Uitspraak
Arrest d.d. 29 maart 2011
Zaaknummer 107.002.444/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dyna? Music Systems B.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Dyna,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie gepleit heeft mr. F. Rense, advocaat te Rotterdam,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te Zwolle,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te Zwolle,
mede handelende onder de naam [Firma X]
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Flauto Forte B.V.,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: Flauto Forte,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudende te Zwolle, die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 maart 2007 en 30 januari 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 februari 2008 is door Dyna hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 26 februari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat het aan Uw Gerechtshof behage te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen op (respectievelijk) 14 maart 2007 en 30 januari 2008 in de zaak met het rolnummer: 655/2006 en het zaaknummer: 120785 en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de volgende vorderingen van Dyna alsnog toe te wijzen:
[a] voor recht te verklaren dat geïntimeerde I Dyna? Music Systems B.V. onbehoorlijk heeft bestuurd (in strijd met artikel 2:9 BW) en heeft gehandeld/handelt in strijd met artikel 2:8 BW, alsmede dat geïntimeerden I, II en III jegens Dyna? Music Systems B.V. toerekenbaar zijn tekortgeschoten/tekortschieten en/of jegens Dyna? Music Systems B.V. onrechtmatig hebben gehandeld/handelen, één en ander op de gronden en zoals in het geding in beide instanties, beschreven; en
[b] geïntimeerden I, II en III, voor zover mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding van door Dyna? Music Systems B.V. ten gevolge van voornoemd (sub[a]) handelen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en
[c] geïntimeerden I, II en III te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van het ten deze te wijzen arrest, te staken en gestaakt te houden elke rechtstreekse concurrentie van Dyna? Music Systems B.V., waaronder doch daartoe niet per se beperkt: elke promotie en vermarketing van fluitkoppen met resonantiekamers, in het bijzonder zoals beschreven en geclaimd in de Nederlandse en PCT-aanvragen van geïntimeerde III, alsmede van daarop gelijkende producten, alles op verbeurte van een aan Dyna? Music Systems B.V. te verbeuren dwangsom van € 50.000 (zegge: vijftigduizend euro) ineens voor iedere niet-nakoming, alsmede € 10.000 (zegge: tienduizend euro) voor iedere dag dat de niet-nakoming voortduurt; en
[d] geïntimeerden I, II en III, hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van het geding, in beide instanties, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Dat het het Gerechtshof moge behagen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 30 januari 2008 te vernietigen in die zin dat de vordering van eiseres in eerste aanleg alsnog en volledig worden afgewezen onder veroordeling van incidenteel geïntimeerde in de kosten van beide procedures."
Door Dyna is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"Dat het Uw Gerechtshof behage geïntimeerden in appel, appellanten in incidenteel appel, niet-ontvankelijk te verklaren in incidenteel appel, althans hun vorderingen in incidenteel appel af te wijzen, alles met veroordeling van hen in de kosten van de procedure in principaal en incidenteel appel, en in eerste en tweede aanleg."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Dyna heeft in het principaal appel tien grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken de volgende feiten vast.
1.1. Op 23 mei 2003 is tussen [geïntimeerde 1] en een zekere [de uitvinder] een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [de uitvinder] zijn rechten op een vinding een fluitkopsysteem voor dwarsfluiten, het zogenaamde Dynacork-systeem - heeft overgedragen aan [geïntimeerde 1] ter delging van een schuld aan [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] dreef op dat moment in een met zijn echtgenote [geïntimeerde 2] opgerichte vennootschap onder firma een onderneming onder de naam [Firma X].
1.2. Met het oog op de exploitatie van vorenbedoeld fluitkopsysteem (dat werd omgedoopt van Dynacork- in het Dyna-systeem) is op 25 juli 2003 door[B.V. X], waarvan [de bestuurder van B.V. X] (verder aan te duiden als [de bestuurder van B.V. X]) aandeelhouder en bestuurder is, de besloten vennootschap Dyna? Music Systems B.V. opgericht, waarin beide oprichters - onder gelijke verdeling van de aandelen - bestuurder werden.
1.3. Voorafgaand aan de oprichting van Dyna - op 17 juli 2003 - heeft [Firma X] ten titel van volstorting van aandelen een bedrag van € 18.000,-- op de rekening van Dyna i.o. gestort, welk bedrag op 22 juli 2003 weer naar een rekening van [Firma X] is teruggestort.
1.4. Het statutaire doel van Dyna is in de statuten (artikel 2) als volgt omschreven:
a. de handel in en de productie van muziekinstrumenten, onderdelen en accessoires, alsmede alle daarmee verband houdende producten;
b. het houden van handelsmerken, licentie, auteursrechten, octrooien, modellen en procedés, alsook het daaruit verwerven van royalty's en andere opbrengsten, het verkrijgen, exploiteren en vervreemden van industriële en intellectuele eigendomsrechten;
c. het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van directie over, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook;
d. het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheer van en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen;
e. het verrichten van al hetgeen met het vorengaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin.
1.5. Feitelijk is Dyna vooral opgericht voor de exploitatie van de Dyna-fluitkop.
1.6. Met betrekking tot de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap is in de statuten van Dyna het volgende bepaald (artikel 17):
"1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan twee gezamenlijk handelende directeuren.
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer van de directeuren wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.”
Dyna heeft op 3 september 2003 voor het Dyna-systeem Nederlands octrooi aangevraagd.
1.7. Op 12 december 2003 heeft [geïntimeerde 1] op naam van [Firma X] een spuitgietmal voor kunststofonderdelen van een fluitkopsysteem besteld bij [bedrijf A].
1.8. Medio januari 2004 is tussen [geïntimeerde 1] en [de bestuurder van B.V. X] onenigheid ontstaan over de samenwerking in Dyna.
1.9. Op 21 januari 2004 heeft [geïntimeerde 1] - zonder medeweten van [de bestuurder van B.V. X], die daarvan eerst in december 2004 kennis zou krijgen - octrooi aangevraagd (en op 1 december 2004 verkregen) op een ander - door hem uitgevonden – fluitkopsysteem (hierna: het Flauto Forte-systeem), welk systeem door hem is ondergebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flauto Forte B.V. Deze vennootschap, waarvan [geïntimeerde 2] enig bestuurder en aandeelhouder werd, is opgericht op 30 juni 2004.
1.10. Op 29 januari 2004 heeft [de bestuurder van B.V. X] een bedrag van € 11.479,-- op de rekening van Dyna gestort. Daags erna, bij brief van zijn advocaat van 30 januari 2004, heeft [de bestuurder van B.V. X] [geïntimeerde 1] gesommeerd om hem van door hem verzochte informatie te voorzien en om zijn bestuurstaken naar behoren te vervullen.
1.11. Op 5 februari 2004 heeft [geïntimeerde 1] de machtiging op de rekening van Dyna bij ING ingetrokken.
1.12. Bij exploot van 12 februari 2004 hebben [B.V. X] en Dyna (daarbij vertegenwoordigd door [B.V. X]) [geïntimeerde 1] betrokken in kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle en - onder meer - afgifte van een aantal zaken van Dyna en bescheiden betreffende Dyna, en schorsing van [geïntimeerde 1] als bestuurder gevorderd. Na een mislukte poging tot mediation heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle bij vonnis van 31 maart 2004 Dyna in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van [B.V. X] afgewezen.
1.13. In het door [B.V. X] en Dyna tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 31 augustus 2004 [geïntimeerde 1], op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld om op 2 september 2004 vóór 10.00 uur zijn medewerking te verlenen aan een internationale (PCT) octrooiaanvraag voor het Dyna-fluitkopsysteem, en de overige vorderingen afgewezen. [geïntimeerde 1] werd in de proceskosten veroordeeld.
1.14. Op 2 juli 2004 is de door [geïntimeerde 1] op 21 januari 2004 ingediende octrooiaanvraag op naam gesteld van Flauto Forte.
1.15. Op 31 augustus 2004 heeft [de bestuurder van B.V. X] een btw-nummer aangevraagd voor Dyna. [geïntimeerde 1] had al een paar maanden voordien niet alleen een btw-nummer voor Dyna aangevraagd, maar ook btw-aangiften verzorgd. De uit die aangiften voortvloeiende teruggaven zijn door toedoen van [geïntimeerde 1] gestort op de bankrekening van [Firma X].
1.16. Op 2 september 2004 heeft Dyna een internationale (PCT) aanvraag ingediend, welke op 10 maart 2005 is gepubliceerd.
1.17. Nadat hij eerst vergeefs geprobeerd had alle proceskosten waarin [B.V. X] en Dyna in de twee hiervoor sub 1.13 bedoelde procedures waren veroordeeld door [B.V. X] betaald te krijgen, heeft [geïntimeerde 1] op 21 oktober 2004 derdenbeslag doen leggen op de bankrekening van Dyna.
1.18. Bij brief van 5 november 2004 heeft [geïntimeerde 1] [de bestuurder van B.V. X] het volgende laten weten:
"Wederom begrijp ik niet dat u van mij verlangt mijn activiteiten voor Dyna voort te zetten, terwijl u op de hoogte bent van het feit dat ik met u geen zaken meer wens te doen."
1.19. Op 3 maart 2005 is aan Dyna voor het Dyna-systeem in Nederland octrooi verleend.
1.20. Bij beschikking van 25 mei 2005 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van [B.V. X] een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Dyna. De daarbij benoemde enquêteur heeft 5 augustus 2005 verslag uitgebracht.
1.21. Bij beschikking van 29 november 2005 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam [geïntimeerde 1] ontslagen als bestuurder van Dyna op grond van wanbeleid. Ter onderbouwing van deze beslissing heeft de Ondernemingskamer overwogen dat sprake is van een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders en in het bestuur van Dyna, waardoor Dyna niet in staat is gebleken maatregelen te treffen tegen de (door haar gestelde) inbreuk van Flauto Forte op het door Dyna aangevraagde octrooi voor het van [de uitvinder] verkregen fluitkopsysteem, dat [geïntimeerde 1] via Flauto Forte onderscheidenlijk [Firma X] Dyna rechtstreekse concurrentie aandoet en daarbij het belang van Dyna geheel ondergeschikt heeft gemaakt aan andere, persoonlijke belangen van hem en dat bij wijze van btw-teruggave te ontvangen bedragen door toedoen van [geïntimeerde 1] zijn gestort op de bankrekening van [Firma X], uit welk gegeven de Ondernemingskamer heeft opgemaakt dat [geïntimeerde 1] 'weinig tot niets meer is gelegen' aan het behoorlijk functioneren van Dyna. Dit alles heeft de Ondernemingskamer tot de conclusie gebracht dat sprake is van een ontoelaatbare vermenging van belangen en handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW door [geïntimeerde 1], en verder dat [geïntimeerde 1] in de eerste plaats voor het vastgestelde wanbeleid verantwoordelijk is. De Ondernemingskamer heeft voorts voor een periode van twee jaar (nadien meerdere malen verlengd) de overdracht ten titel van beheer bevolen van de door [B.V. X] en [geïntimeerde 1] in Dyna gehouden aandelen.
1.22. [geïntimeerde 1] is per 1 januari 2006 uitgetreden uit de vennootschap onder firma [Firma X]. Sinds deze datum drijft [geïntimeerde 2] de onderneming als eenmanszaak.
1.23. Bij vonnis in kort geding van 24 januari 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad op vordering van Dyna [geïntimeerde 1] veroordeeld de ontbrekende administratie en correspondentie van Dyna en de spuitgietmatrijs aan Dyna te laten bezorgen en (op de voet van de beschikking van de Ondernemingskamer van 29 november 2005) - kort gezegd - de blokkade op de bedrijfsrekening van Dyna bij de ING op te heffen en er medewerking aan te verlenen dat niet hij maar [de uitvinder] als uitvinder van de door Dyna geoctrooieerde vinding in het octrooiregister wordt vermeld.
1.24. Dyna heeft, na daarvoor op respectievelijk 24 april 2006 en 5 februari 2007 verkregen verlof van de bevoegde voorzieningenrechter, ten laste van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Flauto Forte een aantal conservatoire beslagen gelegd.
De procedure in eerste aanleg
2. In de procedure in eerste aanleg vorderde Dyna, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] Dyna onbehoorlijk heeft bestuurd en heeft gehandeld, althans handelt, in strijd met artikel 2:8 BW, alsmede dat [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Flauto Forte jegens Dyna toerekenbaar zijn tekortgeschoten, althans tekortschieten, en/of jegens Dyna onrechtmatig hebben gehandeld, althans handelen, een en ander op de gronden als in de processtukken van Dyna is omschreven;
b hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Flauto Forte tot betaling aan Dyna van een bedrag van € 1.870.000,-- ter vergoeding van gederfde en te derven winst, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
c. veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling aan Dyna van een bedrag van € 544.735,22 vanwege kosten en onbetaald gelaten facturen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
d. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling van een bedrag van € 16.167,14 vanwege onbetaald gelaten facturen, een verstrekte lening en terugontvangen btw, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
e. veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van een bedrag van € 1.408,82 vanwege onbetaald gelaten facturen, te vermeerden met de daarover verschuldigde wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
f. (deels) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Flauto Forte tot vergoeding van alle overige door Dyna geleden en nog te lijden schade tengevolge van het sub a genoemde onbehoorlijk bestuur en/of handelen in strijd met artikel 2:8 en/of toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
g. bevel aan [geïntimeerde 1], [Firma X] en Flauto Forte om, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, te staken en gestaakt te houden elke rechtstreekse concurrentie van Dyna, waaronder doch daartoe niet beperkt: elke promotie en vermarkting van fluitkoppen met resonantiekamers, in het bijzonder zoals beschreven en geclaimd in de Nederlandse en PCT-aanvragen van Flauto Forte, alsmede van daarop gelijkende producten, alles op verbeurte van een aan Dyna te verbeuren dwangsom van € 50.000,-- ineens voor iedere niet-nakoming van het bevel, alsmede € 10.000,-- voor iedere dag dat de niet-nakoming voortduurt;
h. met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Flauto Forte in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de gelegde beslagen.
Voorts heeft Dyna gevorderd dat bij provisioneel vonnis ook reeds een veroordeling als hiervoor onder g gevorderd zou worden uitgesproken.
2.1. Bij vonnis van 14 maart 2007 heeft de rechtbank de provisionele vordering afgewezen.
2.2. Bij het eindvonnis van 30 januari 2008 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,
- voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] Dyna onbehoorlijk heeft bestuurd en jegens Dyna onrechtmatig heeft gehandeld;
- [geïntimeerde 1] veroordeeld tot vergoeding van de gederfde en te derven winst en van de schade die Dyna heeft geleden en nog zal lijden, voor zover winst is gederfd en/of schade is veroorzaakt door a) het achterhouden van de spuitgietmatrijs en b) het onthouden van een corporate opportunity aan Dyna, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- [geïntimeerde 1] veroordeeld in de aan de zijde van Dyna gemaakte beslag- en proceskosten;
- Dyna veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde 2] en Flauto Forte.
Wijziging van eis
3. In appel heeft Dyna haar vordering gewijzigd als hiervoor bij de conclusie van de memorie van grieven is vermeld.
Tegen deze wijziging van eis is geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ook ambtshalve geen redenen om deze eiswijziging ontoelaatbaar te verklaren, zodat het hof de gewijzigde eis aan zijn oordeel ten grondslag zal leggen.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid
4. Dyna heeft zowel appel ingesteld tegen het provisionele vonnis van 14 maart 2007 als tegen het eindvonnis van 30 januari 2008.
Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voor zover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Dit betekent dat Dyna niet meer ontvangen kan worden in haar beroep gericht tegen de afwijzing van de voorlopige voorziening (HR 6 februari 2009, LJN: BG5056).
De beoordeling van de grieven.
5. Partijen zijn reeds jarenlang, voor meerdere juridische fora, verwikkeld in een verbeten strijd die voor een groot gedeelte het uitvloeisel lijkt te zijn van een incompatibilité d' humeur van de heren [geïntimeerde 1] en [de bestuurder van B.V. X], van wie de samenwerking binnen de tot exploitatie van een nieuw type fluitkop opgerichte vennootschap Dyna binnen een half jaar spaak liep. Naar ten pleidooie door beide partijen is meegedeeld, bedragen de gezamenlijke omzetten van Dyna en Flauto Forte behaald met de verkoop van fluitkoppen enige duizenden euro's, zijnde een fractie van de inmiddels door beide partijen gemaakte proceskosten.
6. Grief 1 in het principaal appel heeft betrekking op de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Dyna heeft bij deze grief geen belang meer, nu het hof de feiten hiervoor zelfstandig heeft vastgesteld. Voor zover de grief erover klaagt dat de rechtbank niet alle door Dyna als feit gepresenteerde stellingen onder de vaststaande feiten heeft gerangschikt, overweegt het hof nog dat door de wederpartij voldoende betwiste feiten terecht niet onder de vaststaande feiten thuishoren, terwijl er voorts geen rechtsregel is die de rechter verplicht om alle gepresenteerde feiten over te nemen. De rechter is vrij in de selectie van de feiten die hij van belang acht voor de beoordeling van het geschil zoals dat door partijen ter berechting aan hem wordt voorgelegd.
7. Grief 3 in het principaal appel klaagt erover dat de rechtbank het standpunt van Dyna te summier heeft samengevat. Dat Dyna zich niet tot de hoofdzaken kan beperken en zich verliest in al maar uitdijende processtukken, brengt voor de rechter niet de verplichting mee om al deze stellingen, relevant of niet, in extenso weer te geven.
Voor zover in deze grief nog stellingen worden betrokken die voor de beoordeling van het appel verder relevant zijn, komt het hof daarop hierna terug.
8. Het hof zal eerst de kern van het geschil behandelen. Beide partijen zijn het er in zoverre over eens dat de kern van het huidige geschil ligt in het octrooieren door [geïntimeerde 1] van het Flauto Forte systeem buiten Dyna om en het inbrengen van dat octrooi in Flauto Forte, waarmee Flauto Forte in beginsel een concurrent zou kunnen worden van Dyna.
De rechtbank heeft overwogen dat een bestuurder, wanneer zich een mogelijkheid voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben, deze mogelijkheid - door de rechtbank aangeduid met de aan het Amerikaanse recht (met name van de staat Delaware) ontleende begrip corporate opportunity - niet aan de vennootschap mag onthouden. De bestuurder die zich zelf een dergelijke opportunity toe-eigent, handelt volgens de rechtbank in strijd met artikel 2:9 BW. De rechtbank heeft vervolgens het Flauto Forte-systeem aangemerkt als een corporate opportunity voor Dyna. Volgens de rechtbank had ook Dyna het Flauto Forte-systeem op de markt kunnen brengen en kunnen exploiteren. Volgens de rechtbank was er voor [geïntimeerde 1] geen noodzaak om deze vinding in een andere vennootschap onder te brengen dan Dyna en heeft [geïntimeerde 1] onrechtmatig gehandeld jegens Dyna. Vervolgens heeft de rechtbank een verklaring voor recht gegeven dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Dyna en hem veroordeeld tot het vergoeden van de gederfde en te derven winst en van de schade die Dyna heeft geleden en nog zal lijden veroorzaakt door het onthouden van een corporate opportunity aan Dyna.
Tegen dit oordeel richten zich de grieven a tot en met e in het incidenteel appel.
9. In grief 3 in het principaal appel klaagt Dyna erover dat de rechtbank de gevolgen van het ontnemen van de corporate opportunity te eng heeft begrensd en dat een veel groter deel van haar vorderingen had moeten worden toegewezen. Volgens haar had [geïntimeerde 1] veroordeeld moeten worden om de internationale octrooirechten op het Flauto Forte-systeem aan Dyna over te dragen. Nu de internationale octrooirechten op dit systeem volgens Dyna met opzet zijn verlopen, had de rechtbank ook moeten overwegen dat [geïntimeerde 1] veroordeeld had moeten worden tot vergoeding aan Dyna van de daaruit voor Dyna voortvloeiende schade.
Hoewel deze vorderingen niet als zodanig voorkomen in het petitum van de memorie van grieven, zal het hof ze inlezen in de vordering sub a.
10. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
11. Het hof gaat in deze procedure uit van een geldig, zelfstandig Nederlands octrooi op het Flauto Forte-systeem waarvan [geïntimeerde 1] de uitvinder is in de zin van artikel 8 van de Rijksoctrooiwet. Voor zover Dyna heeft betoogd dat het Flauto Forte-systeem is ontleend aan het Dyna-systeem gaat het hof daaraan voorbij, nu Dyna in de veelheid van door haar aangespannen procedures, nimmer een procedure op grond van artikel 11 van de Rijksoctrooiwet is begonnen, in welk artikel is geregeld dat de aanvrager geen aanspraak op octrooi heeft indien de vinding ontleend is aan een ander. Evenmin is voldaan aan de eisen van artikel 12 van de Rijksoctrooiwet. [geïntimeerde 1] is immers nooit in dienst geweest van Dyna, noch is sprake van opleiding of wetenschappelijk onderzoek en evenmin van een daarop gelijkende situatie. Het doen van onderzoek en het octrooieren van nieuwe vindingen is niet één van de doelen die is opgenomen in de zeer ruime doelomschrijving van Dyna. Van een uitvinding in een samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 13 van de Rijksoctrooiwet is evenmin sprake.
12. Het hof concludeert dan ook dat op zich [geïntimeerde 1] als aanvrager overeenkomstig artikel 8 van de Rijksoctrooiwet aanspraak heeft op het octrooi. Ook ten aanzien van de internationale, thans vervallen, octrooiaanvragen geldt dat [geïntimeerde 1] krachtens het Verdrag tot samenwerking inzake octrooien (PCT-verdrag) als aanvrager heeft te gelden en daarmee aanspraak heeft op de aanvragen.
Voor zover Dyna stelt dat het octrooi en de internationale octrooiaanvragen haar toekomen, oordeelt het hof dat de Nederlandse wet en het PCT-verdrag daartoe geen grondslag bieden, wat er ook zij van het - overigens ook in het Amerikaanse recht - niet onomstreden leerstuk van de corporate opportunity.
13. Dat [geïntimeerde 1] het Flauto Forte-systeem heeft uitgevonden en heeft geoctrooieerd, levert dan ook naar 's hofs oordeel noch een onrechtmatige daad jegens Dyna op, noch een inbreuk op de artikelen 2:8 dan wel 2:9 BW.
Evenmin acht het hof een plicht voor [geïntimeerde 1] aanwezig om zijn vinding direct, al dan niet om niet, aan Dyna ter beschikking te stellen, terwijl ook voor de stelling van Dyna dat hij jegens Dyna gehouden is om het octrooi op het Flauto Forte-systeem te continueren, het hof geen enkele toereikende grondslag aanwezig acht.
14. Anders oordeelt het hof echter over het inbrengen van deze vinding in een andere vennootschap. Waar tussen partijen vaststaat dat Dyna bovenal was opgericht om de Dyna-fluitkop te exploiteren, brengen de artikelen 2:8 en 2:9 BW met zich dat het [geïntimeerde 1] als bestuurder van Dyna niet vrijstond een rechtstreeks met Dyna concurrerende onderneming in het leven te roepen, hetgeen hij heeft gedaan door zijn vinding in te brengen in Flauto Forte. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde 1] in dit geval een ernstig verwijt treft terzake van het op poten zetten van een rechtstreekse concurrent voor Dyna en dienaangaande schadeplichtig is jegens Dyna (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959) en dat een verklaring voor recht in zoverre toewijsbaar is, hetgeen impliceert dat [geïntimeerde 1] Dyna de schade moet vergoeden die het gevolg is van het feit dat zij te maken heeft gekregen met Flauto Forte als concurrent, wat naar 's hofs oordeel inhoudt dat Dyna aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van omzetderving bij Dyna voor zover die verband houdt met de (althans volgens [geïntimeerde 1]) bescheiden omzet die Flauto Forte heeft geboekt met de vermarkting van haar fluitkoppen in de periode dat [geïntimeerde 1] bestuurder van Dyna was.
15. Dyna heeft betoogd dat ook een aandeelhouder niet in concurrentie met de vennootschap waarin hij aandelen houdt mag treden en dat dergelijke concurrentie in strijd is met artikel 2:8 BW. Volgens Dyna brengt dit met zich dat [geïntimeerde 1] ook nadat hij als bestuurder door de Ondernemingskamer was ontslagen, aansprakelijk is voor de schade die Dyna lijdt doordat zij Flauto Forte als concurrent heeft gekregen.
Het hof deelt niet het standpunt dat een aandeelhouder niet zou mogen concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt. Talloze bedrijven hebben (minderheids)belangen in concurrerende ondernemingen, zonder dat zulks problemen oplevert. Het hof laat de mededingingsaspecten thans daar. Bezitters van aandelen Philips, al dan niet via belegging- of pensioenfondsen, kunnen probleemloos voor andere elektronicabedrijven werkzaam zijn. Niet valt dan ook in te zien dat de redelijkheid en billijkheid vorderen dat in het algemeen een aandeelhouder geen activiteiten mag ontplooien die concurreren met de vennootschap waarvan hij aandelen houdt.
16. In bijzondere gevallen ligt zulks evenwel anders. Het hof is van oordeel dat in dit geval door het ontslag van [geïntimeerde 1] als bestuurder hij niet vanaf dat moment van zijn aansprakelijkheid voor de schade van Dyna als gevolg van het onrechtmatig in het leven roepen van een concurrent is bevrijd. Het hof acht in dit geval, gelet op de handelwijze van [geïntimeerde 1] als bestuurder, de wijze waarop aan zijn bestuurderschap een einde is gekomen en zijn optreden als grootaandeelhouder nadien, termen aanwezig om de hiervoor onder 14 omschreven aanspraak op schadevergoeding van Dyna niet te laten stoppen op het moment dat [geïntimeerde 1] werd ontslagen als bestuurder bij Dyna, maar deze aanspraak ook daarna nog enige periode te laten voortduren. Het hof stelt deze periode, naar analogie van de maximale periode waarin op grond van het mededingingsrecht non-concurrentieafspraken als nevenrestrictie bij fusie- of bedrijfsovername gemaakt mogen worden, ex aequo et bono vast op twee jaar na het ontslag van [geïntimeerde 1] als bestuurder van Dyna.
17. De grieven a tot ten met e in het incidenteel appel slagen slechts zeer gedeeltelijk, grief 3 in het principaal appel faalt voor zover hier besproken.
18. Grief 9 in het principaal appel ziet op de afwijzing van het door Dyna gevorderde, kennelijk levenslange, aan [geïntimeerden] op te leggen verbod om Dyna te beconcurreren. In het voorgaande ligt besloten dat het hof evenals de rechtbank die vordering niet toewijsbaar acht. Op zich staat het [geïntimeerde 1] thans vrij om een concurrerende fluitkop op de markt te brengen. Overigens heeft hij zich ten pleidooie bereid verklaard om van alle activiteiten aangaande fluitkoppen af te zien indien de procedures tot een einde komen.
De grief faalt voor zover zij ziet op [geïntimeerde 1].
19. Grief 4 in het principaal appel betreft de afwijzing van de vorderingen, voor zover gericht tegen [geïntimeerde 2], [Firma X] en Flauto Forte, samenhangende met het octrooi op het Flauto Forte-systeem. De rechtbank heeft overwogen dat deze (rechts)personen nooit bij Dyna betrokken zijn geweest, zodat de normen van de artikelen 2:8 en 2:9 niet op hen van toepassing zijn. Voor zover zij geprofiteerd hebben van de schending door [geïntimeerde 1] van dit artikel, geldt volgens de rechtbank dat dit profiteren van andermans wanprestatie, namelijk door [geïntimeerde 2], [Firma X] en/of Flauto Forte van wanprestatie van [geïntimeerde 1] eerst onrechtmatig jegens Dyna is in zoverre sprake is van bijkomende omstandigheden, die echter niet door Dyna zijn gesteld.
20. Het hof overweegt dat de rechtbank van een juist criterium is uitgegaan (HR 17 mei 1985, LJN: AG5024 en HR 30 september 2005, LJN: AT5155). Ook is niet betwist dat de artikelen 2:8 en 2:9 BW niet op [geïntimeerde 2], [Firma X] en Flauto Forte van toepassing zijn in relatie tot Dyna. Van een concurrentieverbod voor [geïntimeerde 2], [Firma X] en Flauto Forte jegens Dyna was op zich geen sprake. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat [geïntimeerde 1] jegens Dyna niet gehouden was om het octrooi op het Flauto Forte-systeem te verlengen. Dit geldt temeer voor [geïntimeerde 2] en [Firma X]. Enige rechtsplicht op grond waarvan zij jegens Dyna gehouden zouden zijn om dit octrooi te verlengen, is door Dyna niet gesteld, laat staan dat uit het niet-verlengen daarvan volgt dat zij onrechtmatig jegens Dyna hebben gehandeld. Het hof verwerpt dan ook de door Dyna betrokken stelling dat [geïntimeerde 2], [Firma X] en Flauto Forte niet als derden moeten worden aangemerkt, maar als medeplegers van de door [geïntimeerde 1] gepleegde wanprestatie en in het verlengde daarvan verwerpt het hof ook het standpunt van Dyna dat de rechtbank van een onjuist criterium is uitgegaan.
20.1. Haar subsidiaire standpunt, dat aan de voorwaarden van die maatstaf is voldaan, heeft Dyna naar 's hofs oordeel uitsluitend ten aanzien van Flauto Forte nog enigszins gemotiveerd door te stellen dat Flauto Forte zich heeft laten lenen als vehikel om Uiterlindens concurrentie mogelijk te maken terwijl zij wist dat [geïntimeerde 1] zijn verplichtingen jegens Dyna schond.
Ten aanzien van [geïntimeerde 2] c.q. [Firma X] komt Dyna steeds niet verder dan dat [Firma X] tezamen met [geïntimeerde 1] zou hebben opgetreden en dat [geïntimeerde 2] "bestuurder" is van [Firma X]. Het hof acht evenals de rechtbank door Dyna niet aangetoond dat [geïntimeerde 2] in persoon dan wel onder de vlag van haar onderneming [Firma X] op onrechtmatige wijze jegens Dyna geprofiteerd hebben van de schending door [geïntimeerde 1] van zijn verplichtingen jegens Dyna. Dat zij geacht moet worden wetenschap te hebben van het bestaan van Dyna, de statutaire en/of feitelijk doelstelling van Dyna en de positie van [geïntimeerde 1] binnen Dyna, is voor het aannemen van onrechtmatigheid onvoldoende.
21. Ten aanzien van Flauto Forte oordeelt het hof dat in de stellingen van Dyna besloten ligt dat de, door Flauto Forte verder niet ontkende betrokkenheid van [geïntimeerde 1] als feitelijk beleidsbepaler een relevante omstandigheid is voor de beantwoording van de vraag of Flauto Forte onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [geïntimeerde 1]. In het licht van HR 4 december 2009 (LJN BJ8333) acht het hof deze verwevenheid voldoende om op dit onderdeel een onrechtmatige gedraging van Flauto Forte aan te nemen. Deze onrechtmatigheid strekt zich evenwel niet verder uit dan de wanprestatie zijdens [geïntimeerde 1] en heeft ook betrekking op hetzelfde tijdvak.
22. Grief 4 in het principaal appel slaagt ten dele, namelijk uitsluitend voor zover het ziet op het profiteren door Flauto Forte van de door [geïntimeerde 1] gepleegde wanprestatie. Voor het overige mist de grief doel. Dat lot treft ook grief 9 in het principaal appel voor zover die erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte aan [geïntimeerde 2] en/of Flauto Forte geen concurrentieverbod heeft opgelegd. Bij Flauto Forte overweegt het hof nog dat op het moment dat de rechtbank haar eindvonnis uitsprak, de genoemde periode van twee jaar na het ontslag van [geïntimeerde 1] als bestuurder reeds was gepasseerd.
23. Het hof zal nu grief 2 en grief 3 in het principaal appel behandelen, voor zover die grieven betrekking hebben op de andere verwijten die Dyna aan [geïntimeerde 1] maakt dan de gebeurtenissen omtrent het Nederlands octrooi en de internationale octrooiaanvragen op het Flauto Forte-systeem.
Dyna betoogt dat de rechtbank de verwijten die zij [geïntimeerde 1] maakt, afzonderlijk heeft beoordeeld en niet tezamen. Volgens Dyna is sprake van een voortdurend wanbeleid dat zich niet leent voor opdeling in afzonderlijke verwijten.
24. Het hof kan Dyna in deze stellingname niet volgen. Dyna zelf vordert schadevergoeding voor door haar geleden schade die het gevolg is van handelen dan wel nalaten van [geïntimeerde 1]. Dat de rechtbank derhalve de afzonderlijke verwijten gewogen heeft en heeft beoordeeld in hoeverre deze terecht zijn, en zo ja: in hoeverre Dyna daardoor schade heeft geleden, ligt besloten in de vordering van Dyna.
25. Het hof zal evenals de rechtbank ingaan op de verwijten die Dyna aan [geïntimeerde 1] maakt.
De impasse in de financiering van Dyna
26. De stellingen van Dyna komen erop neer dat [geïntimeerde 1] gehouden zou zijn om de beginfinanciering van Dyna, inclusief de volledige volstorting van de aandelen, voor zijn rekening te nemen.
Deze stelling is door Dyna weliswaar vanaf 2004 ingenomen, doch ook vanaf dat moment gemotiveerd door [geïntimeerde 1] betwist. In diverse rechterlijke uitspraken in dit geschil is reeds geoordeeld dat elk bewijs voor deze stelling - die als zodanig niet voor de hand ligt nu bij gelijkwaardige participatie ook een gelijkwaardige financiering eerder regel is - zijdens Dyna ontbreekt.
Het hof acht dan ook niet aangetoond dat [geïntimeerde 1] zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer door geen gelden meer in Dyna te steken. Aan de tussen [geïntimeerde 1] en [de bestuurder van B.V. X] ontstane brouille van begin 2004 is niet alleen [geïntimeerde 1] schuldig. [De bestuurder van B.V. X zijn] sarrende e-mails van januari 2004 en zijn aanvankelijke weigering om met geld over de brug te komen - [De bestuurder van B.V. X zijn] eerste storting dateert eerst van 29 januari 2004 - hebben minstens zoveel aan de rap verslechterende sfeer bijgedragen.
Op de "terugbetaling" en op de volstorting van de aandelen komt het hof hierna terug onder 33.
De impasse in de betalingen
27. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3 overwogen dat het op de weg van Dyna had gelegen om aan te tonen waarom de weigering van [geïntimeerde 1] om de betaling van een aantal daar met name genoemde facturen te fiatteren, onrechtmatig zou zijn. Het hof acht dit oordeel juist. Dat [geïntimeerde 1] een algemene betalingsmachtiging had ingetrokken - gelijk ook [de bestuurder van B.V. X] (holding) dat had gedaan - is in de ruzieachtige sfeer die beide bestuurders hadden doen ontstaan begrijpelijk en niet als zodanig reeds onrechtmatig jegens Dyna.
27.1. In concreto gaat het om drie facturen. Ten aanzien van de factuur van het Algemeen Octrooi- en Merkenbureau geldt dat beide partijen elkaar verwijten als eerste de betaling van deze factuur van 16 november 2004 te hebben geweigerd. Uit de overgelegde processtukken kan het hof niet destilleren wie hier het gelijk aan zijn zijde heeft.
27.2. Voor de nota van Nysingh advocaten van 1 december 2004 met betrekking tot een niet doorgegane algemene aandeelhoudersvergadering van Dyna geldt dat [geïntimeerde 1] reeds bij brief van 6 december 2004 gemotiveerd heeft aangeven dat niet Dyna doch uitsluitend [de bestuurder van B.V. X] (holding) opdrachtgever van Nysingh is geweest. Op het door Dyna als productie 84 in het geding gebrachte afschrift van deze factuur is ook vermeld "betalen a.u.[B.V. X]". Het hof acht niet aangetoond dat [geïntimeerde 1] deze nota zonder deugdelijke reden geweigerd heeft te voldoen.
27.3. Met betrekking tot de nota van [Y] van 1 oktober 2003 (productie 14 bij de conclusie van antwoord) staat vermeld "uw order [Z] 190903". [Z] is de handelsnaam van de eigen vennootschap van [de bestuurder van B.V. X]. Weliswaar stelt Dyna dat deze order wel degelijk door Dyna is gegeven en dat [geïntimeerde 1] dit wist, doch bewijsstukken voor die stelling ontbreken.
Het hof acht ook ten aanzien van deze nota niet aangetoond dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig jegens Dyna heeft gehandeld door niet in te stemmen met betaling van facturen.
Impasse bedrijfsadministratie.
27.4. Volgens de rechtbank staat vast dat [geïntimeerde 1] inmiddels alle benodigde stukken aan Dyna heeft afgestaan, terwijl - als die stukken al te laat zouden zijn afgestaan - uit niets blijkt dat daardoor schade is ontstaan voor Dyna.
Dyna stelt dat zij pas in 2006 de benodigde stukken volledig tot haar beschikking heeft gekregen en dat het "vanzelfsprekend" is dat zij daardoor is geschaad.
Het hof oordeelt dat - wat er ook zij van het moment van de beschikbaarstelling door [geïntimeerde 1] van de noodzakelijke bescheiden, of dat nou in 2003 of 2006 is geweest - Dyna niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij daardoor schade heeft geleden. Dat zij zelf zulks vanzelfsprekend acht, is voor het hof niet voldoende.
Het blokkeren van de bedrijfsvoering van Dyna
27.5. De rechtbank heeft op dit punt in rechtsoverweging 4.7 Dyna gedeeltelijk namelijk op het punt van het achterhouden van de spuitgietmatrijs - in het gelijk gesteld. Het hof legt de grieven van Dyna zo uit dat dit oordeel niet wordt aangevochten. Aangezien tegen die overweging geen incidentele grief is gericht, zal het hof de verklaring voor recht die op de spuitgietmatrijs betrekking heeft, alsmede de daaraan gekoppelde veroordeling tot verwijzing naar de schadestaatprocedure in stand laten.
27.6. Ten aanzien van de andere door de rechtbank behandelde stelling in dit verband de beslaglegging - stelt Dyna thans dat dit door haar niet naar voren is gebracht als een voorbeeld van de blokkering van de bedrijfsvoering. Andere voorbeelden noemt zij in appel echter niet, zodat het hof hierop verder niet hoeft in te gaan.
28. Per saldo komt het hof ten aanzien van deze andere aan [geïntimeerde 1] gemaakte verwijten niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. De grieven 2 en 3 in het principaal appel falen voor zover zij zich daartegen keren.
29. Grief 6 in het principaal appel heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van een aantal facturen in de overwegingen 4.17 tot en met 4.19 van het vonnis waarvan beroep.
30. Het hof constateert dat het aantal en de omvang van de door partijen in de loop der jaren geproduceerde stukken in schril contrast staan tot de magere analyse van de betalingsverplichtingen van [B.V. X] en [geïntimeerde 1] die hieruit kan worden gedestilleerd. Dit ondanks de aanzet hiertoe die de enquêteur [de enquêteur] in zijn rapport van 5 augustus 2005 heeft gegeven waar hij schrijft:
"[geïntimeerde 1] heeft alle uitstaande aandelen van de vennootschap bij de oprichting volgestort. De sommaties van de advocaat van [de bestuurder van B.V. X] tot volstorting gericht aan [geïntimeerde 1] in september en oktober 2004 geven blijk van een verkeerd inzicht met betrekking tot deze volstorting. Wel heeft de vennootschap het volle bedrag van de volstoring direct na oprichting terugbetaald aan [Firma X], doch deze betaling zal mijns inziens als een lening van de vennootschap moeten worden beschouwd. [geïntimeerde 1] erkent dat hij de exclusieve rechten op de vinding van [de uitvinder] in de vennootschap heeft ingebracht, zodat deze inbreng waarschijnlijk als agiostorting moet worden gezien. [de bestuurder van B.V. X] heeft mij aanvankelijk gezegd dat hij, volgens afspraak, de helft van de door [geïntimeerde 1] aan [de uitvinder] kwijtgescholden schuld, waarvoor [geïntimeerde 1] die rechten kreeg, in contanten heeft betaald in november 2003, te weten EUR 3.100 door overhandiging in Zeist en EUR 2.400 door toezending van contanten per post. [geïntimeerde 1] ontkent die bedragen te hebben ontvangen (…)
Voorts heeft [B.V. X] EUR 11.479 op de bankrekening van Dyna gestort. [de bestuurder van B.V. X] geeft op dat daarvan EUR 9.000 was bedoeld als zijn helft van de volstortingsverplichting, die aanvankelijk namens [geïntimeerde 1] door [Firma X] was nagekomen voor het volle bedrag van EUR 18.000. Het staat wel vast dat beide partijen naast deze bedragen betalingen hebben verricht waarvan zij menen dat die ten gunste van de vennootschap zijn gekomen.
(…)
Bij de onvermijdelijke ontvlechting van de belangen van [geïntimeerde 1] en [de bestuurder van B.V. X] zullen deze uitgaven nader moeten worden beoordeeld in het licht van het belang van de vennootschap en zal tevens de btw moeten worden verrekend die aan de vennootschap toekwam, maar op verzoek van [geïntimeerde 1] is terugbetaald aan [Firma X]. Ook aan [Z] gedane betalingen die ten goede van de vennootschap behoren te komen moeten worden beoordeeld en eventueel verrekend. Tevens zal helderheid moeten worden verkregen over al dan niet betaalde bedragen terzake van de aan [de uitvinder] kwijtgescholden schuld"
31. Geen van beide partijen - waarbij Dyna in deze procedure is te vereenzelvigen met [de bestuurder van B.V. X] - heeft die aanzet verder ter harte genomen en beide partijen hebben volhard in hun standpunten, waarbij Dyna uitgaat van het hiervoor reeds verworpen uitgangspunt dat [geïntimeerde 1] alle kosten in de opstartfase zou dienen te dragen. Het hof moet constateren dat in het geheel niets duidelijk is geworden over wie wat zou moeten betalen ten behoeve van Dyna.
32. Het hof zal de knopen als volgt doorhakken.
De grondslag van de eerste door Dyna genoemde facturen is de terugbetaling van het bedrag dat is gebruikt voor de volstorting van de aandelen Dyna door [geïntimeerde 1] aan [Firma X]. [geïntimeerde 1] had het geld dat nodig was om die aandelen vol te storten ontrokken aan [Firma X].
33. Het hof neemt als uitgangspunt dat zowel [B.V. X] als [geïntimeerde 1] elk € 9.000,-- moesten storten op de aandelen van Dyna. Per saldo heeft [B.V. X] daaraan in januari 2004 voldaan, terwijl [geïntimeerde 1] weliswaar formeel aan de storting heeft voldaan, maar zijn uiteindelijke deel van € 9000,-- (dat hij kennelijk van [Firma X] had geleend) zonder deugdelijke titel van Dyna naar [Firma X] terug heeft gestort. Darmee is zijn lening aan [Firma X] gekweten, maar is hij zelf dit bedrag van € 9.000,-- aan Dyna schuldig geraakt, nu hij dit zonder deugdelijke grond aan de vennootschap heeft onttrokken. Dat hij mogelijk een terugbetalingsverplichting jegens [Firma X] had, is geen deugdelijk grond in zijn verhouding tot Dyna. Het hof zal [geïntimeerde 1] dan ook tot terugbetaling van dat bedrag aan Dyna veroordelen. Dyna stelt dat dit als een lening moet worden gekwalificeerd waarover 12% rente verschuldigd zou zijn, doch voor die stelling ontbreekt elke deugdelijke grondslag, zodat het hof dat deel van haar vordering zal afwijzen. Wel acht het hof over dat bedrag de wettelijke rente toewijsbaar vanaf het moment dat Dyna aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling. Bij gebreke van een concrete nadere datum, zal het hof die stellen op de dag der inleidende dagvaarding van 8 mei 2006. Op dit punt wijkt het hof dus enigszins af van de rechtbank en slaagt de grief in zoverre.
34. Ten aanzien van de 93 ongemonteerde Dyna fluitsystemen komt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank heeft verwoord onder 4.18 van het vonnis van 30 januari 2008. Dyna heeft daar in appel geen nieuwe, steekhoudende, argumenten tegenin gebracht.
Datzelfde geldt voor de onbetaald gebleven facturen ad € 1.408,82 (rechtsoverwe¬ging 4.19 van het vonnis van 30 januari 2008). Dyna heeft ook in appel geen deugdelijke grondslag, laat staan een begrijpelijke toelichting, op dit onderdeel van haar vordering naar voren gebracht.
Indien dit al ziet op de btw overweegt het hof dat, voor zover [Firma X] onverplicht facturen voor Dyna heeft voldaan - immers voor de stelling van Dyna dat [geïntimeerde 1] alle kosten zou moeten betalen ontbreekt elk bewijs - het hof niet vermag in te zien dat [Firma X] niet de btw over de door haar betaalde facturen zou mogen terugclaimen teneinde het bedrag dat zij onverplicht in Dyna stopte, feitelijk zo klein mogelijk te laten zijn.
35. Grief 6 in het principaal appel slaagt dan ook alleen voor zover deze betrekking heeft op de volstortplicht.
36. Grief 7 in het principaal appel ziet op de afwijzing van de overige door Dyna ingestelde vorderingen. Naar het hof begrijpt heeft deze grief betrekking op de geclaimde omzetschade van € 1.870.000,00 en de geclaimde kosten van € 544.735,22.
Ter zake van de omzetschade heeft het hof zich hiervoor al uitgelaten onder 14 en 16. Het door Dyna berekende bedrag steekt schril af tegen de daadwerkelijk gerealiseerde omzetten van beide vennootschappen, Dyna en Flauto Forte. Het hof heeft geen enkele aanwijzing dat de berekening van Dyna juist is, zodat de rechtbank dit bedrag als voorschot ook terecht heeft afgewezen.
37. Ten aanzien van de door Dyna geclaimde extra door haar gemaakte kosten (voor een groot gedeelte bestaande uit een vergoeding voor [de bestuurder van B.V. X] en waarvoor ook in het geheel geen deugdelijke grondslag is aangegeven) heeft het hof evenmin een deugdelijke grondslag aangetroffen. Dat in de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer wanbeleid is vastgesteld en een voorziening ten nadele van [geïntimeerde 1] is getroffen, levert deze grondslag geenszins op. Dyna erkent zelf ook (Memorie van Grieven onder 3.6.9 tot en met 3.6.11) dat de beslissingen van de Ondernemingskamer nog niet maken dat [geïntimeerde 1] op alle door Dyna gestelde punten aansprakelijk zou zijn. Dit vloeit voort uit het doel van de enquêteprocedure, dat meer ligt in het verkrijgen van opening van zaken, sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming. Weliswaar valt ook het vaststellen van verantwoordelijkheid voor het beleid onder de doelstellingen, doch de enquêteprocedure is niet een middel om de precieze aansprakelijkheid van elke individuele bestuurder vast te stellen, laat staan om het causale verband tussen concrete schadeposten en door de vennootschap gewraakt handelen van de bestuurder vast te stellen.
38. Ten aanzien van het hoofdverwijt dat Dyna [geïntimeerde 1] maakt, heeft het hof hiervoor al vastgesteld (rechtsoverwegingen 14 tot 16) dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor het omzetverlies dat het gevolg is van het feit dat Flauto Forte als concurrent op de markt is gekomen. Voor een verdergaande aansprakelijkstelling van [geïntimeerde 1] voor door Dyna gestelde schadeposten, biedt de beslissing van de Ondernemerskamer naar 's hofs oordeel geen basis. Dat de verstandhoudingen in Dyna verslechterden, waarbij [de bestuurder van B.V. X] het als zijn primaire taak zag om tegen [geïntimeerde 1] te procederen in plaats van zich te richten op het vermarkten van het Dyna systeem, maakt nog niet dat [geïntimeerde 1] een verder niet onderbouwd ondernemerssalaris voor [de bestuurder van B.V. X] zou moeten vergoeden of alle op instigatie van [de bestuurder van B.V. X] gemaakte gerechtelijke kosten voor 100% zou moeten dragen.
39. Dyna heeft ten aanzien van de door haar geclaimde schadeposten onvoldoende gesteld op welke grond [geïntimeerde 1] die uiteindelijk zou moeten betalen. Het hof passeert het aanbod van Dyna om getuigen omtrent de hoogte van die posten nader te laten verklaren. Het had op haar weg gelegen de grondslag van haar vorderingen in de processtukken op deugdelijke wijze uiteen te zetten, hetgeen zij heeft nagelaten.
40. Grief 7 in het principaal appel treft geen doel. Eenzelfde lot is grief 8 in het principaal appel beschoren, die op grief 7 voortborduurt voor zover het [geïntimeerde 1] betreft. Voor zover grief 8 in het principaal appel op [geïntimeerde 2], [Firma X] of Flauto Forte ziet, geldt dat deze grief kennelijk een herhaling is van grief 4 in het principaal appel en derhalve het lot van die grief moet delen.
41. Grief 10 in het principaal appel heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Dyna stelt dat zij recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding, zonder dat zij daarvoor een toereikende motivering geeft. Deze procedure betreft niet een procedure tot handhaving van de octrooien als bedoeld in artikel 1019h Rv.. Het hof wijst deze vordering dan ook af. Het hof zal de in eerste aanleg gegeven proceskostenveroordeling bekrachtigen. Terecht heeft de rechtbank de beslagkosten beperkt tot het destijds geldende procureursloon over de door haar meegenomen beslagrekesten. De eventuele opslagkosten hebben betrekking op de executie en die fase is thans nog niet ingetreden, nu partijen aankoersen op een schadestaatprocedure. De beslagen die gelegd zijn onder [geïntimeerde 2], [Firma X] dan wel Flauto Forte komen niet voor vergoeding in aanmerking.
De slotsom
42. Het hof zal Dyna niet-ontvankelijk verklaren in haar appel tegen het vonnis van 14 maart 2007.
43. Het hof komt op een aantal punten to teen ander oordeel dan de rechtbank, wat maakt dat het vonnis van 30 januari 2008 niet ongewijzigd in stand kan blijven. Het hof komt tot een andere conclusie dan de veroordelingen als opgenomen onder 5.2 van het dictum van dat vonnis van 30 januari 2008, alsmede op het onderdeel 5.7, voor zover de rechtbank de verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, en voor zover de rechtbank alle vorderingen jegens Flauto Forte heeft afgewezen.
43.1. In plaats van de beslissingen van de rechtbank zal het hof [geïntimeerde 1] veroordelen tot het vergoeden van de gederfde winst en te derven winst en van de schade die Dyna heeft geleden en nog zal lijden door het achterhouden van de spuitgietmatrijs, alsmede, tezamen met Flauto Forte, tot vergoeding van de gederfde winst en van de schade die Dyna heeft geleden door het in het leven roepen van Flauto Forte als concurrent van Dyna in de periode dat [geïntimeerde 1] bestuurder was van Dyna tot en met twee jaar na zijn ontslag als zodanig, een en ander nader op te maken bij staat en voorts te vereffen volgens de wet.
43.2. Voorts zal het hof [geïntimeerde 1] veroordelen tot betaling van € 9.000,-- aan Dyna, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg.
Ook zal het hof Flauto Forte mede in de kosten in eerste aanleg veroordelen, en de kostenveroordeling van Dyna ten gunste van Flauto Forte vernietigen.
Voor de leesbaarheid zal het hof het eindvonnis geheel vernietigen en de niet in appel aangetaste onderdelen van het dictum van de rechtbank in het navolgende oordeel incorporeren.
44. Het hof zal Dyna, als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het principaal appel veroordelen, te begroten op 3 procespunten naar tarief II.
Nu het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt, zal het hof de kosten daarvan compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Dyna niet-ontvankelijk in haar hoger beroep gericht tegen het vonnis van 14 maart 2007;
vernietigt het vonnis van 30 januari 2008 en opnieuw rechtdoende:
A. verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] Dyna onbehoorlijk heeft bestuurd en jegens Dyna onrechtmatig heeft gehandeld;
B. veroordeelt [geïntimeerde 1] tot het vergoeden van de gederfde en te derven winst en van de schade die Dyna heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het achterhouden van de spuitgietmatrijs;
C. veroordeelt [geïntimeerde 1] en Flauto Forte hoofdelijk, des dat de een betaalt, de ander zal zijn gekweten, tot het vergoeden van de schade en de gederfde winst die Dyna heeft geleden in de periode dat [geïntimeerde 1] bestuurder was van Dyna en de eerste twee jaren na zijn ontslag als zodanig en die het gevolg zijn van het feit dat [geïntimeerde 1] Flauto Forte als concurrent van Dyna in het leven heeft geroepen, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
D. veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan Dyna te betalen de somma van € 9.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 mei 2006;
E. veroordeelt [geïntimeerde 1] en Flauto Forte in de beslagkosten aan de zijde van Dyna, begroot op € 2.340,36 voor verschotten en € 452,-- aan salaris voor de advocaat (voormalig procureur);
F. veroordeelt [geïntimeerde 1] en Flauto Forte in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Dyna, begroot op € 6.546,32;
G. veroordeelt Dyna in de proceskosten van [geïntimeerde 2] in eerste aanleg, begroot op € 2.677,50;
H. veroordeelt Dyna in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
I. compenseert de proceskosten in het incidenteel appel in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en R. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.