Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.065.673
(zaak/rolnummer rechtbank: 104017/ HA ZA 09-813)
arrest van de eerste civiele kamer van 12 juli 2011
inzake
de stichting
[A],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.H. Hoeksma.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 oktober 2009 en 20 januari 2010 die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: de stichting) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie heeft gewezen; van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De stichting heeft bij exploot van 8 april 2010 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 20 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de stichting vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voorzover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan de stichting van € 16.838,10, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 september 2008 tot aan de dag van algehele betaling althans tot betaling van de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in appel.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de stichting, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 20 januari 2010, onder de voorwaarden dat:
i) één of meerdere grieven van de stichting doel zouden treffen, ii) dit zou meebrengen dat het vonnis wordt vernietigd en iii) dat die vernietiging zou meebrengen dat de oorspronkelijke vordering van de stichting zou worden toegewezen zonder behandeling van het incidentele appel. [geïntimeerde] heeft drie grieven aangevoerd en toegelicht en hij heeft bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft zijn oorspronkelijke vordering in reconventie vermeerderd. [geïntimeerde] heeft voorts gevorderd dat het hof indien en voorzover het vonnis van 20 januari 2010 voor vernietiging in aanmerking komt, alle door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde en niet beoordeelde verweren zal behandelen en zal beoordelen en, indien en voor zover deze verweren niet voor honorering in aanmerking mochten komen, alsnog de in eerste aanleg en in hoger beroep geformuleerde reconventionele vorderingen zal behandelen en zal beoordelen, kosten rechtens en meer subsidiair het voorwaardelijk incidenteel appel zal behandelen en daaraan die conclusies zal verbinden als het hof in goede justitie zal bepalen.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de stichting
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel beroep zal verwerpen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
3.1 [B] B.V. (verder te noemen [B]) is een beleggingsonderneming die in opdracht van beleggers en voor hun rekening en risico effectentransacties uitvoert. Via een beleggingsgiro kunnen beleggers vorderingen aanhouden in huisfondsen van banken en effectenhuizen, die geadministreerd worden op een beleggingsrekening. De stichting is de beleggingsgiro waarvan [B] zich bedient.
3.2 [geïntimeerde] heeft op 10 oktober 2006 voor een bedrag van € 25.000, - een aantal Garantie Bonus Notes V (verder te noemen: de notes) aangekocht. De notes zijn waardepapieren in de vorm van een op schrift gestelde en door de uitgevende instelling (in dit geval [C]) ondertekende betalingsbelofte voor het gehele door middel van een obligatielening aangetrokken bedrag. De notes zijn niet beursgenoteerd. In verband met deze aankoop heeft de stichting op naam van [geïntimeerde] een beleggingsrekening geopend (hierna te noemen: de beleggingsrekening).
3.3 Op de relatie tussen partijen zijn van toepassing de Voorwaarden [A] Beleggingsgiro versie 11-05 (verder te noemen: de voorwaarden) die onder meer luiden als volgt:
“1. INLEIDENDE BEPALINGEN
1.1. De volgende definities worden gehanteerd:
Belegger: natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie de Effecteninstelling en de Stichting de Overeenkomst hebben gesloten;
Beleggingsrekening: de ten behoeve van de Belegger bijgehouden inschrijving en/of administratie, waaruit blijkt welke vordering luidende in Effecten en/of gelden de Belegger op de Stichting heeft;
Centrale Rekening: de ten behoeve van de gezamenlijke Beleggers bij een of meer kredietinstellingen aangehouden bank- en effectenrekening(en) op naam van de Stichting;
(…)
Effecteninstelling: [B] B.V. (…)
Fonds: een uitgevende instelling van wie Effecten zijn aangewezen door de Effecteninstelling en welke Effecten door de Belegger kunnen worden aangehouden door tussenkomst van de Stichting;
Overeenkomst: de Voorwaarden [A] Beleggingsgiro, alsmede - waar dat uit de context blijkt - de contractuele relatie tussen partijen waarop de Voorwaarden [A] Beleggingsgiro van toepassing zijn;
(…)
Stichting: Stichting [A] Beleggingsgiro, (…)
Tegenrekening: een bankrekening op naam van de Belegger bij een kredietinstelling, gevestigd in Nederland; (…)
Verklaring van Aanvaarding van Voorwaarden: een volledig ingevuld en door de Belegger rechtsgeldig ondertekend formulier voor acceptatie van de toepasselijkheid van de Overeenkomst en an¬dere voorwaarden (waaronder de Mutatievoorwaarden en Tarieven) en (risico)beschrijvingen;
(…)
3.1. Openen van een Beleggingsrekening
3.1.1 Een Beleggingsrekening wordt geopend na ontvangst door de Effecteninstelling van een door de Belegger volledig ingevulde en ondertekende Verklaring van Aanvaarding van Voorwaarden en de overige door de Effecteninstelling gevraagde bescheiden.
(…)
3.1.4 De administratie van de Stichting ter zake de op de Beleggingsrekening geadministreerde Effecten en gelden strekt tegenover de Belegger tot volledig bewijs, behoudens door de Belegger te leveren tegenbewijs.
(…)
3.2 Vorderingen luidende in Effecten: bewaarneming door de Stichting
3.2.1 Door het openen van een Beleggingsrekening kunnen door de Belegger vorderingen worden verkregen op de Stichting luidende in Effecten en/of gelden. De op de Beleggingsrekening gead¬mini¬streerde vorderingen zijn verplichtingen van de Stichting jegens de Belegger. De Overeenkomst be¬helst geen aanbieding van de Effecten zelf.
(…)
3.2.3 De Stichting zal de Effecten op eigen naam, doch voor rekening en risico van de Belegger, in bewaring nemen. (…)
3.2.4 De voor- en nadelen welke voortvloeien uit of verband houden met de door de Stichting voor rekening en risico van de Belegger in bewaring genomen Effecten komen ten gunste dan wel ten laste van de Belegger.
3.2.5. Alle betalingen met betrekking tot de aankoop, verkoop en ruil van Effecten en het ontvangen van uitkeringen op Effecten in contanten vinden plaats door tussenkomst van de Centrale Rekening.
(…)
3.3 Opdrachten tot aankoop, verkoop en ruil
3.3.1. De Effecteninstelling is belast met de werkzaamheden die het uitvoeren van het feitelijke beheer van de (voor rekening en risico van de Belegger) door de Stichting in bewaring genomen Effecten en gelden met zich meebrengt, waaronder het (…) behandelen van aan- en verkoopopdrach¬ten, (…)
3.3.2 De Belegger zal opdrachten met betrekking tot de op de Beleggingsrekening geadministreerde vorderingen uitsluitend aan de Effecteninstelling verstrekken, die daarmee mede zullen worden geacht te zijn verstrekt aan de Stichting. De Effecteninstelling zal voor de uitvoering van de opdrachten zorg dragen, zulks evenwel met inachtneming van het bepaalde in de Overeenkomst. Voor zover mo¬gelijk zal de Stichting de Effecteninstelling steeds in staat stellen voornoemde opdrachten uit te voe¬ren.
(…)
3.5 Verkoop van effecten
(…)
3.5.6 Zodra de ten behoeve van de Belegger verkochte Effecten door de Stichting niet langer in bewaring worden genomen, zal de vordering van de Belegger jegens de Stichting luidende in die Ef¬fec¬ten niet langer worden geadministreerd op de Beleggingsrekening van de Belegger. Een opdracht tot verkoop van Effecten resulteert voor de Belegger derhalve in het afnemen van (een deel van) de vordering luidende in die Effecten op de Stichting.
(…)
3.9 Vordering luidende in gelden
3.9.1. De Belegger kan te allen tijde aan de Effecteninstelling opdracht geven gelden van zijn Beleggingsrekening over te laten boeken naar zijn Tegenrekening tot het maximum van zijn vorderingen luidende in gelden op de Stichting.
(…)
3.12 Fondsvoorwaarden
Op de verhouding tussen de Belegger enerzijds en de Effecteninstelling anderzijds zijn, voor zover relevant, onverkort van toepassing de voorwaarden van de Fondsen (‘Fondsvoorwaarden’), waarin de Stichting voor rekening en risico van de Belegger Effecten houdt of ten aanzien waarvan de Belegger een opdracht aan de Effecteninstelling heeft verstrekt. Onder de Fondsvoorwaarden worden ten deze verstaan de voorwaarden van de Fondsen, zoals die op enig moment gelden en blijken uit statuten, prospectus, reglement, dan wel enig ander document onder welke benaming dan ook. (…)
(…)
4.1 Aansprakelijkheid
4.1.1 De Effecteninstelling is niet aansprakelijk voor een eventueel negatief rendement of schade als gevolg van waardevermindering, koersfluctuaties op effectenmarkten of valutamarkten en/of door de Belegger geleden verliezen en/of schade door welke oorzaak dan ook, met inbegrip van storingen of capaciteitstekortkomingen in computer-, communicatie- of andere systemen, lijnen of apparatuur, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van opzet of groeve schuld van de Effecteninstelling bij de uitvoering van de Overeenkomst.
(…)
4.1.5 Het bepaalde in artikel 4.1.1 (…) is van overeenkomstige toepassing op de Stichting, voor zover dit is toegestaan op grond van de wet.
4.1.7 De Stichting noch de Effecteninstelling is aansprakelijk voor schade als gevolg van tekortkomingen van een Fonds.
(…)
4.7 Garantieregeling
Op 26 september 1998 is in Nederland op grond van de Europese Richtlijn Beleggers Compensatiestelsels een Beleggerscompensatieregeling (BCR) in werking getreden. De BCR is van toepassing op in Nederland gevestigde vergunninghouders, welke bij de Autoriteit Financiële Markten zijn geregistreerd. De uitvoering van de BCR berust bij De Nederlandsche Bank. De Effecteninstelling valt onder de BCR. Op grond van deze regeling hebben particuliere cliënten van effecteninstellingen recht op een bedrag van maximaal € 20.000,- per cliënt, indien een effecteninstelling onverhoopt niet voldoet aan haar verplichtingen inzake Effecten en/of gelden waar cliënten recht op hebben. Dergelijke situaties zouden zich kunnen voordoen bij een faillissement of surseance van betaling van de Effecteninstelling. De BCR is uitdrukkelijk niet bedoeld voor de compensatie van verliezen voortvloeiende uit beleggingen.
(…)”
3.4 De in 1.1 van de voorwaarden genoemde Centrale Rekening werd door Stichting Beleggingsgiro aangehouden bij Kas Bank N.V. te Amsterdam (hierna: Kas Bank).
3.5 Op 11 september 2008 heeft [geïntimeerde] telefonisch opdracht gegeven aan [B] tot verkoop van de notes. Hem is toen de door [D] vastgestelde dagkoers van de notes meegedeeld. [geïntimeerde] heeft naderhand van [B] een transactie- en portefeuilleoverzicht ontvangen, d.d. 11 september 2008, met rekeningnummer 402001, dat onder meer luidt als volgt:
“(…)
transactieoverzicht
1. naam Garantie Bonus Notes V bruto bedrag 16.982,50 EUR
transactie 737988.1.1 kosten 144,40 EUR
betreft Verkoop netto bedrag 16.838,10 EUR
transactiedatum 11-09-2008 aantal 25,0000
valutadatum 16-09-2008 koers 679,3000 EUR
overgemaakt naar 230007734
2. datum 16-09-2008 bedrag 16.838,10 EUR
omschrijving Verkoopopbrengst dd 11/09/08 WOGBN5
portefeuilleoverzicht per 11-09-2008
naam mutatie nieuw aantal valuta koers waarde in EUR
Garantie Bonus Notes V 25,0000 0,0000 EUR 679,3000 0,00
saldo effecten EUR 0,00
saldo liquiditeiten EUR 18.806,57
totaal EUR 18,806,57 ”.
3.6 Op 17 september 2008 is het onder 3.5 genoemde saldo van de beleggingsrekening van € 18.806,57 in opdracht van [geïntimeerde] op zijn tegenrekening bijgeschreven onder vermelding van: “[B] Storting [postcode] [vestigingsplaats] reden * 230007734”.
3.7 Bij brief van 13 november 2008 heeft Stichting Beleggingsgiro [geïntimeerde] bij monde van haar advocaat verzocht en zo nodig gesommeerd de verkoopopbrengst van de notes ad € 16.838,10 binnen twee weken terug te storten, omdat dit bedrag onverschuldigd zou zijn betaald. Aan deze sommatie heeft [geïntimeerde] geen gehoor gegeven.
3.8 Bij brief van 29 oktober 2009 heeft Kas Bank – voor zover relevant – het volgende aan de advocaat van Stichting Beleggingsgiro geschreven (productie 5 van Stichting Beleggingsgiro):
“In onze hoedanigheid van custodian en administrateur voor Stichting [A] Beleggingsgiro verklaart KAS BANK N.V. (hierna: “KAS BANK”) hierbij dat:
• zij op 11 september 2009 (moet zijn 2008; zie de ter comparitie door Stichting Beleggingsgiro overgelegde productie) de opdracht heeft gekregen van [B] B.V. voor het uitvoeren van verkooptransacties in [D] producten van Stichting [A] Beleggingsgiro betreffende participant [geïntimeerde] (…);
• zij de opdracht heeft uitgevoerd via haar trading desk;
• op basis van de bij haar bekende feiten de afwikkeling (settlement) niet heeft plaatsgevonden bij Euroclear en Euroclear haar ook heeft verklaard dat de afwikkeling (settlement) niet heeft plaats¬gevonden;
• de transacties niet zijn afgewikkeld (gesettled) op de rekening van Stichting [A] Beleggingsgiro;
• de overeengekomen verkoopprijs niet is ontvangen als gevolg van de niet nakoming van de beta¬lingsverplichting van de tegenpartij;
• uit onze administratie blijkt dat de [D] producten waarvoor de opdracht tot verkoop door [B] is gegeven nog op de rekening van de Stichting [A] Beleggingsgiro staan;
(…)”.
Aan deze vaststaande feiten kan nog het volgende worden toegevoegd.
3.9 De stichting heeft gesteld dat de notes werden verhandeld door [C] en heeft dit gemotiveerd door te wijzen op de herhaaldelijke vermelding van deze entiteit als “dealer” in de prospectus van de notes. De stelling van [geïntimeerde] dat de inhoud van de prospectus niet aan hem tegengeworpen kan worden, omdat deze niet voorafgaand aan de overeenkomst ter hand gesteld is, vormt geen voldoende gemotiveerde betwisting van het gedocumenteerde feit dat [C] als dealer van de notes optrad. Dit feit staat daarmee vast.
3.10 Uit de overgelegde stukken (met name productie 7 aan de zijde van de stichting, overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg in samenhang gelezen met productie 1 bij de memorie van antwoord in principaal beroep, grieven in incidenteel beroep) blijken voorts nog de navolgende feiten.
Op 15 september 2008 heeft [D], de onderneming die de notes verhandelde, surseance van betaling aangevraagd en verkregen (sinds die datum verkeerde zij“in administration”).
Op 19 september 2008 is de surseance uitgesproken van [D], de uitgevende instelling van de notes, gevolgd door faillietverklaring op 8 oktober 2008.
De betwisting door [geïntimeerde] van deze feiten is onvoldoende gemotiveerd waarmee ook deze feiten zijn komen vast te staan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in principaal en incidenteel beroep
4.1 Kern van het geschil is de vraag of de creditering door de stichting van de beleggingsrekening op 11 september 2008 voor een bedrag van € 16.838,10 (zie in het hiervoor in 3.5 weergegeven transactieoverzicht en verder te noemen: de creditering) zonder rechtsgrond is gebeurd. De stichting, op wie in dit verband gelet op haar vordering de stelplicht en bewijslast rust, heeft in eerste aanleg gesteld dat dit het geval is, aangezien deze creditering voorwaardelijk heeft plaatsgevonden, vooruitlopend op de afwikkeling van de verkoopopdracht die [geïntimeerde] aan [B] heeft verstrekt. Nu deze verkoopopdracht niet is afgewikkeld als gevolg van de surseance van betaling van [C], op 15 september 2008, heeft de creditering, volgens de stichting, zonder rechtsgrond plaatsgevonden en dient [geïntimeerde] het daarmee corresponderende bedrag terug te betalen. De rechtbank heeft de daartoe strekkende vordering van de stichting afgewezen, waardoor de vordering van [geïntimeerde] in reconventie, die was ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van de stichting zou worden toegewezen, geen behandeling meer behoefde.
4.2 Vast staat dat [geïntimeerde] op 11 september 2008 aan [B] een opdracht tot verkoop van de notes heeft gegeven tegen de door de dealer opgegeven dagkoers; ingevolge artikel 3.3.2 van de voorwaarden gold dit tevens als opdracht aan de stichting om mee te werken aan de verkoop van de notes. Het betreft lastgeving in de zin van Boek 7, Titel 7, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van artikel 7:403 lid 2 BW rustte op de stichting (naast [B]) de verplichting verantwoording af te leggen over de wijze waarop de opdracht was uitgevoerd en rekening te doen van de in het kader van de uitvoering van de opdracht ten behoeve van [geïntimeerde] ontvangen gelden, om deze vervolgens af te dragen. Zolang [B] en de stichting echter geen betaling hadden ontvangen, waren zij op grond van de algemene bepalingen ter zake lastgeving niet verplicht alvast tot creditering over te gaan. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien deze specifieke opdracht de stichting (of [B]) daar wel toe zou verplichten.
4.3 Uit de voorwaarden valt een dergelijke verplichting tot creditering bij voorbaat niet af te leiden. Op grond van het hiervoor weergegeven artikel 3.5.6 van de voorwaarden resulteert een opdracht tot verkoop in het afnemen van de vordering in effecten van de belegger op de stichting. Noch dit artikel, noch enige andere bepaling uit de voorwaarden voorziet er in dat op de dag waarop de effectenvordering afneemt meteen een creditering moet plaats vinden (in de vorm van een dienovereenkomstige toename van de vordering in geld van de belegger op de stichting).
4.4 De stichting heeft [geïntimeerde] gecrediteerd op de dag van de ontvangst van de opdracht tot verkoop, zonder met zoveel woorden een voorbehoud te maken, terwijl zij wist dat settlement inclusief clearing van de effecten nog drie werkdagen zou vergen volgens het in het bestreden vonnis in r.o. 4.4 tot en met 4.6 beschreven T+3-systeem. Door deze creditering, de daaropvolgende betaling op zijn tegenrekening en het op 11 september 2008 gedateerde transactie- en portefeuilleoverzicht (hiervoor weergegeven onder 3.5) heeft bij [geïntimeerde], zo begrijpt het hof zijn standpunt, de opvatting postgevat dat de verkooptransactie al geheel was afgewikkeld en dat er daarom volgens hem een onaantastbare titel was ontstaan voor de creditering. Deze omstandigheden kunnen echter niet leiden tot de conclusie dat er voor de stichting een verplichting tot (door)betaling aan [geïntimeerde] bestond vóórdat de verkoopopbrengst door de stichting (of [B]) was ontvangen, noch leveren zij anderszins een rechtsgrond op die creditering rechtvaardigt en aan terugvordering in de weg staat.
4.5 [geïntimeerde] heeft betwist dat hij op de hoogte was van het systeem van clearing en settlement, waardoor de verkoop van de notes pas drie dagen na de transactiedatum is afgewikkeld (verder te noemen het T+3-systeem (transactiedatum + 3 dagen)). Hij wijst daarbij op artikel 3.9.1 van de voorwaarden, waaruit blijkt dat hij te allen tijde opdracht kon geven gelden van zijn beleggingsrekening over te boeken naar zijn tegenrekening, hetgeen hij ook gedaan heeft op 17 september 2008.
Dat [geïntimeerde] die bevoegdheid had, levert echter nog geen rechtsgrond op die terugvordering van het bij voorbaat gecrediteerde bedrag blokkeert.
4.6 In navolging van de rechtbank (in 4.13 van het bestreden vonnis) heeft [geïntimeerde] verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008 (LJN: BC1231). In dat geval was een voorschot betaald op grond van een koopovereenkomst waarbij aandelen waren verkocht, waarna levering van de aandelen niet meer heeft plaatsgevonden.
De situatie in dat arrest is echter niet vergelijkbaar met dit geval. De stichting heeft, naar het hof begrijpt (onder meer uit alinea 7 van de inleidende dagvaarding), in de kern genomen aangevoerd dat de in artikel 7: 403 lid 2 BW besloten afdrachtverplichting ook in het onderhavige geval pas nagekomen dient te worden mits en zodra de koopopbrengst van [D] daadwerkelijk wordt ontvangen; deze stelling is door [geïntimeerde] niet betwist. [B] en de stichting hebben van [D] geen gelden ontvangen en zijn daarom niet verplicht tot creditering van de beleggingsrekening. Aangenomen moet worden dat de creditering heeft plaatsgevonden krachtens een verbintenis onder opschortende voorwaarde in de zin van artikel 6:25 BW, te weten dat de koopopbrengst zou worden ontvangen (waardoor een vordering van [geïntimeerde] op de stichting in geld zou ontstaan bestaande uit de koopsom van de notes minus de met de verkoop gepaard gaande kosten). Nu deze opschortende voorwaarde niet is ingetreden is de nakoming die bij voorbaat heeft plaatsgevonden onverschuldigd en kan ongedaanmaking van de prestatie (in dit geval de creditering) worden gevorderd.
Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:39 lid 2 BW faalt reeds omdat geen vervaldag voor de betaling is overeengekomen.
4.7 De conclusie uit het voorgaande luidt dat de creditering onverschuldigd heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] het gecrediteerde bedrag in beginsel dient terug te betalen.
4.8 Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld aan te voeren dat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geldt dat hij hiertoe onvoldoende heeft aangevoerd. Dat de Stichting zonder kenbare voorwaarde heeft gecrediteerd en dat [geïntimeerde], naar hij stelt, het T+3 systeem kende noch behoorde te kennen, leidt niet tot het oordeel dat bij [geïntimeerde] een zodanig gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de stichting haar recht op terugvordering heeft verwerkt. Daarbij speelt mede een rol dat [geïntimeerde] niet stelt welk concreet nadeel hij heeft geleden doordat hij, naar kort nadien bleek: ten onrechte, op grond voormelde omstandigheden heeft aangenomen dat de verkoop was afgerond en de stichting de opbrengst van de notes had ontvangen. Dat oordeel wordt niet anders wanneer daarbij wordt betrokken de stelling van [geïntimeerde] dat in de brochures staat dat de notes dagelijks verkoopbaar waren, voorzover hij hiermee wil aanvoeren dat hij mocht verwachten dat hij dezelfde dag dat hij de verkoopopdracht gaf zeker zou zijn van ontvangst van de verkoopopbrengst. Dat de notes steeds tussentijds verhandelbaar zijn, impliceert niet dat succesvolle verkoop (tegen een voor [geïntimeerde] aanvaardbare prijs) steeds wordt gegarandeerd, noch dat een geval als hier aan de orde (insolventie van de koper van de notes) zich niet ten nadele van [geïntimeerde] zou kunnen voordoen. Uit de voorwaarden moet juist worden opgemaakt dat de met de verkooptransactie gepaard gaande risico's voor de belegger zijn. Voorts is in artikel 4.1.1 in verband met artikel 4.1.5 en ook artikel 4.1.7 van de voorwaarden vermeld dat de stichting (behoudens hier niet gestelde opzet of grove schuld) niet aansprakelijk is voor door de belegger geleden schade, door welke oorzaak dan ook. Onder deze exoneratie vallen ook de gevolgen van de insolventie van een koper, tenzij de stichting het risico in dit geval kende of redelijkerwijs behoorde te voorzien. Dat heeft [geïntimeerde] echter niet gesteld en het is ook niet gebleken. Gelet op al deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de stichting het onverschuldigd betaalde bedrag terugvordert.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en III in het principaal beroep slagen, waarmee de overige grieven geen behandeling meer behoeven. De voorwaarden waaronder het incidenteel beroep is ingesteld gaan op. De incidentele grieven zullen hieronder behandeld worden in samenhang met de door [geïntimeerde] gevoerde verweren die, voorzover zij in eerste aanleg zijn aangevoerd, op grond van de devolutieve werking van het principaal hoger beroep aan de orde komen. In het bestreden vonnis zijn die verweren opgesomd in r.o. 3.4 onder de nummers 1 tot en met 10, in hoger beroep aangevuld met de verweren 11 en 12. Het hof zal deze nummering aanhouden en over verweren blijven spreken, waarmee ook de daarmee (grotendeels) overeenkomende stellingen in reconventie bedoeld worden. Daarbij dient te worden opgemerkt dat in de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in voorwaardelijke reconventie, waar de verweren 1 tot en met 10 gevoerd worden, niet steeds onderscheid wordt gemaakt in aanduiding tussen de stichting (als partij in deze zaak) en [B]. Gelet op deze verwarringwekkende aanduidingen zal het hof, voor zover nodig, aangeven hoe ieder verweer, in het licht van de kennelijke bedoeling daarvan en de betekenis die de stichting daaraan heeft toegekend, opgevat wordt.
4.10 Uit de memorie van antwoord (randnummer 39) blijkt dat verweer 1 (inhoudende dat dat de stichting niet-ontvankelijk is, omdat niet zij maar [B] de wederpartij van [geïntimeerde] is) niet wordt gehandhaafd.
4.11 Verweer 2 houdt in dat van onverschuldigde betaling geen sprake is aangezien op grond van artikel 3.2.1 van de voorwaarden een verplichting is ontstaan voor (het hof begrijpt:) de stichting, om het op 11 september 2008 als vordering van [geïntimeerde] op de stichting geadministreerde bedrag van € 16.982,50 te betalen. Ook verweer 8 neemt dit als uitgangspunt. Deze verweren miskennen echter dat de verplichting om het gecrediteerde bedrag uit te betalen als zodanig niet ter discussie staat; het gaat om de vraag of de creditering zonder rechtsgrond is gedaan. Het enkele feit dat de creditering heeft plaatsgevonden en is geadministreerd levert geen rechtsgrond daarvoor op. Dit geldt ook indien de verweren zo opgevat zouden moeten worden dat [geïntimeerde] bedoelt te stellen dat de door hem gestelde verplichting op [B] zou rusten.
4.12 Met de verweren 3, 4 en 9 voert [geïntimeerde] aan dat (het hof begrijpt:) [B] gegarandeerd heeft in de brochure en in de bevestiging van de notes (overgelegd als producties 1 en 2 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in voorwaardelijke reconventie) dat de notes dagelijks verkoopbaar waren. [B] heeft niet kenbaar gemaakt dat de verkoop onderhevig was aan het systeem van clearance, zodat dit geen deel uitmaakt van het contract tussen [geïntimeerde] en [B] en niet tegengeworpen kan worden aan [geïntimeerde]. Voor zover dit systeem wel aan hem zou kunnen worden tegengeworpen, geldt dat [B] toerekenbaar tekortgekomen is, hetgeen leidt tot ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding, zoals door [geïntimeerde] in reconventie wordt gevorderd. Bij memorie van antwoord (randnummer 13) heeft [geïntimeerde] de grondslag voor deze schadevergoeding uitgebreid.
De door [geïntimeerde] gestelde toerekenbare tekortkoming bestaat er dus in, zo begrijpt het hof, dat [B] haar toezegging dat de notes dagelijks konden worden verkocht niet is nagekomen. [geïntimeerde] beroept zich daarbij kennelijk op een tekortkoming door [B] (de effecteninstelling in de zin van de voorwaarden en de partij bij de koopovereenkomst ter zake de notes) en vordert ontbinding van de koopovereenkomst ter zake de notes. Zoals hiervoor overwogen impliceert het feit dat de notes steeds tussentijds verhandelbaar zijn echter niet dat verkoop tegen een voor [geïntimeerde] aanvaardbare prijs steeds wordt gegarandeerd, noch dat een geval als hier aan de orde zich niet ten nadele van [geïntimeerde] zou kunnen voordoen. Van een toerekenbare tekortkoming is dus geen sprake.
4.13 Verweer 5 stelt dat ook sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [B] aangezien de afwikkeling van de verkoop niet volgens het T+3 systeem heeft plaatsgevonden. Afwikkeling had dan op 14 september 2008 moeten plaatsvinden, één dag voor de surseance van betaling van [D]. De stichting heeft onweersproken gesteld dat afwikkeling plaatsvindt na verloop van 3 handelsdagen na transactie. In dit geval had settlement dienen plaats te vinden na het verstrijken van 3 handelsdagen na donderdag 11 september 2008, te weten op dinsdag 16 september 2008, na de surseance van betaling van [D] op 15 september 2008. Het verweer dat niet [D] maar [C]. (die pas op 19 september 2008 in surseance van betaling verkeerde) de aandelen verhandelde, is reeds hiervoor (in r.o. 3.9) verworpen.
4.14 Verweer 6 gaat ervan uit dat [B] (of de stichting?) een betaling heeft verricht ter nakoming in de zin van artikel 6:30 BW van de verbintenis die op[C] (als schuldenaar uit de notes) rustte. [geïntimeerde] heeft echter geen feiten gesteld die dit uitgangspunt rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor de aanname in verweer 7 dat [B] (niet de stichting) als vertegenwoordiger van [C] optrad bij het aflossen van/terugbetalen op de obligatielening. Zoals hiervoor is overwogen moet de betaling worden gezien in het kader van de verplichting van de opdrachtgever om de verkoopopbrengst af te dragen.
4.15 Met verweer 10 beroept [geïntimeerde] zich op artikel 4.7 van de voorwaarden en stelt dat [B] (als de in de voorwaarden genoemde effecteninstelling) een beroep bij De Nederlandsche Bank dient te doen op de in dat artikel genoemde garantieregeling. Afgezien van het feit dat dit verweer zich kennelijk tegen [B] richt en niet tegen de stichting, geldt dat dit artikel ziet op de situatie dat de effecteninstelling (dus [B]) niet aan haar verplichtingen kan voldoen, bijvoorbeeld door faillissement of surseance van betaling, een situatie die zich hier niet voordoet. In dit kader heeft Van Kuppeveld nog aangevoerd dat de stichting in strijd handelt met artikel 3.2.1 van de voorwaarden en dat [B] daarom niet voldoet aan haar verplichtingen, zodat [geïntimeerde] om die reden onder de garantieregeling valt. Deze redenering stuit af op de hiervoor onder 4.11 weergegeven gronden.
4.16 Als 11e verweer heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij nog een vordering op de stichting heeft van
€ 16.960,- , welk bedrag de stichting kan verrekenen met (haar vordering tot terugbetaling op) het reeds aan hem betaalde bedrag. Daarom zou de stichting geen vordering op hem hebben.
Bij memorie van antwoord (randnummer 11) heeft [geïntimeerde] zijn (voorwaardelijke) vordering in reconventie vermeerderd door te vorderen dat het hof voor recht verklaart dat [geïntimeerde] zijn beweerdelijke verplichting tot restitutie van het door de stichting gevorderde bedrag kan en mag opschorten zolang hij een vordering in de boeken van de stichting heeft, weergegeven in het portefeuilleoverzicht van 30 september 2008 (ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegd als productie 12).
Beide standpunten miskennen dat het bedoelde overzicht een vordering luidende in effecten bevat en niet een vordering luidende in geld die recht op uitbetaling geeft. Dat de stichting de door haar bewaarde notes op dit portefeuilleoverzicht heeft opgenomen voor de verkoopwaarde op 11 augustus 2008, betekent niet dat de stichting jegens [geïntimeerde] gehouden is de notes voor deze prijs te verkopen of, nu dit onmogelijk is, hem de geadministreerde tegenwaarde te vergoeden.
[geïntimeerde] heeft dus geen verrekenbare vordering in geld op de stichting en kan zijn verplichting tot terugbetaling niet opschorten.
4.17 Volgens het 12e verweer van [geïntimeerde] vormt de hem door de brochures en de notes verleende bevoegdheid om de notes dagelijks te verkopen op zichzelf reeds voldoende reden om artikel 6:203 BW buiten spel te zetten.
Zoals hiervoor reeds overwogen strandt dit verweer, omdat de bevoegdheid tot verkoop neerkomt op opdrachtverlening aan [B] en de stichting, die pas (onvoorwaardelijk) tot afdracht van de koopprijs gehouden zijn na ontvangst van die opbrengst.
4.18 In zijn memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel beroep (randnummer 13) heeft [geïntimeerde] aan de door hem in voorwaardelijke reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomst als oneerlijke handelspraktijk van de stichting (in de zin van Afdeling 3A, titel 3, boek 6 BW) ten grondslag gelegd dat hij door de aanbiedingen meende dat hij de notes op iedere doordeweekse dag kon verhandelen, terwijl hem pas achteraf is gebleken dat dit niet mogelijk was, waartegen hij ten onrechte niet is gewaarschuwd.
Van misleiding is echter geen sprake, nu het feit dat de notes tussentijds verhandelbaar zijn geen verkoop tegen een voor [geïntimeerde] aanvaardbare prijs garandeert noch kan waarborgen dat een geval als hier aan de orde zich voordoet.
4.19 Grief I in het incidenteel beroep, waarmee wordt betwist dat [D]als dealer van de notes optrad, faalt, zoals hiervoor onder 3.9 reeds is overwogen. Hetzelfde geldt voor grief II, waarin [geïntimeerde] betwist dat aan [D] op 15 september 2008 surseance van betaling is verleend; dit is hiervoor onder 3.10 beslist.
4.20 Grief III, waarmee aangevoerd wordt dat [geïntimeerde] wel degelijk de werking en het van toepassing zijn van het systeem van clearing en settlement heeft betwist, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.
4.21 [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbij gegaan.
5 Slotsom
5.1 De grieven I en III in het principaal beroep slagen en het incidenteel beroep faalt. Dit leidt er toe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de oorspronkelijke vordering van de stichting in conventie alsnog zal worden toegewezen zoals hierna te melden. De vordering tot betaling van wettelijke rente over de hoofdsom zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest en niet, zoals de stichting heeft gevorderd, vanaf 15 september 2008. De stichting heeft immers niet onderbouwd op welke grondslag wettelijke rente vanaf die datum kan worden gevorderd. [geïntimeerde] heeft de betaling niet te kwader trouw in de zin van artikel 6: 205 BW aangenomen, zodat een ingebrekestelling was vereist. De stichting heeft echter niet gesteld dat [geïntimeerde] in gebreke is gesteld. De wettelijke rente over de proceskosten en die tot betaling van nakosten met rente zullen wel worden toegewezen. De (voorwaardelijke) vordering in reconventie zal worden afgewezen.
5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in principaal beroep
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 20 januari 2010 en doet opnieuw recht:
in conventie
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de stichting van € 16.838,10, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening;
in reconventie
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de stichting voor wat betreft de eerste aanleg (in conventie en in reconventie) begroot op € 1.138,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 370,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 578,89 voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening;
in incidenteel beroep
wijst het beroep af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de stichting begroot op € 447,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
in principaal en incidenteel beroep
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2011.