts tegen rechtshandelingen waarbij de uit een recht voortvloeiende bevoegdheden goederenrechtelijk op een andere wijze zouden worden verdeeld dan door het gesloten stelsel van beperkte rechten wordt toegelaten. Geen ongeldige titel vormt de overeenkomst waarbij de ene partij de volledige eigendom verkrijgt en de andere partij louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft (zie HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./Sogelease) en HR 18 november 2005, NJ 2006, 151 (BTL Lease/ Van Summeren)).
3.8 In de overeenkomst van 13 juli 2001 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) is - voor zover thans relevant - het volgende bepaald:
“- Verkoper (Vekoma, toevoeging hof) verkoopt, vrij van huur of pandrecht of andere beperkende rechten, aan Koper (Huisman, toevoeging hof) 2 Safari Jeeps (…) alsmede 1 paarden carrousel (…)
- De Jeeps bevinden zich thans in opslag op het terrein van Zetra Groep Sittard (…). De Paarden carrousel is thans in leengebruik op het terrein van Toverland (…)
- Levering vindt plaats conform art. 3:115 sub c BW Pro (…)
- Het eigendom wordt overgedragen door Verkoper aan Koper, maar verkoper blijft aansprakelijk voor de risico’s alsmede onderhoud gerelateerd aan de opslag van de 2 Safari Jeeps en paarden carrousel (…)
- Bij aanbieding van Koper voor terugverkoop aan Verkoper van 2 Safari Jeeps en carrousel is Koper verplicht deze 2 Jeeps en carrousel terug te verkopen voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 Jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht. Koper kan te allen tijde terugverkoop weigeren indien Verkoper of gelieerde bedrijven nog betalingsverplichtingen aan Koper of gerelateerde bedrijven heeft uitstaan (…)
- Partijen komen overeen dat Verkoper de 2 Safari Jeeps en carrousel voor of uiterlijk op 31 augustus 2001 zal terugkopen van Koper voor hetzelfde bedrag als waarvoor Koper de 2 Jeeps en carrousel van Verkoper heeft gekocht (…)
- Indien Verkoper niet aan zijn terugkoopverplichting kan voldoen, is Koper gerechtigd de 2 Jeeps en carrousel aan derde te verkopen.
- Koper mag de 2 Jeeps en carrousel niet voor 31 augustus 2001 aan andere partijen voor verkoop aanbieden”.
De stelplicht (en bewijslast) dat een geldige titel van overdracht in de zin van artikel 3:84 lid 3 BW Pro ontbreekt, rust op de curator. Het standpunt van de curator dat sprake is van een door artikel 3:84 lid 3 BW Pro verboden zekerheidsoverdracht nu Huisman de verplichting heeft om de paardencarrousel en de twee safari jeeps tot 31 augustus 2001 onder zich te houden teneinde Vekoma in de gelegenheid te stellen deze zaken terug te kopen, miskent dat Huisman krachtens de overeenkomst meer heeft gekregen dan louter een recht op de zaken dat haar in haar recht als schuldeiser beschermt. Tegen creditering van haar vordering op Vekoma ad € 249.579,12 verkreeg Huisman immers de volledige eigendom op de zaken. Dat deze “inbetalinggeving” werd geclausuleerd door een terugkoopregeling doet daaraan onvoldoende af. Dat Vekoma verwachtte de goederen te kunnen terugkopen (voor de vaste prijs van € 249.579,12) en zij deze slechts tijdelijk dacht over te dragen met als doel dat Huisman haar retentierecht zou prijsgeven, verschaft de transactie weliswaar een zekerheidsaspect, maar het is - ook in verband met de overige door de curator aangedragen argumenten - onvoldoende om te kunnen spreken van een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid in de hiervoor onder 3.7 omschreven zin.
Evenmin kan worden aangenomen dat genoemde beperkingen een indicatie opleveren dat de overeenkomst de strekking zou missen de goederen na overdracht in het vermogen van Huisman te doen vallen. Deze beperkingen betreffen nu juist geen - door artikel 3:84 lid 3 BW Pro verboden - goederenrechtelijke beperkingen, maar vormen louter contractuele verplichtingen die (gedurende een kort tijdsbestek, namelijk tot uiterlijk 31 augustus 2001) op Huisman rustten.
Nu de curator geen andere feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die tot het oordeel kunnen leiden dat partijen niet een werkelijke overdracht hebben beoogd - zo heeft de curator bijvoorbeeld niet betoogd dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering (f 550.000,-) en de waarde van de twee safari jeeps en de paardencarrousel - wordt zijn beroep op nietigheid van de overeenkomst van 13 juli 2001 wegens strijd met het fiduciaverbod zoals neergelegd in artikel 3:84 lid 3 BW Pro verworpen. Het terzake gedane bewijsaanbod van de curator wordt gepasseerd omdat de curator geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing dan de hierna vermelde zouden kunnen leiden.
Ook deze grief faalt derhalve.
3.9 Grief I ten slotte is een algemene grief die geen zelfstandige behandeling behoeft.
4 Slotsom
Zowel het principaal appel als het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De curator zal in de kosten van het principaal appel en Huisman zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel appel:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 20 juli 2005;
veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel aan de zijde van Huisman begroot op € 21.209,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en voor € 362,93 aan verschotten en veroordeelt Huisman in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van de curator begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, F.W.J. Meijer en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011.