Uitspraak
Arrest d.d. 26 juni 2011
Zaaknummer 200.007.382/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
F.N.I. Holding B.V.,
rechtsopvolgster van Tresforte Investments B.V.,
gevestigd te Haarlem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Tresforte,
advocaat: mr. J. Verhoeven, kantoorhoudende te Alphen aan den Rijn,
tegen
Blaimont B.V.,
gevestigd te Gastel, gemeente Cranendonck,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Blaimont,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 28 december 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Tresforte heeft een akte uitlaten producties genomen, waarbij zij producties in het geding heeft gebracht.
Blaimont heeft een akte uitlating producties genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Appelprocedure tot nu toe
1. In het arrest van 25 mei 2010 heeft het hof onder meer overwogen dat op de vorderingen van Tresforte - gelet op de in appel niet bestreden overweging van de rechtbank dat Tresforte haar vorderingen baseert op de stelling dat de geleverde gebouwen niet beantwoorden aan de overeenkomst - de regeling van artikel 7:23 BW Pro van toepassing is. Verder heeft het hof onder meer overwogen dat de vordering betreffende La Connexion voor wat betreft de parkeerplaatsen op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro is verjaard (rechtsoverweging 18). Het hof heeft, omdat het over onvoldoende informatie beschikte om het beroep van Blaimont op artikel 7:23 (lid 1 en 2) BW te kunnen beoordelen, partijen een aantal vragen voorgelegd. Partijen hebben die vragen bij akte beantwoord. Blaimont heeft in haar antwoordakte nieuwe producties in het geding gebracht. Om die reden heeft het hof Tresforte in het arrest van 28 december 2010 in de gelegenheid gesteld op deze aktes te reageren. Tresforte heeft dat in haar laatste akte gedaan. Daarbij heeft zij nieuwe producties in het geding gebracht. Blaimont heeft op deze producties gereageerd.
Reikwijdte van het appel
2. In het arrest van 25 mei 2010 heeft het hof ook overwogen dat het appel beperkt is tot de vorderingen ten aanzien van de gebouwen De Hermelijn en La Connexion (rechtsoverweging 6). Het hof stelt in aansluiting daarop vast dat de rechtbank de vordering betreffende La Connexion voor wat betreft de onderverhuur aan Reason B.V. heeft afgewezen (rechtsoverweging 6.15 van het vonnis van de rechtbank) en dat tegen deze beslissing geen grief is gericht, zodat deze beslissing in appel niet ter discussie staat. In dat licht bezien konden de door het hof in het arrest van 25 mei 2010 onder e. tot en met g. geformuleerde vragen, die betrekking hadden op deze onderverhuur, achterwege blijven. Het hof komt in zoverre, voor zover nodig, terug op het arrest van 25 mei 2010 en stelt vast dat in appel nog slechts de vorderingen betreffende La Connexion, voor zover die vorderingen geen betrekking hebben op de parkeerplaatsen en de onderverhuur, en de vorderingen betreffende De Hermelijn ter discussie staan.
3. Betreffende La Connexion heeft Tresforte haar stelling dat Blaimont is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst onderbouwd met de kwestie van de parkeerplaatsen en die van de onderverhuur aan Reason B.V. Indien Tresforte haar vorderingen betreffende La Connexion ook gebaseerd heeft op andere tekortkomingen van Blaimont - duidelijk is dat niet -, heeft zij haar vorderingen onvoldoende onderbouwd, nu zij niet concreet heeft aangegeven ten aanzien van welke huurovereenkomsten in La Connexion mogelijk sprake is geweest van sideletters met voor haar nadelige bedingen. In dit verband overweegt het hof dat sedert de levering van La Connexion aan Tresforte inmiddels bijna 10 jaren verstreken zijn. Indien met de huurders van dat gebouw voor Tresforte nadelige afspraken zouden zijn gemaakt, mag er van worden uitgegaan dat Tresforte dat opgemerkt zou hebben.
4. Gezien het bovenstaande zal het hof de vorderingen van Tresforte betreffende La Connexion afwijzen. Het gaat in de procedure thans dan ook nog slechts om de vorderingen betreffende De Hermelijn.
Verdere bespreking van de grieven II, IV en V
5. De rechtbank heeft overwogen en beslist dat de brief van 6 maart 2002 als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro is te beschouwen en dat de vorderingen van Tresforte (ook voor wat betreft De Hermelijn) op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro zijn verjaard nu Blaimont niet binnen twee jaar na deze brief is gedagvaard. Tresforte heeft betwist dat de brief als een kennisgeving heeft te gelden. Het hof stelt voorop dat voor een kennisgeving vereist is dat het een zodanige omschrijving van het gebrek bevat dat het de verkoper duidelijk is waarover geklaagd wordt, zodat hij zich een oordeel kan vormen over de klacht en hij, indien noodzakelijk, maatregelen kan treffen de klacht te verhelpen dan wel de klacht gemotiveerd kan betwisten. Een kennisgeving zal dan ook doorgaans een voldoende concrete omschrijving van het gebrek c.q. de gebreken aan het geleverde dienen te bevatten.
6. Het hof stelt vast dat in de brief van 6 maart 2002 De Hermelijn niet wordt genoemd. In deze brief wordt ook geen melding gemaakt van het bestaan van sideletters. Wel wordt aangegeven dat de rechtsvoorgangster van Blaimont (die hierna ook als Blaimont zal worden angeduid) “onorthodoxe technieken” heeft gebruikt om de leegstand op te vullen, zonder dat uitdrukkelijk wordt aangegeven dat dit ook geldt voor De Hermelijn. Onder deze omstandigheden kan er, gelet op wat hiervoor is overwogen over het karakter van een kennisgeving, niet van worden uitgegaan dat de brief van 6 maart 2002 als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro heeft te gelden ten aanzien van gebreken aan De Hermelijn die verband houden met in de sideletters vastgelegde afspraken. In dit verband overweegt het hof dat de koopovereenkomsten tussen Tresforte en Blaimont betreffende de diverse gebouwen afzonderlijke overeenkomsten zijn, dat een kennisgeving ten aanzien van gebreken in het ene gebouw niet heeft te gelden als een kennisgeving ten aanzien van gebreken in het andere gebouw en dat Blaimont niet heeft aangevoerd dat zij voor de ontvangst van de brief in contacten tussen haar en Tresforte had begrepen dat Tresforte van het bestaan van de sideletters op de hoogte was.
7. De brief van 6 maart 2002 is voor wat betreft de gestelde gebreken aan De Hermelijn dan ook niet te beschouwen als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro. Pas in de brief van 13 juli 2004 wordt voor het eerst uitdrukkelijk melding gemaakt van De Hermelijn en van het bestaan van afwijkende afspraken met huurders. Niet de brief van 6 juni 2002, maar die van 13 juli 2004 is dan ook te beschouwen als de kennisgeving. Deze brief is na ongeveer een half jaar gevolgd door de inleidende dagvaarding. De grieven II, IV en V zijn dan ook terecht voorgesteld, voor zover zij zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 6 maart 2002 ook ten aanzien van de sideletters betreffende De Hermelijn als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro heeft te gelden en dat de op het bestaan en de consequenties van die sideletters gebaseerde vorderingen van Tresforte zijn verjaard, omdat na de brief van 6 maart 2002 niet tijdig is gedagvaard. Dat de grieven terecht zijn voorgesteld, betekent, zoals het hof in het tussenarrest van 25 mei 2010 al heeft overwogen, nog niet dat de vorderingen van Tresforte betreffende De Hermelijn inhoudelijk behandeld kunnen worden. Blaimont heeft immers ook aangevoerd dat Tresforte niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de door haar gestelde gebreken daarvan aan Blaimont kennis heeft gegeven.
Is voldaan aan de klachtplicht?
8. Het hof zal nu nagaan of Tresforte aan de op haar rustende klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW Pro heeft voldaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552 volgt dat, na een door de verkoper gedaan beroep op schending van de klachtplicht, het aan de koper is om de feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit volgt dat hij aan de klachtplicht heeft voldaan.
9. Tresforte heeft bij de inleidende dagvaarding 5 sideletters overgelegd. Het betreft sideletters bij huurovereenkomsten met huurders in kantoorgebouw De Hermelijn. Uit het ook bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht betreffende huurders van De Hermelijn volgt dat De Hermelijn verhuurd was aan zes huurders. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat (in elk geval) met vijf van de zes huurders aanvullende afspraken, neergelegd in een sideletter, zijn gemaakt. In het arrest van 25 mei 2010 heeft het hof partijen onder meer gevraagd zich uit te laten over de vraag wanneer Tresforte kennis heeft genomen van (elk van) deze sideletters. Tresforte heeft in haar akte naar aanleiding van genoemd tussenarrest gesteld dat de precieze data waarop zij kennis heeft genomen van de sideletters niet meer zijn te achterhalen. Volgens Tresforte moet dat in elk geval na april 2004 zijn geweest, toen zij kennis nam van het door DTZ Zadelhoff uitgebrachte taxatierapport. Blaimont heeft dat betwist. Zij heeft er op gewezen dat op vier van de vijf door Tresforte overgelegde sideletters faxdata in combinatie met het woord Tresforte staan vermeld. Uit deze vermeldingen volgt volgens Blaimont dat Tresforte al in (oktober) 2002, en voor wat betreft één sideletter mogelijk in september 2003, in het bezit was van de desbetreffende sideletter(s).
10. Naar het oordeel van het hof heeft Tresforte haar stelling dat zij pas na april 2004 kennis heeft genomen van deze sideletters onvoldoende onderbouwd. Deze stelling van Tresforte is moeilijk te verenigen met de op de diverse sideletters afgedrukte data in oktober 2002 (of september 2003), waarop de sideletters door of naar Tresforte zijn gefaxt. Dat dit de data zijn waarop de sideletters door Blaimont per fax naar de betrokken huurders zijn verzonden, ligt niet voor de hand, omdat de sideletters in de jaren 2000 en 2001 zijn opgesteld. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom Tresforte pas na het rapport van DTZ Zadelhoff gesprekken is aangegaan met haar huurders om te achterhalen hoe de huurovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Uit de in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde brief van de toenmalige advocaat van Tresforte aan (de rechtsvoorgangster van) Blaimont van 6 maart 2002 volgt dat Tresforte toen al meerdere voorbeelden bekend waren van “onorthodoxe technieken om de leegstand op te vullen”. Het ligt dan ook niet voor de hand dat Tresforte nog tot april 2004 gewacht heeft met het benaderen van de huurders. Het hof acht ook van belang dat Tresforte in haar laatste akte een brief van 18 november 2002 aan Blaimont in het geding heeft gebracht betreffende de levering van het gebouw La Fontana. In deze brief stelt Tresforte vraagtekens bij de voor dat gebouw gerealiseerde huurprijs en vraagt Tresforte een verklaring dat “er geen andere afspraken met huurders zijn gemaakt dan ons bekend in de ter beschikking gestelde huurovereenkomsten die de hoogte van de huursom en daarmee de uiteindelijke koopsom beïnvloeden”. Ook deze brief biedt steun voor de stelling van Blaimont dat Tresforte in het najaar van 2002 op de hoogte was van het bestaan van afwijkende afspraken met huurders. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat Tresforte, zoals zij stelt, pas na april 2004, en niet al eind 2002, kennis heeft genomen van de sideletters.
11. Uit de eigen stellingen van Tresforte volgt dat toen Tresforte van het bestaan van de sideletters op de hoogte raakte, zij ontdekte dat het geleverde, het gebouw De Hermelijn, niet aan de overeenkomst beantwoordde. In dit verband overweegt het hof dat Tresforte in de inleidende dagvaarding haar stelling dat zij door de manipulaties van Blaimont teveel heeft betaald voor De Hermelijn, heeft gebaseerd op de sideletters. In de memorie van grieven heeft Tresforte herhaald dat Blaimont met de huurovereenkomsten heeft gemanipuleerd en heeft zij zich voor deze stelling op de sideletters beroepen. Bovendien heeft zij in die memorie aangegeven dat zij zich veel moeite heeft moeten getroosten om de sideletters te achterhalen omdat Blaimont die voor haar heeft achtergehouden. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat toen Tresforte bekend werd met het bestaan van de sideletters zij moet hebben geconcludeerd dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde. Op dat moment was het haar immers duidelijk dat een substantieel deel van het gehuurde de facto verhuurd was tegen een lagere huurprijs dan de huurprijs waarmee bij het bepalen van de koopsom van De Hermelijn was gerekend.
12. Het hof gaat bij het beoordelen van het beroep van Blaimont op artikel 7:23 lid 1 BW Pro uit van het volgende, door de Hoge Raad in arresten van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 en 25 maart 2011, LJN BP8991 geformuleerde juridische kader:
a. De vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord;
b. Indien geen sprake is van een consumentenkoop, dient de koper (I) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (II) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, hiervan kennis te geven aan de verkoper;
c. De lengte van de onder b. sub I bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval;
d. Het onder b sub I bedoelde onderzoek dient, gelet op de door artikel 7:23 lid 1 BW Pro beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal verder afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de koper voor het verkrijgen van inlichtingen of voor het onderzoek afhankelijk is van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper;
e. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen;
f. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek lange tijd is gemoeid, of dat tijdens de loop van het onderzoek blijkt, volgt uit de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW Pro dat de koper aan de verkoper onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan;
g. Voor het antwoord op de vraag of het onder b sub I bedoelde onderzoek voldoende voortvarend is verricht, is in belangrijke mate bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen;
h. De vraag of de onder b sub II bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Bij het antwoord op die vraag geldt wat hiervoor onder g. is overwogen over het al dan niet geschaad zijn van de belangen van de verkoper. Een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
13. Tussen de brief van 13 juli 2004, de kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro, en het moment waarop Tresforte kennisnam van drie sideletters ligt een periode van ongeveer 21 maanden. Voor een andere sideletter is dat ook ongeveer 21, of in elk geval 10 maanden, afhankelijk van het antwoord op de vraag of Tresforte in oktober 2002 of in september 2003 van deze sideletter kennis heeft genomen.
14. De vraag die rijst is of in dit geval een kennisgeving die is gedaan 21 maanden na de ontdekking heeft te gelden als een kennisgeving binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW Pro. Bij het antwoord op deze vraag stelt het hof voorop dat, ook wanneer de termijn van twee maanden die geldt voor consumentenkoop niet als uitgangspunt wordt genomen, het niet voor de hand ligt om een kennisgeving na 21 maanden te beschouwen als een kennisgeving die binnen bekwame tijd is gedaan. Dat geldt zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat Tresforte geen verklaring heeft gegeven voor het achterwege blijven van de kennisgeving, zij als een professionele contractspartij kan worden aangemerkt, zij in 2002 ook werd bijgestaan door een juridisch adviseur en zij Blaimont in 2002 al wel had gewezen op andere (vermeende) gebreken ten aanzien van de huurders van de door haar gekochte kantoorgebouwen. In dit verband wijst het hof erop dat artikel 7:23 BW Pro berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldenaar met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317, ook aangehaald in Hoge Raad 13 juli 2007, LJN BA3520, NJ 2007, 408). Een mededeling die pas na 21 maanden wordt gedaan, zal in zijn algemeenheid tegen die achtergrond naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een met spoed, en daarmee als een binnen bekwame tijd, gedane mededeling.
15. Het hof stelt echter ook vast dat gesteld noch gebleken is dat Blaimont nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop van 21 maanden. Dat zij er op heeft vertrouwd dat Tresforte geen actie zou ondernemen na de ontdekking van de sideletters en/of dat zij door het tijdsverloop niet meer beschikt over informatie die van belang is ter weerlegging van de stellingen van Tresforte is niet aannemelijk geworden.
16. Het hof neemt verder in aanmerking dat Blaimont, door met de huurders afspraken te maken die niet zijn vastgelegd in de schriftelijke huurcontracten maar in sideletters bij die contracten en door Tresforte die sideletters niet ter hand te stellen noch Tresforte van het bestaan van die sideletters op de hoogte te stellen, minst genomen, de indruk heeft gewekt de in de sideletters vastgelegde afspraken voor Tresforte verborgen te willen houden. Die indruk wordt versterkt door de correspondentie tussen Tresforte en Blaimont van 18 november 2002 (overgelegd bij de laatste akte van Tresforte). Uit deze correspondentie volgt dat Tresforte in een per fax verzonden brief aan Blaimont, hiervoor in rechtsoverweging 10 aangehaald, onder meer het volgende geschreven heeft:
Destijds zetten wij vraagtekens bij de hoogte van de vierkante meterprijs. Toch zijn wij akoord gegaan omdat er van onze kant een "vangnet" werd aangebracht de koopsom te herzien indien de verhuur aanzienlijk lager zou uitvallen. Desondanks blijkt Eurocommerce in staat de thans verhuurde ruimte aanzienlijk boven het marktgemiddelde te verhuren. Wij stellen hier vraagtekens bij. Graag wensen wij van Eurocommerce een verklaring dat er geen andere afspraken met huurders zijn gemaakt dan ons bekend in de ter beschikking gestelde huurovereenkomsten die de hoogte van de huursom en daarmee de uiteindelijke koopsom beïnvloeden.
Op deze brief heeft Blaimont onder meer het volgende geantwoord:
In onderling overleg met u als koper is de uiteindelijke huurprijs van bovengemeld object vastgesteld op f 435,--/m2. Deze prijs wordt door ons voor een periode van 5 jaar gegarandeerd, omdat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog geen huurders gecontracteerd waren. Nu wij een aantal partijen bereid hebben gevonden een deel van het pand te huren, wordt door u de goede intentie van ons en de aanhurende partijen in twijfel getrokken. Wij hebben de contracten afgesloten conform de gegevens zoals deze bij u bekend zijn en stellen de suggestieve aard van communiceren, zoals u die hanteert, niet op prijs.
Blaimont heeft er terecht op gewezen dat deze correspondentie betrekking heeft op het gebouw La Fontana. Anders dan Blaimont meent, betekent dat niet dat de brief geen enkele betekenis heeft voor het geschil tussen partijen betreffende De Hermelijn. Ook bij De Hermelijn is immers sprake van het gebruik van sideletters. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Blaimont ten aanzien van de sideletters bij De Hermelijn wel bereid zou zijn om openheid te betrachten over de sideletters, waar zij ten aanzien van de sideletters bij La Fontana het bestaan ervan heeft ontkend. De correspondentie betreffende La Fontana versterkt dan ook de al bestaande indruk dat Blaimont het bestaan van de sideletters voor Tresforte verborgen heeft willen houden. Aldus heeft Blaimont de stelling van Tresforte dat zij, Blaimont, de sideletters betreffende De Hermelijn voor Tresforte verborgen heeft willen houden, onvoldoende weersproken.
17. In artikel 19.2 van de koopovereenkomst tussen partijen is het volgende bepaald:
Verkoper zal uiterlijk op het moment van de turnkey levering aan koper door huurders getekende huurovereenkomsten van de sub 19.1 genoemde verhuurtransacties overhandigen. Deze huurovereenkomsten zullen de gebruikelijke clausules bevatten, waaronder een jaarlijkse indexering van de huurprijs conform CPI, werknemersgezinnen laag en voorzover de huurders het gehuurde zullen gebruiken voor het verrichten van met omzetbelasting belaste prestaties, een optieclausule voor met BTW belaste verhuur.
Naar het oordeel van het hof behelst de in artikel 19.2 vermelde verplichting van Blaimont om de huurovereenkomsten te overhandigen ook de verplichting om eventuele sideletters te overhandigen. De inhoud van de huurovereenkomsten wordt niet alleen bepaald door de bedingen die zijn opgenomen in de schriftelijke huurcontracten, maar ook door de bedingen in de sideletters. Deze bedingen maken eveneens deel uit van de huurovereenkomst. Dat in artikel 19.2 niet uitdrukkelijk is vermeld dat ook de sideletters dienen te worden overhandigd, doet hieraan niet af, nu gesteld noch gebleken is dat Tresforte bij het aangaan van de koopovereenkomst wist dat ten aanzien van de huurovereenkomsten sideletters waren opgemaakt of zouden worden opgemaakt. Het hof gaat voorbij aan de door Blaimont opgeworpen stelling dat het gebruikelijk is dat sideletters worden opgemaakt. Voor zover dergelijke praktijken bij Blaimont gangbaar zijn, is het daarmee zonder nadere toelichting, doe ontbreekt, nog niet zo algemeen gangbaar dat Treforte dit had moeten verwachten. Blaimont ziet er bovendien aan voorbij dat deze stelling in strijd is met haar in rechtsoverweging 16 aangehaalde brief, waarin zij zelfs de suggestie dat afwijkende afspraken zouden zijn gemaakt verontwaardigd van de hand wijst. Ook overigens heeft Blaimont deze stelling onvoldoende onderbouwd.
18. In de koopovereenkomst betreffende De Hermelijn wordt een verband gelegd tussen de gerealiseerde huurprijzen en de hoogte van de koopsom en heeft Blaimont ten aanzien van de huur van het gebouw enkele garanties afgegeven. In het aangehaalde artikel 19.2 is vastgelegd dat de huurovereenkomsten de gebruikelijke clausules zullen bevatten. Het was voor Tresforte dan ook van groot belang dat zij kon beschikken over de volledige informatie betreffende de huurovereenkomsten. Aan de hand van deze informatie kon zij de berekening door Blaimont van de koopprijs controleren en nagaan of Blaimont haar garantieverplichtingen nakwam. Door Tresforte niet in kennis te stellen van het bestaan en de inhoud van de sideletters heeft Blaimont aan Tresforte deze cruciale informatie onthouden en heeft zij de op haar rustende, en in artikel 19.2 uitdrukkelijk vastgelegde, informatieverplichting in de kern geschonden. Naar het oordeel van het hof is reeds om die reden, los van de vraag of Tresforte uiteindelijk schade heeft geleden, sprake van een ernstige tekortkoming van Blaimont.
19. Nu enerzijds geen sprake is geweest van een kennisgeving die met de vereiste spoed na het kennisnemen door Tresforte van de sideletters is verricht en Tresforte in zoverre nalatig is gebleken, maar Blaimont daar anderzijds geen nadeel van heeft ondervonden, Blaimont het bestaan van de sideletters voor Blaimont verborgen heeft willen houden en de tekortkoming van Blaimont als een ernstige tekortkoming valt te karakteriseren, oordeelt het hof alles afwegend, dat het beroep van Blaimont op artikel 7:23 lid 1 BW Pro moet worden verworpen.
Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Tresforte
20. Het hof stelt vast dat het debat in appel beperkt is gebleven tot de vraag of artikel 7:23 (lid 1 en/of lid 2) BW aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van Tresforte in de weg staat. Ook in eerste aanleg hebben partijen veel aandacht besteed aan die vraag. Nu de grieven slagen, zal het hof de door de rechtbank niet behandelde verweren van Blaimont alsnog dienen te behandelen. Het hof ziet reden een comparitie te gelasten om informatie in te winnen over die verweren. De comparitie zal ook benut worden om te onderzoeken of het mogelijk is een minnelijke regeling te treffen.
21. Bij gelegenheid van de comparitie zullen in elk geval, maar niet alleen, de volgende vragen en onderwerpen aan de orde komen:
a. Blaimont heeft betoogd dat het gebruikelijk is dat aan nieuwe huurders een financiële tegemoetkoming wordt verstrekt. Zij heeft daartoe verwezen naar informatie over de vastgoedbranche (prod. 22 bij conclusie van antwoord). Tresforte heeft deze stelling van Blaimont betwist en er op gewezen dat de informatie van Blaimont dateert uit 2005 en niet uit 2001/2002. Het hof heeft behoefte aan informatie van partijen over de vraag of tegemoetkomingen aan huurders in 2001/2002 gebruikelijk waren en, zo ja, hoe de door Blaimont toegezegde tegemoetkomingen zich verhouden tot wat in 2001/2002 gebruikelijk was;
b. Hiermee samenhangend: Partijen dienen zich ter comparitie uit te laten over het aantal, de persoon en de vraagstelling indien het hof over het onder a. vermelde onderwerp een deskundigenbericht zou gelasten;
c. Tresforte heeft ontbinding c.q. vernietiging van de overeenkomst gevorderd. Hoe verhoudt deze vordering zich tot het bepaalde in artikel 9 van Pro de akte van levering betreffende De Hermelijn? Kan Tresforte De Hermelijn “terugleveren” aan Blaimont?
d. Tresforte heeft De Hermelijn op 5 december 2006 geleverd aan een derde in het kader van een koopovereenkomst waarbij 16 kantoorgebouwen voor een bedrag van € 85.000.000,00 zijn verkocht. Hoeveel bedroeg de verkoopprijs van De Hermelijn? (Tresforte kan niet volstaan met een globale opgave, maar dient nauwkeurig aan te geven - aan de hand van te controleren bescheiden – hoe zij het door haar opgegeven bedrag heeft bepaald).
e. Is, en zo ja in hoeverre, de verkoopprijs van De Hermelijn op 5 december 2006 beïnvloed door de met de huurders gemaakte afwijkende afspraken?
f. Indien Blaimont Tresforte bij de levering in kennis zou hebben gesteld van de inhoud van de sideletters, welke gevolgen zou dit hebben gehad voor de berekening van de koopprijs van De Hermelijn conform artikel 19.3 van het koopcontract?
In dit verband is van belang het verweer van Blaimont dat indien er op de leveringsdatum geen huurders zouden zijn geweest Tresforte toch een koopprijs gebaseerd op een huursom van fl. 375,00 per m2 v.v.o. verschuldigd zou zijn geweest.
g. Hebben de door Blaimont aangebrachte huurders hun huurcontract “uitgediend” tegen de in de huurovereenkomst overeengekomen maandelijkse huurprijs?
Indien dat niet het geval is, dient Tresforte per huurder aan te geven wanneer de huurovereenkomst is geëindigd, op - en zo ja op welke termijn en tegen welke huurprijs - een vervangende huurder is gevonden. Tresforte dient tevens per huurder aan te geven welke huur gedurende de periode dat zij eigenaar was van De Hermelijn daadwerkelijk is gerealiseerd en hoe zich dat verhoudt tot de in het huurcontract vastgelegde huur.
h. Tresforte dient een gespecificeerde opgave te verstrekken van de schade die zij meent geleden te hebben door het handelen van Blaimont betreffende De Hermelijn. Indien de schade uit meerdere componenten bestaat, dient zij nauwkeurig aan te geven wat de grondslag van de diverse componenten is en of deze componenten elkaar niet uitsluiten.
In dit verband wijst het hof er op dat het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voor de hand ligt dat Tresforte tegelijkertijd aanspraak lijkt te maken op een lagere koopsom (via gedeeltelijke ontbinding c.q. vernietiging dan wel schadevergoeding) en op niet gerealiseerde huurinkomsten, terwijl er in haar visie een verband bestaat tussen de hoogte van de koopsom en de omvang van de huurinkomsten.
22. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat partijen het hof voorafgaand aan de comparitie schriftelijke informatie dienen te verstrekken. Gelet op de aard en de omvang van de door Tresforte te verstrekken informatie, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Tresforte en voor antwoordakte aan de zijde van Blaimont. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen kan alle relevante informatie dan beschikbaar zijn.
De beslissing:
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
beveelt een verschijning van partijen - deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. H. de Hek, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 23 augustus 2011 voor akte aan de zijde van Tresforte en naar de rol van dinsdag 20 september 2011 voor antwoordakte aan de zijde van Blaimont, en tevens voor opgave verhinderdata door beide partijen;
verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van nog niet in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
verstaat dat de advocaat van Tresforte uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Blaimont alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mr. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 juli 2011 in bijzijn van de griffier.