Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.082.403
(zaaknummer rechtbank 118469)
arrest van de vijfde civiele kamer van 23 augustus 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HCI Betonindustrie B.V.,
gevestigd te Hengelo, gemeente Bronckhorst,
appellante,
advocaat: mr. H.M Korthuis,
tegen:
[X], handelend onder de naam [Y],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.U. van der Werff.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 18 januari 2011, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: HCI) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [X]) als gedaagde heeft gewezen; van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 HCI heeft bij exploot van 14 februari 2011 [X] aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [X] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft HCI drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, haar eis gewijzigd en vermeerderd en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
1. [X] zal verbieden om, nadat twee dagen na betekening van dit arrest (zullen) zijn verstreken, duurzaamheidsvloeren, althans duurzaamheidsvloeren in de hoedanigheid zoals weergegeven in de producties 4a tot en met 4c bij de memorie van grieven, althans duurzaamheidsvloeren zoals weergegeven in de RAV-lijst onder BWL 2010.35 uitvoering 2 te produceren, te verkopen of anderszins op de markt te brengen, althans een zodanig verbod zal geven als het hof juist acht, zulks op straffe van verbeurte door [X] jegens HCI van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding en € 2.500,-, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, voor elke dag dat de overtreding voortduurt;
2. [X] zal gebieden om binnen tien werkdagen na betekening van dit arrest aan de raadsman van HCI aan diens adres aan de Edisonstraat 84 te 7006RE Doetinchem schriftelijke bescheiden tere beschikking te stellen betrekking hebbende op de periode vanaf 9 september 2010 tot de datum van het wijzen van dit arrest, althans de betekening daarvan, teneinde vast te stellen:
- door welke afnemer(s) - waarbij aangegeven naam- en adresgegevens - orders zijn binnengekomen ter bestelling van duurzaamheidsvloeren, althans duurzaamheidsvloeren in de hoedanigheid zoals weergegeven in de producties 4a tot en met 4c bij de memorie van grieven, althans duurzaamheidsvloeren zoals weergegeven in de RAV-lijst onder BWL 2010.35;
- de hoeveelheid onrechtmatig geproduceerde en in de handel gebrachte duurzaamheidsvloeren, althans duurzaamheidsvloeren in de hoedanigheid zoals weergegeven in de producties 4a tot en met 4c bij de memorie van grieven, althans duurzaamheidsvloeren zoals weergegeven in de RAV-lijst onder BWL 2010.35;
- de hoeveelheid duurzaamheidsvloeren, althans duurzaamheidsvloeren in de hoedanigheid zoals weergegeven in de producties 4a tot en met 4c bij de memorie van grieven, althans duurzaamheidsvloeren zoals weergegeven in de RAV-lijst onder BWL 2010.35,
zulks op straffe van verbeurte door [X] jegens HCI van een dwangsom van
€ 25.000,- voor de eerste dag en € 2.500,- voor elke opvolgende dag, althans een zodanig bedrag aan dwangsommen als het hof juist acht, voor zover [X] nalaat binnen de hiervoor genoemde termijn één of meer van de vermelde soorten bescheiden aan de advocaat van HCI ter beschikking te stellen;
3. [X] zal veroordelen om al hetgeen HCI ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [X] zal voldoen, zijnde een bedrag van € 1.074,-, aan HCI terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, althans vanaf die van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, althans vanaf die van het nemen van de memorie van grieven tot aan de dag der terugbetaling
4. [X] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [X] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden, een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, met veroordeling van HCI in de kosten van het geding in hoger beroep en daarbij op voorhand het nasalaris zal begroten op een bedrag van € 131,- zonder betekening en € 205,- met betekening van dit (het hof leest:) arrest, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest, indien en voor zover zij niet binnen deze termijn zijn voldaan.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep vast de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Beide partijen produceren betonnen vloeren voor loopstallen, bestemd voor het houden van (rund)vee. Kernpunt van het geschil in hoger beroep betreft nog de vraag of de door [X] ontwikkelde en geproduceerde emissiearme duurzaamheidsvloer een slaafse nabootsing is van de door HCI ontwikkelde en geproduceerde welzijnsvloer W4. De voorzieningenrechter heeft de vordering van HCI afgewezen, overwegende dat niet in geschil is dat de beide vloeren wat uiterlijk betreft duidelijk verschillen. Daaruit is af te leiden dat [X] een andere weg is ingeslagen waar hij dat kon doen zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product afbreuk te doen. HCI heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de beide vloeren zodanig op elkaar lijken dat het publiek ze met elkaar zal verwarren, aldus de voorzieningenrechter.
4.2 Het hof stelt voorop dat ten aanzien van nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom geldt dat nabootsing van dit product in beginsel vrij staat. Dit beginsel lijdt evenwel uitzondering wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (HR 20-11-2009, BIE 2010,4).
4.3 Tegen het hiervoor in 4.1 aangehaalde oordeel van de voorzieningenrechter richt zich grief I. In de toelichting op deze grief wijst HCI op zes punten die, zo geeft zij aan, bepalend zijn geweest voor het door de overheid toekennen van een zogenaamd RAV-nummer op basis van de Regeling ammoniak en veehouderij. Teneinde zo’n RAV-nummer te krijgen, heeft HCI tijd en geld heeft moeten investeren doordat zij de W4 vloer in vier proefstallen heeft gelegd, waarna metingen zijn gedaan om te controleren of de vereiste reductie van de ammoniakemissie werd bereikt. [X] heeft deze investeringen niet hoeven te doen, omdat zijn vloer vrijwel identiek is aan die van HCI en de metingen en controles voor dit type vloer al door HCI waren gedaan. De bepalende punten zijn:
- de afstand tussen de vloerplaten van 40 mm, waardoor een sleuf ontstaat, waarlangs mest en urine kunnen wegvloeien;
- de verbreding van deze sleuf onder de vloer, zodat de mest beter kan worden afgevoerd;
- een versmalling van de sleuf aan de zijde waar de flap is bevestigd;
- een verbreding van de betonplaat naar onderen toe ten behoeve van de afdichting van de naar beneden hangende flap en
- een naar beneden hangende, flexibele, in de lengterichting (opm. hof: bedoeld is verticaal) ingesneden flap die na het doorvallen van de mest automatisch de opening afsluit en zo ammoniakemissie uit de gierkelder reduceert;
- de lengte van de afzonderlijke platen van 120 cm.
4.4 Het hof overweegt in de eerste plaats dat HCI haar vordering (slechts) baseert op de stelling dat sprake is van slaafse nabootsing van haar vloer door [X]. Voor de beoordeling van deze stelling gaat het om de vraag of bij het publiek verwarring kan ontstaan. Welke investeringen HCI heeft moeten doen om een RAV-nummer te krijgen, is dan ook voor de beoordeling van dit geschil niet relevant.
4.5 Daarnaast wordt overwogen dat uit de (ook door) HCI gegeven toelichting moet worden opgemaakt dat de genoemde punten voor dit type vloer bepalend zijn voor het bereiken van het gewenste resultaat, te weten de vlotte afvoer van mest en urine naar de onder de vloer gelegen gierkelder en het reduceren van de ammoniakemissie vanuit die kelder naar de stal, waarin zich het vee bevindt. Het aanbrengen van wijzigingen op (een van) deze punten zou dan ook, zo begrijpt het hof, afbreuk doen aan de deugdelijkheid en effectiviteit van dit type vloer. Volgens HCI had [X] echter kunnen en ook moeten kiezen voor het ontwerpen van een andersoortige vloer. In dit verband verwijst HCI naar door (andere) concurrenten als Holcim, Veld of Swaans ontwikkelde vloeren.
4.6 Bij dit laatste ziet HCI evenwel over het hoofd dat het nabootsen van de door haar ontwikkelde vloer in beginsel geoorloofd is. De vloer van HCI wordt immers niet beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom. Ook als zou moeten worden geoordeeld dat deze vloer ten opzichte van andere vloeren op de markt ( zoals die van Holcim, Veld en Swaans) onderscheidend vermogen c.q. een eigen plaats op de markt zou hebben, heeft HCI onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [X] tekortgeschoten is in zijn verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van het product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. In dit verband wijst het hof erop dat sprake is van een opvallend verschil in de vormgeving van het patroon van de oppervlakkige afvoergoten. Ook zijn er verschillen in de vormgeving van de afdichtingssleuven van beide vloeren, in de vormgeving van de ruimtes tussen de vloerdelen en de bevestiging van de flappen (bij de vloer van HCI met bouten, bij die van [X] in beton gegoten). Dat hij op andere, de deugdelijkheid of bruikbaarheid van de vloer niet rakende punten, die tot verwarring aanleiding zouden kunnen geven, aan zijn verplichting om die verwarring te voorkomen niet heeft voldaan, is niet gebleken. Dit betekent dat naar het voorlopig oordeel van het hof van onrechtmatig handelen van de zijde van [X] niet kan worden gesproken en dat de grief faalt .
4.7 Het falen van grief I maakt dat ook de grieven II en III, die klagen over het afwijzen van de vordering en de veroordeling van HCI in de kosten van het geding, vergeefs zijn voorgedragen. De (vermeerderde) vordering zal dan ook worden afgewezen en HCI zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Het door HCI gedane bewijsaanbod passeert het hof, enerzijds omdat geen feiten te bewijzen worden aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding zouden geven en anderzijds omdat de aard van de procedure, een kort geding, zich voor nadere bewijslevering niet leent.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 18 januari 2011;
veroordeelt HCI in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt HCI in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval HCI niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en, voor wat betreft de verhoging vanaf de dag der betekening voor zover deze na ommekomst van die termijn is gelegen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, G.P.M. van den Dungen en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2011.