Uitspraak
Arrest d.d. 24 mei 2011
Zaaknummer 200.052.550/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. Th. Pluijter, kantoorhoudende te Groningen, welke ook gepleit heeft,
tegen
1. Wijha B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A.C.F. Mank-Zwerver, kantoorhoudende te Joure, welke ook gepleit heeft,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 30 oktober 2007, 8 januari 2008, 16 december 2008 en 8 september 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 december 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 8 september 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 16 maart 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
" te vernietigen het vonnis gewezen tussen partijen (zowel in conventie als in reconventie) op 8 september 2009 (zaaknummer 371025 CV 07-4422.) en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering der gronden, bij arrest geïntimeerden te verplichten aan appellante te voldoen een bedrag van € 17. 272,-- alsmede de wettelijke rente over dit bedrag van af 11 december 2007 (dag van betekening dagvaarding van Wijha/[geïntimeerde sub 2] door [appellant]) tot aan de dag der algehele voldoening binnen veertien dagen na het door het Gerechtshof gewezen en aan geïntimeerden betekend arrest,
en Wijha te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties
het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. "
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
" voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellant] niet ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures. "
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op het pleitdossier en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
Het geschil
1. Wijha heeft aan [appellant] vier ventilatoren geleverd van het typenummer 504 voor door [appellant] gebruikte konijnenstallen. Deze ventilatoren kunnen ieder 6.610 m3 lucht per uur verplaatsen. Ook heeft Wijha in opdracht van [appellant] gaten geboord of gezaagd in het dak van deze konijnenstallen ten behoeve van de aanvoer van konijnenbrok. [appellant] heeft de in verband hiermee door Wijha gezonden facturen in eerste instantie tot een bedrag van € 10.135,01 onbetaald gelaten. Volgens hem zijn ventilatoren geleverd met een aanzienlijk lager vermogen dan hij had besteld en zijn de gaten niet in overeenstemming met de opdracht aangebracht. Wijha heeft in de oorspronkelijke vordering in conventie betaling gevorderd van het hiervoor genoemde bedrag, vermeerderd met rente en incassokosten en verminderd met betaling van € 7.221,53. In totaal is aldus € 4.670,= gevorderd, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1% per maand over € 2.913,48 vanaf 28 februari 2007, een en ander een bedrag van € 5.000,= niet te boven gaand. [appellant] heeft deze vordering bestreden en heeft in reconventie veroordeling tot vergoeding van schade gevorderd. Bij het vonnis waarvan beroep is de conventionele vordering toegewezen, onder afwijzing van de reconventionele vordering.
De ontvankelijkheid van [appellant] in het tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde hoger beroep
2. Het hoger beroep is bij gelegenheid van de gehouden pleidooien 'ingetrokken' voor zover het is gericht tegen [geïntimeerde sub 2], aangezien die persoon geen partij was bij het geschil in eerste aanleg. Deze 'intrekking' kan niet meebrengen dat de procedure in hoger beroep tegen deze partij eindigt. [appellant] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde hoger beroep.
De ontvankelijkheid van [appellant] in het tegen Wijha ingestelde hoger beroep
3. Hoewel de appeldagvaarding uitsluitend is gericht tegen het eindvonnis van 8 september 2009, richten de grieven zich mede tegen de vonnissen van 8 januari 2008 en 16 december 2008. Dat laatste bepaalt de omvang van het appel, zodat [appellant] ook kan worden ontvangen in zijn hoger beroep tegen die vonnissen (HR 14 oktober 1983, LJN AG4657).
De grieven I, II, III en IV
4. De eerste vier grieven keren zich tegen de bewijswaardering met betrekking tot de ventilatoren. Deze grieven lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling.
5. Als de grieven slagen, dient te worden aangenomen dat de afgeleverde ventilatoren niet aan de overeenkomst hebben beantwoord. Het hof zal zich in dat geval voor de vraag gesteld zien of [appellant] Wijha daarvan kennis heeft gegeven binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Op [appellant] rust in verband met het bepaalde in art. 7:23 lid 1 BW Pro de verplichting om te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor Wijha kenbare wijze heeft geklaagd over het feit dat de ventilatoren niet elk een met de bestelling overeenkomende capaciteit hadden van minimaal 15.000 m3 lucht per uur konden verplaatsing (HR 23-11-2007, LJN: BB3733). Bij de beoordeling van de vraag of hij aan die verplichting heeft voldaan is het volgende van belang.
6. Ter zitting in dit hoger beroep heeft [appellant] toegelicht op welk moment en op welke wijze hij heeft ontdekt dat de ventilatoren een aanmerkelijk kleiner vermogen hadden dan hij had besteld. Naar zijn zeggen is hij er door een voerleverancier op gewezen dat de in de stallen aangebrachte ventilatoren van Wijha waarschijnlijk de oorzaak waren van de verhoogde sterfte die onder de konijnenpopulatie was opgetreden. Naar aanleiding van deze opmerking heeft hij de op de ventilatoren aangebrachte gegevens bekeken en geconstateerd dat die elk slechts een capaciteit hadden van 6.600 m3 lucht per uur.
7. Het hof leidt hieruit af dat de capaciteit van deze apparaten aan de hand van de daarop aangebrachte gegevens voor [appellant] eenvoudig was te bepalen. Behoudens in geval van omstandigheden die dat belemmerden, had hij een dergelijke eenvoudige controle al bij aflevering kunnen en ook moeten verrichten. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit een dergelijke belemmering kan blijken. Meer in het bijzonder is niet als zodanig aan te merken de van de zijde van Wijha gemaakte opmerking over de capaciteit omstreeks het moment van de levering in december 2006 van de eerste twee ventilatoren. Dat is ook niet het geval indien die opmerking de strekking had dat de ventilatoren een capaciteit hadden die overeenkwam met de capaciteit van de oude ventilatoren, ondanks het feit dat de nieuwe een aanmerkelijk kleinere diameter hadden en - anders dan de oude - niet op krachtstroom draaiden. Die opmerking doet er immers niet aan af dat eenvoudig was te controleren of dat juist was.
8. Al ten tijde van de levering had [appellant] dus redelijkerwijs behoren te ontdekken dat de ventilatoren niet aan de overeenkomst beantwoordden. Vast staat dat die levering in december 2006 (en vervolgens in februari 2007) plaatsvond, en dat daarover pas voor het eerst op 17 september 2007 is geklaagd. Onder de gegeven omstandigheden is dat niet binnen bekwame tijd. Het beroep dat Wijha heeft gedaan op schending van de klachtplicht van [appellant] treft dus doel. De verweren door [appellant], voor zover die zijn gebaseerd op non-conformiteit van de ventilatoren, dienen om die reden te worden gepasseerd, onder afwijzing van de daarop gebaseerde vorderingen.
Grief V
9. De vijfde grief keert zich tegen de bewijswaardering met betrekking tot de boorgaten. Het hof leest in deze grief en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die al in eerste aanleg zijn aangevoerd en die door de kantonrechter gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter ter motivering van zijn beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over.
Grief VI
10. De strekking van de zesde grief zoals het hof die na de ter zitting gegeven toelichting begrijpt, is dat de hoogte van de vordering van Wijha bij gebrek aan onderbouwing wordt bestreden. Deze grief treft geen doel. Wijha heeft haar vordering deugdelijk gespecificeerd. Een op die onderbouwing toegesneden verweer ontbreekt, ook in de toelichting op de grief.
11. Voor zover met de grief (ook) wordt bedoeld dat enige tekortkoming in de door Wijha geleverde prestatie aan de betalingsverplichting in de weg staat, deelt de grief het lot van de grieven I tot en met V. Voorts geldt dat een dergelijk verweer in zijn algemeenheid geen doel kan treffen, behoudens afwijkend beding. Een partij bij een wederkerige overeenkomst kan immers slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst worden bevrijd door ontbinding daarvan.
Grief VII
12. De laatste grief heeft betrekking op hetgeen getuige [getuige 1] heeft verklaard over het verband tussen de geringe luchtverplaatsing door de geleverde ventilatoren en de konijnensterfte. Omdat [appellant] geen beroep toekomt op de tekortkoming waarop hij zijn vordering tot vergoeding van schade baseert, heeft hij bij de bespreking van deze grief geen belang.
De slotsom
13. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief III, 3 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
Verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde hoger beroep;
bekrachtigt de tegen Wijha gewezen vonnissen waarvan beroep van 8 januari 2008, 16 december 2008 en 8 september 2009;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 263,= aan verschotten en € 3.474,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. Van Rijssen en D.H. de Witte en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 mei 2011 in het bijzijn van de griffier.