Uitspraak
Arrest d.d. 28 juni 2011
Zaaknummer 200.018.211/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Cyclus N.V.,
gevestigd te Gouda,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Cyclus,
advocaat: mr.. R.W. La Gro, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Bisschop, kantoorhoudende te Zwolle.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 16 november 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Nadat ingevolge genoemd arrest van 16 november 2010 de zaak naar de rol was verwezen, heeft Cyclus een akte uitlating genomen waarop door [geïntimeerde] bij antwoordakte is gereageerd.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. De rechtbank heeft de feiten niet vastgesteld, zodat het hof dit alsnog zal doen.
Tussen partijen staat als gesteld en niet weersproken en voor zover in dit geding van belang het volgende vast.
1.1 Cyclus is op 1 juli 2003 opgericht. De onderneming van Cyclus houdt zich onder meer bezig met het verzorgen van de reinigingsdiensten in de gemeenten Bodegraven, Boskoop, Gouda en Waddinxveen. Vanaf 2000 tot 1 juli 2003 was er sprake van een samenwerkingsverband tussen deze gemeenten. Dit samenwerkingsverband, dat eveneens handelde onder de naam Cyclus, was een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam ingevolge artikel 8 der Wet Gemeenschappelijke regelingen.
Voor de inzameling van het huisvuil maakt Cyclus gebruik van afvalinzamelwagens.
1.2 [geïntimeerde] is onderdeel van de [geïntimeerde] Norba Groep, een dochter vennootschap van Oshkosh Truck Corporation in de USA, fabrikant van apparatuur voor afvalinzameling. [geïntimeerde] heeft gedurende een tijdvak van ongeveer twintig jaren eerst aan één of meer van de hiervoor genoemde gemeenten en vanaf 2000 aan het samenwerkingsverband apparatuur voor afvalinzameling geleverd.
1.3 [geïntimeerde] heeft aan 'Cyclus' bij brief van 23 december 2002 een offerte voor een [geïntimeerde] perswagenopbouw, zijlader, type GSL I en bij brief van 23 mei 2003 een offerte die voor een [geïntimeerde] perswagenopbouw, zijlader, type GSL SLI uitgebracht. In deze offertes staat vermeld dat de ingesloten algemene leveringsvoorwaarden, uitgegeven door de vereniging FME-CWM, van toepassing zijn voor zover hiervan in de aanbieding niet uitdrukkelijk is afgeweken.
1.4 Het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam Cyclus heeft [geïntimeerde] bij brief van 26 juni 2003 het volgende geschreven:
Hierbij deel ik u mede dat is besloten om over te gaan tot de aanschaf van drie stuks [geïntimeerde] zijbeladingsopbouwen in uitvoering en prijzen van uw offertes van 23 mei 2003.
Voor de nadere uitwerking betreffende uitvoering, opties, levertijd en montage op Daf FAN chassis, wilt u dan zo spoedig mogelijk een afspraak maken met dhr. [chef werkplaats van Cyclus] chef werkplaats van Cyclus.
1.5 [geïntimeerde] heeft aan 'Cyclus' ter attentie van de heren [chef werkplaats bij Cyclus] en [A] bij brief van 24 juli 2003 het volgende geschreven:
Aansluitend op het bezoek van onze heer [B] aan uw dienst en het gesprek met u op 18 juli 2003, bevestigen wij hiermede onder dankzegging uw mondelinge opdracht en het gestelde vertrouwen in ons bedrijf. Het betreft de levering van drie [geïntimeerde] afvalperswagensopbouwen, zijlader, type GSL SLII-2450 volgens de onderstaande specificatie.
(…)
De algemene leveringsvoorwaarden, uitgegeven door de vereniging FME-CWM, zijn van toepassing voor zover hiervan in de bevestiging niet uitdrukkelijk is afgeweken.
(…)
De brief is door Cyclus voor akkoord ondertekend.
De [geïntimeerde] zijladers zijn in december 2003/januari 2004 aan Cyclus geleverd.
1.6 Cyclus heeft [geïntimeerde] bij brief van 19 mei 2004 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van bij de [geïntimeerde] zijladers geconstateerde gebreken. Partijen hebben regelmatig met elkaar overlegd om tot een oplossing van de problemen te komen. [geïntimeerde] heeft in dat kader aan Cyclus bij brief van 14 oktober 2004 een all-in onderhoudsovereenkomst aangeboden. In de brief staat vermeld dat de algemene voorwaarden van FME-CWM van toepassing zijn. In de bijgesloten algemene voorwaarden voor onderhoud is in artikel 15 bepaald dat geschillen zullen worden beslecht door de bevoegde rechter in het arrondissement van vestiging van [geïntimeerde]. Cyclus heeft dit aanbod van [geïntimeerde] niet aanvaard.
1.7 [geïntimeerde] heeft bij brief van 9 december 2004 de afspraken die partijen over de [geïntimeerde] zijladers en de levering van 3 [geïntimeerde] S-Tronic zijladers hebben gemaakt, bevestigd. In de brief is onder punt 4, waarin de maximale uitval wordt behandeld, verwezen naar artikel 11-4 van de FME voorwaarden.
1.8 [geïntimeerde] heeft in haar brief van 29 december 2004 met referte aan het onderhoud op 3 december 2004 de mondeling door Cyclus gegeven opdracht voor de levering van 3 [geïntimeerde] S-Tronic zijladers, ook wel Georg zijladers genoemd, bevestigd. In de brief is opgenomen dat de algemene leveringsvoorwaarden van FME-CWM van toepassing zijn.
1.9 [geïntimeerde] was niet in staat de [geïntimeerde] S-Tronic zijladers op tijd te leveren. Partijen hebben daarover met elkaar gecorrespondeerd. Cyclus heeft er in haar brief van 8 juni 2005 op gewezen dat de opdracht alleen mondeling was gegeven en dat Cyclus tijdens het onderhoud van 3 december 2004
"nadrukkelijk naar voren (heeft) gebracht waaraan te sluiten overeenkomsten bij nieuwe leveringen zouden moeten voldoen en welke voorwaarden uit uw algemene voorwaarden wel en niet aanvaardbaar zijn voor Cyclus."
1.10 Cyclus heeft in haar brief van 29 juli 2005 haar reactie gegeven op de voorwaarden van [geïntimeerde] als vermeld in haar opdrachtbevestiging van 29 december 2004. Cyclus heeft onder meer geschreven:
Verder willen wij het volgende toegevoegd zien.
(…)
Van vorengenoemde algemene leveringsvoorwaarden zijn niet van toepassing:
--------
Mede om reden van onze aanvullingsvoorstellen geven wij er de voorkeur aan in afwijking van Artikel XV, lid 1, geschillen wel te laten beslechten door de gewone rechter.
Gemakshalve stellen wij voor dat u onze aanvullingen verwerkt in een nieuwe opdrachtbevestiging welke wij dan na akkoordbevinding ondertekend zullen retourneren.
1.11 [geïntimeerde] heeft Cyclus bij brief van 8 november 2005 de notulen van de vergadering van 26 oktober 2005 gezonden. Genotuleerd is dat [geïntimeerde] aan de agenda een aantal aanvullende onderwerpen ter bespreking heeft toegevoegd waaronder
"de afwikkeling van de orderbevestiging + doorspreken algemene leveringsvoorwaarden zoals genoemd in een eerder schrijven van Cyclus met referentienummer 05/0537 d.d. 29 juli 2005."
Uit het verslag blijkt dat de volgende onderwerpen zijn besproken: de door Cyclus geleden schade ten gevolge van te late levering/reparaties met een toelichting van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten. Onder het kopje 2.2. "Overeenkomst" staan de artikelen vermeld met de uitsluiting waarvan [geïntimeerde] al dan niet akkoord gaat. [geïntimeerde] stemde blijkens het verslag onder meer in met de uitsluiting van art. XV lid 1. Ten slotte zijn de techniek (kopje 2.3.) en de Grabber zijbelader (kopje 3.0) behandeld. Uit het verslag blijkt dat het in kopje 2.3. om de [geïntimeerde] S-Tronic zijladers gaat. Onder het kopje 3.1. "Hoe verder?" worden de problemen rond de drie [geïntimeerde] zijladers, waarin Cyclus blijkens het verslag weinig vertrouwen heeft, en de opbouw van de drie Georg zijladers besproken. Voorts is de toekomst van de servicewerkzaamheden van Cyclus aan de orde geweest.
Cyclus heeft bij brief van 16 november 2005 de ontvangst van deze notulen bevestigd en daarbij opgemerkt dat zij akkoord gaat met de leveringsovereenkomst zoals onder punt 2 besproken en dat zij m.b.t. 3.1. opmerkt dat zij over de toekomst van de 'dubbele grabber zijbeladers' van [geïntimeerde] kritisch blijft.
1.12 [geïntimeerde] heeft Cyclus bij een tweetal brieven van 29 november 2005 een offerte gedaan. In deze brieven heeft zij vermeld dat de algemene FME-CWM voorwaarden van toepassing zouden zijn.
1.13 Partijen hebben na november 2005 met elkaar gecorrespondeerd en overleg gevoerd over de klachten die Cyclus zowel over de [geïntimeerde] als de [geïntimeerde] S-Tronic zijladers had. De raadsman van Cyclus heeft [geïntimeerde] dienaangaande bij brief van 25 juli 2006 in gebreke gesteld.
Het geding en de beslissing in eerste aanleg
2. Cyclus heeft [geïntimeerde] bij exploot van 19 november 2007 gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat [geïntimeerde] zowel ten aanzien van de drie [geïntimeerde] zijladers als de drie [geïntimeerde] S-Tronic zijladers haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet behoorlijk is nagekomen.
2.1 [geïntimeerde] heeft voor alle weren een beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank gedaan. Zij heeft daartoe aangevoerd dat op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden van FME-CWM het in artikel XV van deze voorwaarden vermelde scheidsgerecht met uitsluiting van de gewone rechter bevoegd is de onderhavige geschillen te beslechten. In de hoofdzaak heeft [geïntimeerde] de vordering betwist en een conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie ingesteld.
2.2 De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 maart 2008 in het incident overwogen dat de incidentele vordering tot onbevoegdheid betreffende de koop van de Georg zijladers moet worden afgewezen. [geïntimeerde] mocht zich nog uitlaten over de (on)bevoegdheid van de rechtbank ten aanzien van de koop van de [geïntimeerde] zijladers.
2.3 De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 augustus 2008 in het incident zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering voor zover deze te herleiden is tot de koop/leveringsovereenkomst betreffende de [geïntimeerde] zijladers en de vorderingen in het incident voor het overige afgewezen. De proceskosten werden gecompenseerd. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.
Bespreking van de grieven in het incident
3. Cyclus heeft met haar grieven 1 en 2 aan de orde gesteld dat de rechtbank zonder getuigen te horen ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de algemene voorwaarden van FME-CWM deel uitmaken van de overeenkomst betreffende de [geïntimeerde] zijladers.
Cyclus heeft daartoe aangevoerd dat partijen op 18 juli 2003 mondeling een perfecte overeenkomst hebben gesloten. Uit de brief van [geïntimeerde] van 24 juli 2003 blijkt al dat de vermelding dat het om een offerte zou gaan, niet in overeenstemming met de werkelijkheid is. [geïntimeerde] heeft, aldus Cyclus, voor het eerst in deze brief naar de algemene leveringsvoorwaarden verwezen. Cyclus heeft voldaan aan het verzoek van [geïntimeerde] om de beschreven uitvoering te controleren en voor akkoord te tekenen. Daarmee heeft zij evenwel niet aangegeven akkoord te zijn met de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden. De uiteindelijk gesloten overeenkomst wijkt nadrukkelijk af van de eerder door [geïntimeerde] uitgebrachte offertes.
4. Het hof overweegt dat partijen tijdens het geding in eerste aanleg niet hebben gedebatteerd over de vraag of zij bij het sluiten van de overeenkomst van juli 2003 de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Cyclus heeft slechts een beroep op de vernietigbaarheid van deze voorwaarden gedaan omdat zij bij gebrek aan wetenschap betwistte dat de algemene voorwaarden haar ter hand waren gesteld. Voor de rechtbank was er daarom geen reden getuigen te doen horen of de algemene voorwaarden van de overeenkomst van juli 2003 deel uitmaakten.
5. Nu het hoger beroep ook kan dienen om niet gevoerde verweren als nog te aan de orde te stellen, zal eerst het tussen partijen bestaande geschil of zij in 2003 de toepasselijkheid van de algemene FME-CWM voorwaarden zijn overeengekomen, worden behandeld. Cyclus heeft terecht aangevoerd dat op [geïntimeerde] als gebruiker van de algemene voorwaarden in dezen de bewijslast rust.
6. Als niet betwist staat vast dat partijen het op 18 juli 2003 eens zijn geworden over het aantal door [geïntimeerde] te leveren zijladers, de specificaties van de zijladers en de hoogte van de prijs. Bij de beoordeling van het geschil of partijen op 18 juli 2003 mondeling een perfecte overeenkomst hebben gesloten zoals door Cyclus is gesteld en door [geïntimeerde] betwist, is van belang of Cyclus niet meer behoefde te verwachten dat [geïntimeerde] bij het schriftelijk bevestigen van de overeenkomst daarin nog een wijziging zou aanbrengen in die zin dat zij haar algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zou verklaren.
7. Het hof overweegt daartoe dat [geïntimeerde] in de onder 1.3. vermelde offertes van 23 december 2002 en 23 mei 2003 aan het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam Cyclus heeft meegedeeld dat de algemene voorwaarden van FME-CWM op de te sluiten overeenkomst van toepassing zouden zijn. In deze offertes ging het echter om [geïntimeerde] perswagenopbouwen, zijlader, type GSL I en type GSL SLI. Uit de onder 1.5. vermelde brief van [geïntimeerde] van 24 juni 2003 blijkt dat de op 18 juli 2003 mondeling gesloten overeenkomst betrekking had op drie [geïntimeerde] afvalperswagenopbouwen, zijlader, van het type GSL SLII-2450. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat op 23 mei 2003 ook een offerte betreffende de zijlader van het type GSL SLII-2450 is uitgebracht. Zij heeft deze offerte als prod. 5 bij memorie van antwoord overgelegd. Cyclus heeft gesteld dat deze offerte niet is uitgebracht. De overgelegde offerte zou een falsificatie zijn.
8. Mede gelet op het feit dat Cyclus het in haar onder 1.4. vermelde brief van 26 juni 2003 aan [geïntimeerde] heeft over offertes van 23 mei 2003, heeft Cyclus de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde offerte van 23 mei 2003 die betrekking heeft op afvalperswagenopbouwen van het type GSL SLII onvoldoende betwist. De door Cyclus gestelde falsificatie van deze offerte is door [geïntimeerde] voldoende weerlegd. Ook in de offerte die betrekking heeft op de afvalperswagenopbouwen van het type GSL SLII, is bepaald dat de ingesloten algemene leveringsvoorwaarden, uitgegeven door de Vereniging FME-CWM, van toepassing zijn voor zover daarvan in de aanbieding niet uitdrukkelijk is afgeweken.
9. Het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam Cyclus heeft bij brief van 26 juni 2003 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat op basis van de offertes van 23 mei 2003 tot de aanschaf van drie stuks [geïntimeerde] zijladers was besloten en dat partijen nog dienden te overleggen over de nadere uitwerking. Dit overleg heeft geresulteerd in overeenstemming over de specificaties c.a. op 18 juli 2003. Nu de naamloze vennootschap Cyclus de voortzetting van het rechtspersoonlijkheid bezittende samenwerkingsverband Cyclus is, zich na 1 juli 2003 kennelijk geen personele wijzigingen bij Cyclus hebben voorgedaan en gesteld noch gebleken is dat de vertegenwoordigers van Cyclus aan [geïntimeerde] hebben laten weten dat met het samenwerkingsverband Cyclus gemaakte afspraken of aan dat verband gedane mededelingen, Cyclus niet regardeerden, moest Cyclus er redelijkerwijs op bedacht zijn dat [geïntimeerde] in haar schriftelijke bevestiging van de overeenkomst de toepasselijkheid van deze voorwaarden zou bedingen. Tevens moet in aanmerking worden genomen dat uit hetgeen over de totstandkoming van de overeenkomst vast staat, volgt dat 'Cyclus' eerst op basis van de offerte heeft laten weten tot aanschaf over te gaan en partijen nadien slechts hebben onderhandeld over de uitwerking daarvan. Nu Cyclus de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] van 24 juli 2003 bovendien zonder daarbij enige kanttekening te plaatsen heeft ondertekend, moet tot het oordeel worden gekomen dat de algemene FME-CWM voorwaarden van de overeenkomst deel uitmaken althans dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze voorwaarden van de overeenkomst deel uitmaakten. Het hof overweegt daarbij nog dat niet is gesteld of gebleken dat het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam Cyclus dan wel Cyclus tijdens de onderhandelingen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aan de orde heeft gesteld.
10. Cyclus heeft haar verweer tegen de stelling van [geïntimeerde] dat de algemene voorwaarden van de overeenkomst van juli 2003 deel uitmaken, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd. Om die reden moet het door Cyclus gedane bewijsaanbod als ongegrond worden afgewezen.
11. Cyclus heeft met grief 3 aan het oordeel van het hof onderworpen dat zij (Cyclus) de algemene voorwaarden niet voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen. Met de grieven 4 en 5 komt Cyclus op tegen het oordeel van de rechtbank dat Cyclus geen beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst toekomt.
12. Het hof overweegt aangaande de derde grief van Cyclus dat [geïntimeerde] de algemene voorwaarden niet vooraf aan haar (Cyclus) heeft doen toekomen, dat - ook in dien deze stelling juist zou zijn - dit niet tot gevolg heeft dat deze voorwaarden geen deel van de overeenkomst uitmaken (art. 6: 232 BW).
13. De stelling van Cyclus dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden niet kan worden overeengekomen door middel van een bestendige handelsrelatie nu hiervoor uitdrukkelijk een geschrift is vereist, vindt aldus geformuleerd geen steun in het recht. Art. 1021 Rv behelst immers slechts een bewijsvoorschrift. Hiervoor is al overwogen dat partijen de toepasselijkheid van de algemene FMW-CWM voorwaarden, waarin een arbitragebeding is opgenomen, zijn overeengekomen.
14. Nu uit het overgelegde uittreksel blijkt dat Cyclus in 2003 als een grote onderneming in het handelsregister ingeschreven stond en daarmee - gelet op het bepaalde in de artikelen 2: 396 en 397 BW - vast staat dat zij toen meer dan 50 werknemers in dienst had, komt haar gelet op het bepaalde in art. 6: 235 lid 1 sub b BW zoals dat in 2003 gold, reeds op die grond geen beroep op de vernietigingsgrond als vermeld in art. 6: 233 BW toe. Hetgeen partijen verder nog ten aanzien van dit geschilpunt hebben aangevoerd, behoeft dan ook geen bespreking.
15. Cyclus heeft met grief 6 aan het oordeel van het hof onderworpen haar door [geïntimeerde] betwiste stelling dat partijen met de op 26 oktober 2005 gemaakte afspraak hebben beoogd om vanaf dat moment en met terugwerkende kracht ten aanzien van de in juli 2003 gesloten overeenkomst dan wel voor de gehele rechtsbetrekking tussen partijen de geldigheid van onder meer het arbitrale beding uit te sluiten. Cyclus heeft daartoe aangevoerd dat partijen weliswaar onderhandelden over de voorwaarden met betrekking tot de [geïntimeerde] S-Tronic zijladers, maar dat wat zij daarover afspraken, niet alleen betrekking op deze ene overeenkomst had.
16. Het hof overweegt dienaangaande dat Cyclus voor zover het in haar brieven van 8 juni 2005 en 29 juli 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ging, haar commentaar heeft geplaatst in het kader van de overeenkomst betreffende de [geïntimeerde] S-Tronic zijladers. Ook uit het - niet betwiste - verslag van de bijeenkomst van 23 oktober 2005 blijkt niet dat partijen erover hebben gesproken dat de uitsluiting van een aantal door [geïntimeerde] geaccordeerde artikelen uit de algemene voorwaarden althans van artikel XV van deze voorwaarden ook voor de in juli 2003 gesloten overeenkomst gold. Mede gelet op het feit dat Cyclus in haar brief van 16 november 2005 naar aanleiding van de ontvangst van deze notulen opmerkte dat zij akkoord ging met de leveringsovereenkomst zoals onder punt 2 besproken, zijn er in elk geval onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat partijen hebben beoogd de algemene voorwaarden ook voor de overeenkomst van juli 2003 uit te sluiten dan wel dat het voor [geïntimeerde] redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat dit de bedoeling van Cyclus was. Gelet op de aard van de uit te sluiten bepalingen lag dat - met uitzondering van art. XV - ook niet direct in de rede. De vermelding van Cyclus in haar brief van 8 juni 2005 waarin zij stelt: "In dat onderhoud is ook nadrukkelijk van Cycluszijde naar voren gebracht (…) en welke voorwaarden uit uw algemene voorwaarden wel en niet aanvaardbaar zijn voor Cyclus" is gelet op het verslag van 23 oktober 2005 en de brief van Cyclus van16 november 2005 onvoldoende om tot een andersluidend oordeel te komen. Cyclus heeft ook niet toegelicht waarom zij, ondanks het feit dat zij eind 2005 al langdurig problemen met de [geïntimeerde] zijladers had en een procedure op voorhand dan ook niet kon worden uitgesloten, de wijze van beslechting van geschillen over deze zijladers niet op een eerder moment aan de orde heeft gesteld.
17. Het hof overweegt voorts dat ook indien juist zou zijn dat [geïntimeerde] tijdens het onderhoud op 23 oktober 2005 heeft gezegd dat de in de notulen genoemde artikelen van de algemene voorwaarden in de relatie tussen Cyclus en [geïntimeerde] zouden worden uitgesloten, daaruit, gelet op de vaststaande feiten, niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] heeft bedoeld te stellen dat deze uitsluiting ook betrekking had op de overeenkomst van juli 2003. Daartoe zijn bijkomende feiten en/of omstandigheden nodig en deze zijn niet gesteld of gebleken. Het enkele feit dat [geïntimeerde] in het door haar aan Cyclus aangeboden all-in onderhoudscontract bij geschillen gekozen heeft voor een beslechting door de burgerlijke rechter, is daartoe onvoldoende. De rechtbank heeft er terecht op gewezen dat in het onderhoudscontract is opgenomen dat de algemene FME-CWM voorwaarden van toepassing zullen zijn, maar dat meegezonden zijn de algemene voorwaarden voor onderhoud. Daarbij moet tevens worden bedacht dat Cyclus het door [geïntimeerde] aangeboden onderhoudscontract niet heeft aanvaard.
18. Het door Cyclus gedane bewijsaanbod betreffende de juistheid van deze stellingen zal dan ook als niet ter zake doend worden gepasseerd.
19. De vraag of partijen ook hebben afgesproken de algemene voorwaarden voor toekomstige overeenkomsten uit te sluiten, maakt geen onderwerp uit van het onderhavige geschil en zal dan ook niet door het hof worden behandeld.
20. Cyclus is met grief 7 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid zich er niet tegen verzet dat [geïntimeerde] met betrekking tot de overeenkomst van juli 2003 een beroep op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden doet. Cyclus heeft aangevoerd dat deze overeenkomst van oudere datum is, dat partijen nadien andere afspraken hebben gemaakt en dat in het door [geïntimeerde] aangeboden onderhoudscontract de geschillenbeslechting aan de gewone rechter is opgedragen. De algemene voorwaarden van onderhoud prevaleren boven de FME-CWM voorwaarden zodat van tegenstrijdigheid geen sprake is. Cyclus wijst daarbij op het specifieke kenmerk van algemene voorwaarden te weten dat deze algemene gelding hebben voor alle overeenkomsten van de gebruiker. Bovendien was [geïntimeerde] met Cyclus van mening dat de algemene voorwaarden niet geschikt zijn voor de verkoop van zijladers. Cyclus heeft op deze toezegging van [geïntimeerde] vertrouwd.
21. Het hof overweegt dienaangaande dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het door Cyclus gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid moet worden getoetst aan het bepaalde in art. 6: 248 lid 2 BW. Het hof is van oordeel dat de door Cyclus gestelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de tussen partijen bestaande geschillen over de [geïntimeerde] zijladers en de [geïntimeerde] S-Tronic zijladers door twee aparte gerechten worden behandeld en beoordeeld. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank dienaangaande in r.o. 2.18 van het vonnis van 6 augustus 2008 heeft overwogen. Het Hof overweegt daarbij nog dat het kenmerk van algemene voorwaarden, te weten dat de bedingen zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, niet zonder meer meebrengt dat het uitsluiten van een aantal voorwaarden bij het aangaan van een nieuwe overeenkomst in een bestaande relatie tot gevolg heeft, dat deze uitsluiting ook betrekking heeft op in het verleden gesloten overeenkomsten. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat het niet ongebruikelijk is dat in de algemene voorwaarden, deeluitmakend van een door twee professionele partijen gesloten overeenkomst, een arbitragebeding is opgenomen. Cyclus had daarop dus bedacht dienen te zijn.
22. De grieven falen derhalve.
De slotsom.
23. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Cyclus als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden begroot op 1 punt, tariefgroep VII. Het hof houdt geen rekening met de akte van [geïntimeerde] die het gevolg is van het feit dat zij heeft verzuimd eerder een productie in het geding te brengen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Cyclus in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 303,00 aan verschotten en € 3.895,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 juni 2011 in bijzijn van de griffier.