Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.074.797
(zaaknummer rechtbank 699549)
arrest van de vijfde civiele kamer van 16 augustus 2011
inzake
de stichting Stichting Welzijnswerk Ouderen,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
advocaat: mr. J. van de Hel,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. W. Waardenburg.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
17 september 2010, aangevuld bij vonnis van 22 oktober 2010, die de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen (hierna: de kantonrechter), tussen appellante (hierna ook te noemen: SWON) als gedaagde en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [X] en [Y]) als eiseressen in kort geding heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 SWON heeft bij exploot van 27 september 2010, hersteld bij exploot van 20 oktober 2010 [X] en [Y] aangezegd van het vonnis van 17 september 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [X] en [Y] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft SWON 24 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 17 september 2010 en de gecorrigeerde versie van 22 oktober 2010 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zo nodig onder aanvulling en verbetering en/of wijziging van de gronden [X] en [Y] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren althans hun vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [X] en [Y] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [X] en [Y] de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en een tweetal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden uitspraak zal bevestigen, met veroordeling van SWON in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
SWON heeft de volgende grieven aangevoerd. Het hof leest in plaats van “de voorzieningenrechter” “de kantonrechter”.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten onder 2.1.2 niet mede overwogen dat ZZG ook van andere financiers gelden ontving ten behoeve van het Steunpunt Mantelzorg.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter onvoldoende in de beoordeling betrokken het feit dat de gemeente al in het collegevoorstel dat heeft geleid tot de beschikking, verzonden op
7 december 2009, heeft aangegeven dat zij de SWON zou vragen om nieuwe vormen van begeleiding voor mantelzorg te organiseren (zie overweging onder 2.1.5). Het ging om meer en betere en nieuwe doelgroepen. Het overnemen van personeel, producten, ideeën, activa en/of passiva ligt dan ook niet voor de hand en heeft ook niet plaatsgevonden.
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 2.3.2 de mail van SWON van 29 september 2009 als relevant feit genoemd.
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 3.2, waar de stellingen van ZZG samengevat worden weergegeven, overwogen: "De gemeente verstrekte tot 1 juni 2010 een subsidie aan ZZG voor de ondersteuning van mantelzorg. Nu ontvangt SWON subsidie tot dat doel. SWON heeft dan ook op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro in ieder geval vanaf die datum te gelden als werkgever van [X] en [Y]. Sinds 1 juli 2010 ontvangen zij noch van ZZG, noch van SWON loon; wie van beiden zij daarvoor aansprakelijk moeten houden is onduidelijk.”
Grief 5
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.1 overwogen: "SWON heeft niet-ontvankelijkverklaring van de vordering bepleit, omdat niet duidelijk is tegen wie het in het petitum onder a vermelde wordt gevorderd, omdat het onder b gevorderde een constitutief (bedoeld zal zijn: declaratoir) karakter heeft en dus niet bij wege van voorlopige voorziening toewijsbaar is, en omdat [X] en [Y] niet stellen welke rechtsverhouding tussen hen en ZZG respectievelijk het Steunpunt bestaat.”
Grief 6
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.2 overwogen: "Dit verweer faalt. Lopende het debat is genoegzaam komen vast te staan dat zij hun vordering baseren op een arbeidsovereenkomst met ZZG. Zij kunnen daarin dus worden ontvangen. Dat [X] en [Y] niet weten of zij veroordeling van ZZG dan wel van SWON tot tewerkstelling tegen loon kunnen vorderen, vindt zijn oorzaak in de omstandigheid dat de vraag die in dit geding moet worden beantwoord, namelijk of zij rechten kunnen ontlenen aan het bepaalde in artikel 7:663 BW Pro, dat beoogt de belangen van werknemers te beschermen bij overgang van de onderneming waarin zij werkzaam zijn in andere handen, niet hen enerzijds en ZZG en SWON anderzijds verdeeld houdt, maar ZZG enerzijds en SWON anderzijds. ZZG en SWON beantwoorden die vraag niet eensluidend, met als gevolg dat geen van beiden zich als werkgever van [X] en [Y] beschouwt, zodat dezen tussen wal en schip dreigen te vallen.”
Grief 7
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.3 overwogen: " Dat [X] en [Y] aan hun arbeidsovereenkomst aanspraken kunnen ontlenen tot tewerkstelling tegen loon ongeacht of de onderneming waarin zij werkzaam zijn wordt geëxploiteerd door ZZG of door SWON, is evident; gesteld noch gebleken is immers dat hun dienstbetrekking is geëindigd.”
Grief 8
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.3 overwogen: "Het belang van [X] en [Y] bij hun op die aanspraken gebaseerde vorderingen is dermate spoedeisend, dat een snelle beslissing prioriteit moet hebben boven nauwkeurige toetsing van het verweer van ZZG en SWON aan de EG-Richtlijn die de basis vormt van de bedoelde werknemersbescherming.”
Grief 9
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.4 overwogen: "Het oordeel over de betekenis van Europees communautair recht voor de onderhavige zaak kan in dit kort geding niet verder reiken dan vereist is voor een onverwijlde voorziening bij voorraad.”
Grief 10
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.4 overwogen: "De kantonrechter geeft ZZG en SWON in overweging om desgewenst in een bodemprocedure tussen hen een declaratoire beslissing te vorderen. De rechtspositie van [X] en [Y] kan zo nodig daarna als afgeleide daarvan nader geregeld worden.”
Grief 11
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.8 en 4.9 niet overwogen dat, wil er sprake zijn van een overgang van onderneming, op zijn minst "iets" van activa en/of passiva moet zijn overgegaan.
Grief 12
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.9 overwogen: "Indien de overgang voortvloeit uit het feit dat het bevoegde gezag eenzijdig de subsidie van de ene naar de andere stichting overhevelt en niet voortvloeit uit een overeenkomst, kan eveneens worden aangenomen dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW Pro.”
Grief 13
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.10 overwogen: "In deze zaak doet zich iets dergelijks voor. De situatie is immers deze, dat de gemeente, die de activiteiten subsidieert die ZZG verricht ter ondersteuning van mantelzorgers als beschreven in haar hiervoor onder 2.1.2 aangehaalde aanvraag voor (vervolg)subsidie voor het jaar 2010, besluit de subsidiëring te beëindigen - met het gevolg dat ZZG de desbetreffende activiteiten moet staken - om de subsidie vervolgens toe te kennen aan SWON, die deels dezelfde taken en doelstellingen heeft, zoals geformuleerd in de Beschikking mantelzorgondersteuning, aangehaald onder 2.2.1.”
Grief 14
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.11 overwogen: "Het Hof van Justitie achtte in de zaak die geleid heeft tot zijn genoemde arrest van 19 mei 1992 voldoende dat de twee gesubsidieerde stichtingen zich bereid hadden verklaard actief mee te werken aan de overdracht van het cliënten/patiëntenbestand. Dat in deze zaak niet een dergelijk bestand wordt overgedragen, doet naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter in zoverre niet ter zake, dat de aard van de werkzaamheden niet het bestaan van zo’n bestand veronderstelt. Het Steunpunt bedient immers personen die alleen onder bepaalde, slechts ten dele door hen te beïnvloeden omstandigheden de hoedanigheid van mantelzorger hebben, die geen vast omlijnde groep vormen en die niet door een ondersteunende dienstverlener actief worden benaderd. Wel is evident dat de opdracht van de gemeente aan SWON de bediening van dezelfde doelgroep inhoudt die tot dusverre door het Steunpunt werd bediend.”
Grief 15
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.12 overwogen: "Verder is opmerkelijk dat het op 15 juli 2009 ter kennisneming aan ZZG gezonden collegevoorstel (hiervoor aangehaald onder 2.1.2) enkele passages bevat die ondubbelzinnig wijzen op overgang van onderneming, als daar zijn:
“De belangrijkste functies van het Steunpunt willen wij per 1 januari 2010 onderbrengen bij de Stichting Welzijn Ouderen Nijmegen”
en
“Deze overwegingen hebben geleid tot het beëindigen van de subsidie aan het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland per 1-1-2010 en het neerleggen van taken en functies op dit terrein bij SWON.”
Deze passages keren niet terug in het herziene collegevoorstel (hiervoor onder 2.1.5 aangehaald) dat geresulteerd heeft in het besluit van 1 december 2009, maar dit heeft kennelijk geen invloed op de aan SWON opgedragen taak- en doelstellingen (zie hierna). De stelling van [X] en [Y] dat het herziene voorstel niet noodzakelijkerwijs uit beleidswijziging voortvloeit maar pour besoin de la cause is geschreven, lijkt dan ook niet van iedere grond ontbloot, ook al omdat daarin de opvatting van ZZG uitdrukkelijk wordt weersproken.”
Grief 16
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.13 overwogen dat SWON de activiteiten van het Steunpunt heeft geïntegreerd in een organisatie onderdeel van SWON.
Grief 17
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.14 overwogen: "Gelet op doelstelling 4 van de Beschikking mantelzorgondersteuning komt dat de kantonrechter in beginsel niet onjuist voor; evenwel miskent dit betoog klaarblijkelijk dat uit de doelstellingen 1, 2 en 3 blijkt, dat de mantelzorgondersteunende taken die de gemeente aan SWON opdraagt grotendeels of in belangrijke mate overeenkomen met die van het Steunpunt. De keus voor een andere benaming maakt dat niet anders, en zulks des te minder waar de gemeente dit organisatieonderdeel juist de ‘werktitel’ Steunpunt Mantelzorg Nijmegen geeft en ervan uitgaat dat er (niet meer dan) één (door de gemeente gesubsidieerd) steunpunt voor de mantelzorgondersteuning zal zijn. Ook is niet relevant dat het Steunpunt na de overgang niet als herkenbare organisatorische entiteit bij SWON terugkeert. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 12 februari 2009 (JAR 2009, 92) overwogen dat voor toepasselijkheid van de richtlijn vereist is, dat waar sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, daaronder een geheel van organisatorische middelen wordt verstaan. Deze eis moet echter restrictief worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van Richtlijn 2001/23 te zeer wordt ingeperkt; de redenering dat de richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan daarom niet worden aanvaard, aldus het Hof.”
Grief 18
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.15 overwogen: "ZZG heeft er voorts op gewezen dat tussen haar en SWON gesprekken zijn gevoerd met het oog op de wisseling van de wacht in de mantelzorgondersteuning en de gevolgen daarvan.”
Grief 19
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.16 overwogen: "Uit dat verslag en het naar aanleiding daarvan door SWON aan ZZG gerichte, onder 2.3.2 aangehaalde e-mailbericht blijkt, dat SWON en ZZG zich rekenschap hebben gegeven van de implicaties van de intrekking van de subsidie aan ZZG en de toekenning ervan aan SWON door de gemeente. Het mag zo zijn, zoals SWON aanvoert, dat daarover op het niveau van de besturen van ZZG en SWON geen enkel contact is geweest; dat de beide directeuren gesprekken hebben gevoerd dan wel laten voeren, staat echter genoegzaam vast. Zelfs is min of meer gedetailleerd gesproken over de overgang van personeel: SWON stelt uiteindelijk voor
40 uur over te nemen voor de bestaande uitvoerende (consulent)taken en inbedding. Het ter zitting door SWON gevoerde verweer dat zij niet geïnteresseerd was in het overnemen van een onderneming maar een eigen product wilde en wil ontwikkelen, en dat het nooit de bedoeling is geweest om personeel over te dragen, kan dan ook niet slagen. Vast staat immers dat de opdracht van de gemeente inhoudt, dat de mantelzorgondersteuning in het vervolg (vanaf 2010) door SWON zal worden uitgevoerd. Het verweer van SWON dat de gemeente koos voor een andere weg en een “ander product” faalt dan ook. Voorshands is aannemelijk dat de randvoorwaarden voor de uitvoering van de mantelzorgondersteuning anders zijn dan die bij het Steunpunt, maar dat verhindert niet uit te gaan van overgang van de met mantelzorgondersteuning belaste onderneming van ZZG naar SWON.”
Grief 20
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.17 overwogen: "SWON heeft nog aangevoerd dat het Steunpunt ook omliggende gemeenten bedient, maar niet betwist dat de activiteiten van het Steunpunt voor de omliggende gemeenten geen substantiële omvang hebben en dat de daarmee gemoeide kosten slechts vijf procent van het totale budget van het Steunpunt uitmaken.”
Grief 21
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.20 overwogen: "Uit een en ander volgt, dat het voorlopige oordeel moet luiden dat de onderneming die krachtens besluiten van de gemeente de mantelzorgondersteuning verzorgt, mét de daartoe toegekende subsidie is overgegaan van ZZG naar SWON. Laatstgenoemde heeft voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de werkzaamheden die [X] en [Y] voor het Steunpunt verrichtten, bij het Coördinatiepunt in het geheel niet meer nodig zijn.”
Grief 22
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.21 overwogen: " Al het voorgaande leidt tot toewijzing van de vordering tot tewerkstelling van [X] en [Y] tegen SWON. De dwangsom zal aan een maximum worden gebonden”.
Grief 23
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.22 overwogen: "De gevraagde uitspraak inzake de aansprakelijkheid voor de nakoming van de verplichting tot betaling van loon behelst echter niet een zelfstandige vordering, maar houdt, ziende op die verplichting, rechtstreeks verband met de veroordeling tot tewerkstelling van [X] en [Y]. Zij hebben daarbij ontegenzeglijk een spoedeisend belang. Daarom acht de kantonrechter dit onderdeel van de vordering als aspect van die veroordeling toewijsbaar.”
Grief 24
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.23 overwogen dat SWON als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding zal moeten dragen.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Daaraan voegt het hof de volgende feiten toe:
4.2 De stichting Stichting ZZG Zorggroep te Groesbeek (gedaagde sub 1 in eerste aanleg, hierna: ZZG) ontving ook van andere gemeenten gelden ten behoeve van het Steunpunt Mantelzorg.
4.3 SWON heeft nieuwe personeelsleden aangetrokken ten behoeve van de mantelzorgondersteuning.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
Ontvankelijkheid
5.1 [X] en [Y] hebben als eerste verweer aangevoerd dat SWON niet-ontvankelijk is in haar (vordering in) hoger beroep. Zij stellen dat op 22 oktober 2010 als "Aanvulling" betitelde vonnissen aan partijen zijn verstrekt en dat er vanaf die datum een nieuwe hoger beroepstermijn gaat lopen. SWON heeft niet binnen drie maanden na 22 oktober 2010 een hoger beroepsdagvaarding doen uitbrengen, zodat niet tijdig hoger beroep is aangetekend. De oorspronkelijke dagvaarding in hoger beroep van 27 september 2010 alsmede het herstelexploot van 20 oktober 2010 kunnen als zodanig geen dienst doen, nu deze zagen op het op 17 september 2010 gewezen vonnis, dat door de op 22 oktober 2010 gewezen vonnissen haar kracht verloren had, aldus [X] en [Y].
5.2 Het hof stelt vast dat de kantonrechter op 17 september 2010 vonnis heeft gewezen. Bij exploot van 27 september 2010, hersteld bij exploot van 20 oktober 2010, is SWON van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Op 22 oktober 2010 heeft de kantonrechter op verzoek van [X] en [Y] een “gecorrigeerde versie" van dit vonnis afgegeven. Met [X] en [Y] is het hof van oordeel dat in de gecorrigeerde versie van 22 oktober 2010 aanvullingen als bedoeld in artikel 32 van Pro het wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) voorkomen, zoals ook blijkt uit (onder meer rechtsoverweging 3.5 van) dit aanvullend vonnis. Anders dan [X] en [Y] is het hof van oordeel dat het hoger beroep van SWON door middel van voormelde exploten ontvankelijk is, voor zover het zich richt tegen de inhoud van het (niet aangevulde) vonnis van 17 september 2010. SWON heeft immers vóór het wijzen van het aanvullende vonnis op 22 oktober 2010 hoger beroep ingesteld binnen de daarvoor krachtens artikel 339 Rv Pro. geldende termijn. Gelet op artikel 125 lid 1 Rv Pro. was daarmee het hoger beroep aanhangig. Dat bij aanvulling van een vonnis ingevolge artikel 32, tweede lid juncto artikel 31, derde lid Rv. een eerder verstrekt afschrift van de minuut opgemaakt in executoriale vorm zijn kracht verliest, staat aan dit oordeel niet in de weg. Immers, dat executie van het eerste vonnis niet meer mogelijk is, betekent niet dat het reeds ingestelde hoger beroep tegen dit vonnis zijn kracht verliest. Evenmin staat aan dit oordeel in de weg dat tegen het deel van het vonnis dat bij de aanvulling is toegevoegd, een nieuwe beroepstermijn gaat lopen. Nu voorts niet is gebleken dat de grieven van SWON zich in hoger beroep richten tegen andere overwegingen of oordelen van de kantonrechter dan die welke reeds vervat waren in het oorspronkelijke vonnis van 17 september 2010, zou het opnieuw instellen van hoger beroep op gelijke gronden overigens ook geen rechtens relevant doel dienen. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [X] en [Y] door deze gang van zaken in hun verdediging zijn geschaad.
5.3 Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter onder 4.3 luidende: “Over het spoedeisende karakter van de vordering verschillen partijen overigens niet van mening.”, waarbij het hof vaststelt dat grief 8 zich niet richt tegen het aannemen van de spoedeisendheid, gaat het hof van die spoedeisendheid uit. Nog daargelaten dat naar het oordeel van het hof ook uit de aard van de vorderingen de spoedeisendheid voortvloeit.
Inhoudelijk
5.4 De zaak gaat over het volgende. [X] en [Y] waren in dienst bij de stichting ZZG Zorggroep (hierna: ZZG), organisatie onderdeel Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland (hierna: het Steunpunt). Het Steunpunt is opgericht om mantelzorg(ers) in de regio Nijmegen en omgeving te ondersteunen, zowel individueel als groepsgewijze, en om voorlichting te geven bij diverse instellingen en organisaties. ZZG ontving van 1 januari 1998 tot 1 januari 2010 subsidie voor het Steunpunt. In december 2009 heeft de gemeente Nijmegen op beleidsmatige gronden de subsidieaanvraag van ZZG ten behoeve van het Steunpunt voor het jaar 2010 afgewezen en op haar verzoek aan SWON subsidie verleend voor de mantelzorgondersteuning in Nijmegen voor het jaar 2010. De gemeente heeft op 3 februari 2010 het bezwaar van ZZG tot weigering van de subsidie afgewezen, maar wel de inwerkingtreding van het intrekkingsbesluit verschoven naar 1 juni 2010. Op 19 mei 2010 heeft ZZG aan [X] geschreven dat zij de salarisbetalingen met ingang van 1 juni 2010 zal stopzetten omdat zij van mening is dat de werknemer per die datum van rechtswege in dienst treedt bij SWON, omdat sprake is van overgang van onderneming. Op 10 augustus 2010 heeft UWV Werk bedrijf te Arnhem (hierna: UWV) voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat komt vast te staan dat geen sprake is van overgang van onderneming, toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [X] op te zeggen. Op basis daarvan heeft ZZG, onder handhaving van haar eerdere standpunt, voorwaardelijk deze arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2010. Ook de arbeidsovereenkomst van [Y] is door ZZG voorwaardelijk opgezegd tegen dezelfde datum, kennelijk eveneens met een dergelijke voorwaardelijke toestemming.
[X] en [Y] hebben zich gewend tot SWON, die zich op het standpunt heeft gesteld dat [X] en [Y] niet bij haar in dienst zijn en tewerkstelling en loondoorbetaling heeft geweigerd.
[X] en [Y] hebben daarop zowel ZZG als SWON in kort geding gedagvaard en tewerkstelling bij en loondoorbetaling van een van beiden gevorderd, daarbij aanvoerende dat het onduidelijk is wie werkgeefster van hen is na 1 juni 2010.
De kantonrechter heeft, kort samengevat, bij vonnis in kort geding van 17 september 2010 geoordeeld dat sprake is van overgang van onderneming, zodat [X] en [Y] bij SWON in dienst zijn en SWON veroordeeld tot tewerkstelling alsmede SWON aansprakelijk verklaard voor het onverkort doorbetalen van het salaris vanaf 1 juni 2010. Bij vonnis van 22 oktober 2010 heeft de kantonrechter het vonnis van 17 september gecorrigeerd, in die zin dat het vonnis is aangevuld met het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het tweede hiervoor aangehaalde gedeelte van het vonnis alsmede van de proceskostenveroordeling. SWON komt op tegen het vonnis in kort geding. ZZG is niet in het hoger beroep betrokken.
5.5 Het gaat in essentie om de vraag of in deze sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 en volgende BW en de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zoals nader geconcretiseerd in Richtlijn 2001/23/EG, in die zin dat SWON als opvolgend werkgeefster van [X] en [Y] heeft te gelden. De grieven leggen het geschil in volle omvang voor.
5.6 Het hof beantwoordt de voormelde vraag, anders dan de kantonrechter, in dit kort geding voorshands ontkennend. Daartoe overweegt het hof het navolgende.
5.7 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (voorheen genaamd: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, hierna mede: het Hof) volgt dat de in rechtsoverweging 5.2 bedoelde regelingen toepassing kunnen vinden in een situatie als onderhavige waarbij de gemeente, die in het verleden de activiteiten heeft gesubsidieerd die ZZG heeft verricht ter ondersteuning van mantelzorg(ers), besluit de subsidiëring te beëindigen - met het gevolg dat ZZG de desbetreffende activiteit moet staken - om de subsidie vervolgens toe te kennen aan een andere stichting, SWON. Het Hof overwoog in de door beide partijen aangehaalde uitspraak van 19 mei 1992, de zaak C-29/91 inzake dr. Sophie Redmond Stichting tegen Hendrikus Bartoll en anderen, dat het begrip “overgang bij overeenkomst" in de zin van artikel 1, lid 1, van de Richtlijn dat aldus moet worden uitgelegd “dat dit begrip toepassing vindt in een situatie waarin een overheid besluit de subsidiëring van een rechtspersoon te beëindigen, met het gevolg dat deze rechtspersonen activiteiten volledig en definitief moet staken, en de subsidie over te dragen aan een andere rechtspersoon met een soortgelijke doelstelling” (overweging 21). Het hof antwoordt op de prejudiciële vraag betreffende de uitlegging van het begrip "overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan" in het voornoemde artikel 1 “dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd, dat bedoeld begrip ziet op het geval dat de identiteit van de betrokken eenheid bewaard is gebleven. Om vast te stellen of er sprake is van een overgang in een geval als in het hoofdgeding aan de orde is, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden beoordeeld of de uitgeoefende functies door de nieuwe rechtspersoon met dezelfde of soortgelijke activiteiten daadwerkelijk worden voortgezet of hervat, waarbij activiteiten van bijzondere aard die een zelfstandige doelstelling vormen, eventueel kunnen worden gelijkgesteld met vestigingen of onderdeel daarvan in de zin van de richtlijn.” (overweging 31).
5.8 In het arrest van 18 maart 1986, zaak 24/85, Spijkers, heeft het Hof gepreciseerd, op grond van welke feitelijke omstandigheden moest worden geoordeeld of sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn. Daarbij zijn drie punten van belang. In de eerste plaats is beslissend of de identiteit van de onderneming bewaard blijft, wat met name kan blijken doordat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet in de tweede plaats rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel alle personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (arrest Spijkers rechtsoverweging 13, arrest Redmond rechtsoverweging 22 tot en met 25).
5.9 Bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden in deze zaak stelt het hof voorop dat het SWON geen materiële activa of knowhow heeft overgenomen van ZZG, zoals [X] en [Y] zelf stellen in de inleidende dagvaarding sub 16. Sub 18 wordt door hen erkend dat geen daadwerkelijke overdracht van de klantenkring heeft plaatsgevonden. In zoverre is naar het oordeel van het hof de onderhavige casus feitelijk anders van aard dan de voormelde Redmondzaak. Daarbij hebben beide stichtingen daadwerkelijk aan de overdracht meegewerkt waarbij kennis, middelen en werknemers zijn overgedragen.
5.10 In diverse arresten heeft het Hof een criterium gegeven voor overgang in verband met activiteiten die voornamelijk berusten op de inzet van arbeidskrachten en de deskundigheid van het personeel. Het Hof heeft overwogen dat de Richtlijn slechts van toepassing kan zijn, indien de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt (arrest van 19 september 1995, zaak C-48/94, Rygaard, r.o. 20). In het arrest van 11 maart 1997, C 13-95, Süzen, overweegt het Hof: “Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk - in de formulering van het arrest Rygaard (…) - het georganiseerde geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet.” (rechtsoverweging 21).
In dit geval staat evenwel vast dat SWON geen personeel heeft overgenomen van ZZG, zoals [X] en [Y] erkennen in de inleidende dagvaarding sub 16.
5.11 [X] en [Y] stellen zich op het standpunt dat er geen onderbreking van activiteiten heeft plaatsgevonden. De activiteiten die ZZG eerst verrichtte, zijn per 1 juni 2010 direct voortgezet door SWON (inleidende dagvaarding sub 19). Dit laatste wordt gemotiveerd betwist.
5.12 In het aangehaalde arrest van het Europese Hof van Justitie, Süzen, overweegt het hof onder 16: "Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent kan als zodanig niet een aanwijzing voor een overgang in de zin van de richtlijn zijn. De onderneming waaraan de dienst voordien was opgedragen, verliest weliswaar een cliënt, maar blijft niettemin in haar volle omvang voortbestaan, zonder dat er sprake is van een overgang van één van haar vestigingen of onderdelen daarvan op de nieuwe opdrachtnemer.".
Dit is in lijn met de conclusie van de Advocaat-Generaal Maduro van 16 juni 2005, voor het arrest van het Hof van 15 december 2005, C-2 32/04 en C-2 33/04, Securicor, onder punt 22: "Alsdan zou het risico bestaan dat alleen al het verlies van een opdracht aan een concurrent over één kam zou worden geschoren met een overgang van onderneming, in strijd met de vaste rechtspraak van het hof. De scheidslijn tussen overgang van onderneming en een overgang van activiteiten zou dan wederom vaag worden.”.
5.13 Het hof stelt vast dat de werkzaamheden van ZZG op het terrein van de mantelzorg ondersteuning zich richten op de gehele regio Nijmegen. Tussen partijen staat vast dat het Steunpunt Mantelzorg Zuid-Gelderland mede werd gefinancierd vanuit de regiogemeenten en ook werkzaam was voor die regio. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de werkzaamheden van SWON beperkt zijn tot de gemeente Nijmegen. In zoverre is in elk geval niet sprake van een voortzetting van de activiteiten. Gelet op de gemotiveerde betwisting kan niet worden vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, de activiteiten al dan niet overeenstemmen, terwijl een kort geding als het onderhavige zich naar zijn aard niet leent voor bewijslevering.
5.14 De enkele omstandigheid dat zowel SWON als ZZG zich bezighouden, althans hebben bezighouden, met de ondersteuning van mantelzorgers, en dus in zoverre sprake is van een gelijksoortige activiteit, is in het licht van de onder 5.12 weergegeven rechtspraak van het Europese Hof van Justitie naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikel 7:662 en Pro volgende BW, mede gelet op de ten deze toepasselijke zogenoemde richtlijnconforme uitleg.
5.15 Het hof vindt voor deze opvatting steun in het arrest van het Europese Hof van Justitie van 20 januari 2011, zaak C-463/09, Clece SA tegen Valor en Ayuntamiento de Cobisa. Het betrof de situatie dat een schoonmaakbedrijf (Clece) met een Spaanse gemeente (Ayuntamiento de Cobisa) een overeenkomst had gesloten tot het schoonmaken van een aantal overheidsgebouwen. Nadat de gemeente dit schoonmaakcontract had opgezegd omdat zij voortaan zelf het schoonmaken ter hand wilde nemen en daartoe personeel had aangetrokken, heeft een werkneemster (Valor) van het schoonmaakbedrijf die al jaren de betrokken overheidsgebouwen schoonmaakte van het schoonmaakbedrijf loon gevorderd wegens onregelmatig ontslag. De rechter in eerste aanleg heeft de vordering tegen schoonmaakbedrijf toegewezen. In hoger beroep heeft het schoonmaakbedrijf gesteld dat sprake was van overgang van onderneming en dat de betrokken schoonmaakster in dienst was getreden van de gemeente. Het Hof overweegt: "De omstandigheid alleen dat de door Clece en door het Ayuntamiento de Cobisa uitgeoefende activiteit overeenkomt of zelfs identiek is, wettigt niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt. Een eenheid kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. (…) In het bijzonder kan de identiteit van een economische eenheid als in het hoofdgeding, die in wezen op handenarbeid berust, niet worden behouden indien de verkrijger niet het wezenlijk deel van het personeel overneemt.”. Het hof antwoordt op de prejudiciële vraag, in overeenstemming met de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat de richtlijn “aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op een situatie waarin een gemeente die haar gebouwen door een particuliere onderneming deed schoonmaken, besluit de overeenkomst met deze onderneming op te zeggen en deze schoonmaak daartoe met nieuw aangeworven personeel zelf te verzorgen.”.
5.16 Dat gesprekken hebben plaatsgevonden tussen (de directeuren van) ZZG en SWON, hetwelk heeft geleid tot een voorstel van SWON zoals vervat in haar mail van 29 september 2009 (zie bestreden vonnis sub 2.3.2) maakt het voorgaande niet anders. Tot daadwerkelijke overdracht van mensen of middelen is het niet gekomen.
5.17 Nu aldus onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van overgang van onderneming en een kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd en de vordering van [X] en [Y] alsnog te worden afgewezen.
Slotsom
5.18 Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vorderingen dienen alsnog te worden afgewezen.
5.19 Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [X] en [Y] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, van 17 september 2010 en doet opnieuw recht;
wijst af de vorderingen van [X] en [Y];
veroordeelt SWON in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van SWON wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest voor zover het betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2011.