Uitspraak
Beschikking d.d. 5 april 2011
Zaaknummer 200.069.896
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. H. Loonstein, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.W. Morot, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 14 september 2009 heeft de rechtbank Utrecht zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de vader om samen met de moeder te worden belast met het gezag over (onder meer) de minderjarige [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige]), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (België), dan wel voor recht te verklaren dat hij reeds met het gezag over [de minderjarige] is belast, en de zaak verwezen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
Bij beschikking van 15 maart 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, - voor zover hier van belang - de beslissing over het verzoek van de vader met betrekking tot het gezag over [de minderjarige] aangehouden in afwachting van inlichtingen van het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag.
Bij beschikking van 4 juni 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, voor recht verklaard dat de vader gezamenlijk met de moeder is belast met het gezag over [de minderjarige].
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 7 juli 2010, heeft de moeder verzocht vorengenoemde beschikkingen van 14 september 2009, 15 maart 2010 en 4 juni 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende de vader alsnog in zijn inleidend verzoek op alle onderdelen niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek op alle onderdelen af te wijzen, kosten rechtens.
Bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie op 22 september 2010, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep althans haar verzoek af te wijzen, dan wel te ontzeggen en de beschikking van 4 juni 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, te bekrachtigen.
Het hof heeft tevens kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 10 februari 2011 van mr. Morot.
Ter zitting van 16 februari 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de moeder en mr. Loonstein. De vader en zijn raadsman zijn met schriftelijke kennisgeving niet verschenen. Mr. Loonstein heeft het woord gevoerd mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities. Na de behandeling ter zitting zijn twee faxberichten, beide van 21 februari 2011, van mr. Loonstein binnengekomen. In deze faxberichten is vermeld dat het hoger beroep voor zover het betreft de beschikking van 14 september 2009 als ingetrokken kan worden beschouwd.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is onder meer [de minderjarige] geboren. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en de vader de Franse. [de minderjarige] heeft de Franse en Nederlandse nationaliteit.
2. Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 23 juli 2009 bij de rechtbank Utrecht, heeft de vader verzocht samen met de moeder belast te worden met het gezag over (onder meer) [de minderjarige], dan wel voor recht te verklaren dat hij reeds met het gezag over [de minderjarige] is belast.
3. De rechtbank Utrecht heeft zich bij beschikking van 14 september 2009 onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de vader en de zaak verwezen naar de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
4. De rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, heeft bij de beschikking van 15 maart 2010 en de beschikking van 4 juni 2010 beslist als hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg".
Het oordeel van het hof
De ontvankelijkheid
5. Uit de twee faxberichten van 21 februari 2011 van mr. Loonstein blijkt dat de moeder het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Utrecht van 14 september 2009 heeft ingetrokken. De moeder heeft dientengevolge geen grieven meer aangevoerd tegen de beschikking van 14 september 2009. Het voorgaande brengt mee dat het verzoek in hoger beroep voor zover het betreft de beschikking van 14 september 2009 moet worden afgewezen.
6. Voor zover het hoger beroep zich richt tegen de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 15 maart 2010 is de moeder niet-ontvankelijk voor zover het de minderjarige [de minderjarige] betreft, aangezien het een tussenbeschikking betreft waarbij de zaak is aangehouden in afwachting van inlichtingen van het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag en waarbij de moeder geen grieven tegen deze beschikking heeft aangevoerd.
7. Het hoger beroep beperkt zich dus tot de grieven die de moeder heeft aangevoerd tegen de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 4 juni 2010.
Het beginsel van hoor en wederhoor
8. Voor zover de moeder heeft geklaagd over de wijze van tot stand komen van de beschikking van 4 juni 2010 - in het bijzonder over het niet in acht nemen van het beginsel van hoor en wederhoor - heeft zij geen belang bij behandeling van de klacht. Immers, de moeder heeft thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en is in de gelegenheid gesteld haar inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking van 4 juni 2010 kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren. De omstandigheid dat partijen daardoor niet, althans niet ten volle in de gelegen¬heid zijn hun zaak in twee feitelijke instanties te laten behandelen, doet hieraan niet af.
Verklaring voor recht
9. Niet in geschil is dat deze gezagskwestie aanhangig dient te worden gemaakt door middel van een verzoekschriftprocedure. In geschil is of in deze gezagskwestie een verklaring voor recht kan worden gegeven. Naar het oordeel van het hof is het verzoek van de vader om voor recht te verklaren dat partijen gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] hebben dusdanig met zijn verzoek tot vaststelling van het gezag over [de minderjarige] verweven dat ook een verklaring voor recht kan worden verzocht en gegeven. In het onderhavige geval dient immers beoordeeld te worden welk recht van toepassing is op de gezagskwestie en wat de volgens het toepasselijke recht van rechtswege bestaande gezagsregeling is.
Ten aanzien van het gezag
10. Het hof constateert dat de beroepsprocedure niet heeft geleid tot andere stellingen of weren, behoudens de hierna onder rechtsoverwegingen 9, 10 en 11 genoemde verweren, dan die de moeder reeds heeft aangevoerd in eerste aanleg en die door de rechtbank op toereikende gronden zijn verworpen, met welke gronden het hof zich verenigt en die het hof tot de zijne maakt.
11. De moeder heeft ter zitting gesteld dat [de minderjarige] bij zijn geboorte de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen en dat de Franse nationaliteit op aanvraag aan [de minderjarige] is verstrekt, nadat de ouders met [de minderjarige] van België naar Frankrijk zijn verhuisd. De moeder heeft bewijs aangeboden om de exacte datum aan te tonen waarop de Franse nationaliteit is verstrekt. Wat daar ook van zij, het hof acht niet van belang vanaf welke datum [de minderjarige] exact de Franse nationaliteit heeft verkregen. Vast staat dat [de minderjarige] in ieder geval in het bezit was van de Franse nationaliteit tijdens (een gedeelte van) zijn verblijf in Frankrijk. Op grond van artikel 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 dient de vraag welke de van rechtswege bestaande gezagsregeling is, te worden beoordeeld naar het nationale recht van het kind. Nu [de minderjarige] twee nationaliteiten heeft, dient de vraag te worden beantwoord welke nationaliteit van doorslaggevend belang is bij het vaststellen van de gezagsverhouding met de ouders. Daarbij dient beoordeeld te worden volgens de leer van de effectieve nationaliteit met welk land [de minderjarige] de nauwste banden had toen hij naar Nederland verhuisde. De effectiviteit van de nationaliteit dient daarbij beoordeeld te worden naar het moment dat [de minderjarige] naar Nederland kwam, aangezien volgens de algemeen heersende opvattingen artikel 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 een continuïteitsregel inhoudt, hetgeen betekent dat de gezagsverhouding niet verandert indien de effectieve nationaliteit in de loop der tijd wijzigt op grond van het feit dat het kind meer banden krijgt met het land van de andere nationaliteit. Toen [de minderjarige] naar Nederland kwam had hij nauwere banden met Frankrijk, zodat de Franse nationaliteit doorslaggevend is voor de vraag welk nationaal recht van toepassing is op de gezagsverhouding. Omdat de vader [de minderjarige] binnen één jaar na de geboorte heeft erkend, is er volgens het Franse recht gezamenlijk gezag ontstaan welk gezag niet meer aan wijziging onderhevig is door de verhuizing naar Nederland.
12. Het verweer van de moeder dat [de minderjarige] feitelijk slechts van maart 2008 tot oktober 2008 in Frankrijk heeft gewoond in plaats van tot januari 2009 maakt het oordeel van het hof dat er op grond van het Franse recht sprake is van gezamenlijk gezag niet anders. Weliswaar is aannemelijk dat [de minderjarige] thans meer verbonden is met Nederland dan met Frankrijk, maar aangezien het hier toepasselijke artikel 3 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 een continuïteitsregel is, dient deze eerder ontstane gezagsverhouding gerespecteerd te worden.
13. Het verweer van de moeder dat op haar andere zoon het Nederlandse recht van toepassing is en dit tot een ongelijke situatie met betrekking tot de gezagsverhouding leidt, leidt niet tot een ander oordeel, nu voor ieder kind afzonderlijk dient te worden bezien welk nationale recht van toepassing is.
Slotsom
14. Op grond van het voorgaande zal het hof beslissen als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
wijst het verzoek in hoger beroep af voor zover dit betrekking heeft op de beschikking van de rechtbank Utrecht van 14 september 2009;
verklaart de moeder niet-ontvankelijk voor zover het betreft haar beroep tegen de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 15 maart 2010;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 4 juni 2010.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.M. van der Meer, voorzitter, R. Feunekes en E.M. Kostense, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 5 april 2011 in bijzijn van de griffier.