Uitspraak
Arrest d.d. 5 april 2011
Zaaknummer 200.052.257/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Zaandam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie in de hoofdzaak en verweerster in reconventie in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. W.Ph. Steenhuisen, kantoorhoudende te Velsen-Zuid,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
statutair gevestigd te Woubrugge en kantoorhoudende te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie in de hoofdzaak en eiseres in reconventie in de hoofdzaak, tevens gedaagde in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.H. Doornbos, kantoorhoudende te Zwolle,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 28 mei 2008, 3 september 2008, 19 november 2008 en 22 juli 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, hierna: de rechtbank.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 oktober 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen van 19 november 2008 en 22 juli 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 januari 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"de (tussen)vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 juli 2009 en dat van 19 november 2008 te vernietigen, en - opnieuw rechtdoende - [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 59.416,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2008, althans een zodanig bedrag aan wettelijke (handels)rente per een zodanige datum als uw Gerechtshof in goede justitie zou vermenen te behoren, alsmede [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de proceskosten, de proceskosten in eerste aanleg mede daaronder begrepen, met rente en nakosten."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Dat uw Gerechtshof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het tussenvonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 19 november 2008 en het eindvonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 22 juli 2009 bekrachtigt met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellante] onder overlegging van een pleitnota door haar advocaat.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof op het pleitdossier van [appellante] arrest wijst.
De grieven
[appellante] heeft in haar memorie van grieven drie grieven opgeworpen.
Ten pleidooie heeft [appellante] haar derde grief ingetrokken, zodat deze geen behandeling meer behoeft.
De resterende grieven beperken zich tot de vonnissen, voor zover deze zijn gewezen in conventie.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 van genoemd tussenvonnis van 19 november 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
1.1. [appellante] exploiteert een groothandel in artikelen voor sanitaire- en centrale verwarmingsinstallaties en heeft in de periode van november 2007 tot en met januari 2008 diverse goederen geleverd aan [geïntimeerde], die een onderneming in de aanleg van centrale verwarming, sanitair en loodgieterwerkzaamheden exploiteert.
1.2. Voor de door haar gedane leveranties heeft [appellante] facturen verzonden, die [geïntimeerde] tot een bedrag van € 59.416,38 onbetaald heeft gelaten.
De procedure in eerste aanleg
2. [appellante] heeft - in conventie - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te betalen de som van € 59.969,32 (derhalve inclusief rente over het bedrag van € 59.416,38 tot en met 20 februari 2008), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van € 59.416,38 vanaf 21 februari 2008, met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.
3. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I te verklaren voor recht dat [appellante] toerekenbaar tekortgeschoten is althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde];
II [appellante] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag ad € 9.379,50 althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4. [appellante] heeft in het incident in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te betalen een voorschot op het in de bodemprocedure in conventie nader te bepalen bedrag van € 50.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank meent dat behoort ten titel van voorschot op de vordering van [appellante], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze conclusie tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.
5. Bij voornoemd vonnis in het incident van 3 september 2008 heeft de rechtbank de incidentele vordering van [appellante] afgewezen en de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden.
6. De rechtbank heeft bij voormeld vonnis van 22 juli 2009 de vordering van [appellante] in conventie in de hoofdzaak afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde]. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerde] en heeft zij [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 3.587,36 inclusief BTW alsmede € 1.571,50 exclusief BTW, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke factuurdata, en de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Wijziging van eis
7. Bij de memorie van grieven heeft [appellante] haar eis in dier voege gewijzigd dat zij thans betaling vordert van het aan [geïntimeerde] gefactureerde bedrag groot € 59.416,38, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 februari 2008, althans de wettelijke (handels)rente per een zodanige datum als het hof in goede justitie toewijsbaar acht. Daarnaast vordert [appellante] thans ook rente over de proceskosten, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de nakosten.
8. Nu [geïntimeerde] zich tegen deze wijziging van eis niet heeft verzet, terwijl het hof ook niet ambtshalve van bezwaren hiertegen is gebleken, zal het hof recht doen op de aldus gewijzigde eis.
De grieven
9. In grief II, die het hof om proceseconomische redenen allereerst zal behandelen, klaagt [appellante] erover dat de rechtbank met haar vonnis van 22 juli 2009 de onmogelijke situatie heeft gecreëerd, dat - hoewel [geïntimeerde] de facturen niet betwist, de betalingstermijnen van alle facturen die aan [geïntimeerde] zijn verzonden ruimschoots zijn verstreken en [geïntimeerde] bovendien klaarblijkelijk geen zaken meer met [appellante] wenst te doen - [geïntimeerde] nog steeds ontkomt aan betaling van een bedrag van € 59.416,38.
10. Het hof stelt vast dat, mede gelet op de erkenning door [geïntimeerde] onder 22 in de memorie van antwoord, de handelsrelatie tussen partijen is geëindigd. In verband hiermee gaat het hof voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat zij niet is gehouden tot betaling van het aan haar gefactureerde bedrag van € 59.416,38. De vordering groot € 59.416,38 is daarmee in beginsel voor toewijzing vatbaar.
11. Grief II slaagt in zoverre.
12. [geïntimeerde] heeft zich nog beroepen op verrekening met de door haar gestelde vordering wegens vergoeding van de aanzienlijke schade, die zij stelt te hebben geleden door het niet meer leveren door [appellante] van goederen aan haar. [appellante] heeft deze vordering gemotiveerd betwist.
13. Afgezien van de in reconventie aan haar toegewezen bedragen van € 3.587,36 en € 1.571,50 aan schadevergoeding, heeft [geïntimeerde] omtrent haar tegenvordering onvoldoende gesteld. Reeds daarom is het beroep op verrekening niet toewijsbaar (artikel 6:136 BW Pro). Het hof zal om die reden de vordering van [appellante] groot € 59.416,38 toewijzen.
14. Voor wat betreft de door [appellante] vanaf 26 februari 2008 gevorderde rente ex artikel 6:119a BW overweegt het hof als volgt.
15. Het hof passeert het verweer van [geïntimeerde] dat partijen een, op 26 februari 2008 nog niet verstreken, betalingstermijn hebben afgesproken, nu zij - tegenover de betwisting door [appellante] van een dergelijke afspraak - deze feitelijke stelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
16. Op grond van het bepaalde in artikel 6:119a lid 2 sub a BW is [geïntimeerde] van rechtswege de wettelijke (handels)rente verschuldigd vanaf dertig dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop zij als schuldenaar de factuur heeft ontvangen. Deze termijn van dertig dagen was op 26 februari 2008 reeds ten aanzien van alle bij [geïntimeerde] nog openstaande facturen verstreken, zodat [geïntimeerde] vanaf 26 februari 2008 de gevorderde rente verschuldigd is geworden.
17. Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre de algemene voorwaarden van [appellante], en de daarin gehanteerde betalingstermijn van 30 dagen na levering, tussen partijen van toepassing zijn, zoals [appellante] heeft gesteld en door [geïntimeerde] is betwist.
18. De grief treft daarmee doel.
19. Het verzoek van [geïntimeerde] om een betaling in termijnen toe te staan is niet op de wet gebaseerd noch onderbouwd, terwijl [appellante] daarmee niet instemt. Reeds om die reden is het verzoek niet voor toewijzing vatbaar.
20. Op grond van het vorenstaande heeft [appellante] bij de behandeling van grief I geen belang. Terzijde merkt het hof nog wel op dat [appellante] in de grief en de toelichting erop ten onrechte ervan uitgaat dat de rechtbank de bewijslast in het bestreden tussenvonnis van 19 november 2008 bij [appellante] heeft gelegd, nu de rechtbank [appellante] heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Dit oordeel houdt immers in dat de bewijslast in deze - overeenkomstig de hoofdregel neergelegd in artikel 150 Rv Pro - op [geïntimeerde] rust.
De slotsom
21. Het tussenvonnis van 19 november 2008 zal worden bekrachtigd. Het vonnis van 22 juli 2009 voor zover gewezen in conventie dient om praktische redenen in zijn geheel te worden vernietigd. [geïntimeerde] zal in conventie worden veroordeeld tot betaling aan [appellante] van voormeld bedrag groot € 59.416,38, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 26 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening.
22. Als de in eerste aanleg in conventie in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, met uitzondering van de kosten in het incident, nu [appellante] daar in het ongelijk is gesteld en deze voor rekening van [appellante] dienen te komen (hoofdzaak: 3,5 punt tarief IV ad € 894,00, respectievelijk incident: 1 punt tarief IV ad € 894,00).
23. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij daarnaast worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten tarief IV ad € 1.631,00).
24. Voor wat betreft de door [appellante] over de proceskosten gevorderde rente zal de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest.
25. De door [appellante] ingestelde vordering tot vergoeding van nakosten zal worden afgewezen, omdat die kosten thans nog niet kunnen worden begroot (HR 19 maart 2010, LJN:BL1116).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het tussenvonnis van 19 november 2008;
vernietigt het vonnis van 22 juli 2009, voor zover in conventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 59.416,38, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 26 februari 2008 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in de hoofdzaak in conventie en begroot deze aan de zijde van [appellante] op € 1.391,80 wegens verschotten alsmede op € 3.129,00 wegens salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident in eerste aanleg en begroot deze tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 894,00 wegens salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 1.852,25 aan verschotten en € 4.893,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van 22 juli 2009, voor zover in reconventie gewezen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. F.J. Streppel, voorzitter, R.Ch. Verschuur en
F.B. Falkena, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 april 2011 in bijzijn van de griffier.