Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.086.300
(zaaknummer rechtbank 120247 / KG ZA 11-63)
arrest in kort geding van de vierde civiele kamer van 30 augustus 2011
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. F. van Dijk te ‘s Gravenhage,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P. Adema te Apeldoorn.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 maart 2011 dat voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: de vrouw) als gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie enerzijds en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de man) als eiser in conventie en verweerder in (voorwaardelijke) reconventie anderzijds heeft gewezen, van welk vonnis een fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De vrouw heeft bij exploot van 20 april 2011 de man aangezegd van dat vonnis van 24 maart 2011 van de rechtbank Zutphen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de man voor dit hof.
2.2 Bij dagvaarding in hoger beroep heeft de vrouw twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van de man zal afwijzen en de vorderingen van de vrouw, voor wat betreft de voorwaardelijke reconventionele vordering zoals gewijzigd in de dagvaarding in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
2.3 De vrouw heeft vervolgens een conclusie van eis genomen, waarin zij heeft gepersisteerd bij hetgeen zij in de dagvaarding in hoger beroep heeft gesteld en gevorderd.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen in hoger beroep zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Ter griffie van het hof is op 15 juli 2011 een brief van mr. Adema van 11 juli 2011 binnengekomen, met als bijlage het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 21 juni 2011.
2.5 Ter zitting van 18 juli 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de vrouw door mr. A.C.M. van Lieshout, advocaat te ‘s Gravenhage en de man door mr. R.P. Adema, advocaat te Apeldoorn. Mr. Van Lieshout heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6 Vervolgens heeft de vrouw de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.7 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 De vrouw heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het belang van de minderjarigen vereist dat de huidige feitelijke situatie gehandhaafd blijft, in die zin dat de kinderen voorlopig bij de man verblijven.
Grief II
De door de voorzieningenrechter vastgestelde omgangsregeling is te beperkt en doet daarmee onvoldoende recht aan de belangen van zowel de kinderen als [appellante] bij hun omgang met elkaar.
3.2 De vrouw heeft gesteld door het hof vastgelegd te willen zien dat, indien de omgangsregeling tussen haar en de kinderen van zaterdag 11.00 uur tot zondag 17.00 uur plaatsvindt in de echtelijke woning in [woonplaats], de man elders dient te verblijven zodat de omgang tussen de vrouw en de kinderen buiten zijn aanwezigheid kan plaatsvinden.
3.3 De vrouw heeft voorts haar in eerste aanleg voorwaardelijk in reconventie ingestelde vordering aldus gewijzigd dat zij eenmaal in de vier weken op zaterdag van 11.00 uur tot 17.00 uur de kinderen in [verblijfplaats] bij zich heeft (zoals de voorzieningenrechter heeft bepaald ten aanzien van het zogenaamde “eerste weekend”), alsmede eenmaal in de vier weken (het “derde weekend”) van zaterdag 11.00 uur tot zondag 17.00 uur buiten aanwezigheid van de man in de gezamenlijke woning te [woonplaats].
4. De vaststaande feiten
4.1 Tegen de door de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat die feiten ook in hoger beroep vaststaan.
4.2 Voorts staat vast dat de man een bodemprocedure is gestart en de rechtbank Zutphen heeft verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van nader te noemen minderjarige kinderen bij hem zal zijn.
4.3 De man heeft de aan partijen in eigendom toebehorende woning metterwoon verlaten en bewoont thans met de minderjarigen een huurwoning.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Tussen partijen is in geschil de hoofdverblijfplaats van de beide minderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2] (hierna ook te noemen: de kinderen), over wie zij het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen. De man heeft in een bodemprocedure aan de rechtbank verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn. Daaraan voorafgaand heeft de man, in afwachting van de beslissing op dat verzoek, in kort geding onder meer gevorderd dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat de kinderen voorlopig hun hoofdverblijfplaats bij de man hebben.
5.2 De vrouw heeft in de procedure in eerste aanleg bij wijze van vordering in reconventie (onder andere) eveneens gevorderd te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar zal zijn en, voor het geval de voorzieningrechter de vorderingen van de man toewijst, gevorderd dat de voorzieningenrechter een regeling van de zorg- en opvoedingstaken met het oog op de kinderen zal vaststellen.
5.3 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, in afwachting van de uitkomst van een door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad) in te stellen onderzoek, de behandeling van de vorderingen pro forma aangehouden tot 23 juni 2011 en een voorlopige voorziening getroffen inzake het recht van omgang tussen de vrouw en de kinderen. De voorzieningenrechter heeft in dat verband overwogen dat het, in afwachting van het onderzoek en de rapportage van de raad, van belang is dat de man met de kinderen in de gezamenlijke woning blijft en voorts, dat het in het belang van de kinderen is dat zij omgang hebben met de vrouw.
5.4 Het bestreden vonnis is een tussenvonnis waartegen op grond van het bepaalde in artikel 337 tweede Pro lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hoger beroep openstaat, tenzij dit tussenvonnis ook een gedeeltelijk eindvonnis is. Dat is het geval indien in dat tussenvonnis een voorlopige beslissing is genomen die een onherroepelijk karakter heeft in die zin dat het vonnis, eenmaal geëffectueerd, in zijn gevolgen niet meer ongedaan gemaakt kan worden (zie ook: HR 23 november 2007, LJN BB6910). Daarvan is sprake nu de voorzieningenrechter het recht op omgang tussen de vrouw en de kinderen, ook al is dat bij wijze van voorlopige voorziening, heeft vastgesteld. De vrouw is dan ook ontvankelijk in haar hoger beroep tegen dit tussenvonnis.
5.5 In een geval als het onderhavige moet ook naar het thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen het bestreden vonnis, ook wat het interlocutoire gedeelte daarvan betreft, steeds mogelijk is, zulks onder andere ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen. Het hof gaat ervan uit dat het hoger beroep van de vrouw ook is gericht tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de vorderingen van zowel de man als ook van de vrouw aan te houden, nu de vrouw in hoger beroep vordert dat het hof de vorderingen van de man zal afwijzen en de vorderingen van de vrouw, voor wat betreft de voorwaardelijke reconventionele vordering zoals gewijzigd in de dagvaarding in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
5.6 Met haar eerste grief komt de vrouw op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het, kort gezegd, in het belang van de kinderen is dat zij voorlopig bij de man in de gezamenlijke woning blijven wonen. Het hof begrijpt dat de vrouw met deze grief tevens opkomt tegen de beslissing van de voorzieningenrechter de beslissing op de vorderingen van partijen aan te houden. De vrouw voert daartoe aan dat er, indien zij bij uitsluiting van de man de woning zou mogen gebruiken, een situatie ontstaat waarin de verdeling van de zorgtaken veel evenwichtiger kan zijn en de effectuering van zoveel mogelijk omgang tussen de kinderen en beide ouders veel eenvoudiger te realiseren is.
5.7 Het hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat de man geen goede ouder zou zijn en niet in staat zou zijn de kinderen naar behoren te verzorgen en op te voeden. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, heeft de vrouw naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat het belang van de kinderen zou vereisen dat zij, in afwachting van het onderzoek en de rapportage van de raad, niet langer bij de man wonen, maar daarentegen bij de vrouw. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit het rapport van de raad van 21 juni 2011 blijkt dat er geen contra-indicaties zijn voor het verblijf van de kinderen bij de man, dat de man de kinderen reeds sinds januari 2011 verzorgt en opvoedt zonder dat van problemen is gebleken en dat de raad het in het belang van de kinderen acht dat de man de dagelijkse zorg op zich neemt.
5.8 Voor zover de vrouw het oog heeft op een uitbreiding van de contacten tussen haar en de kinderen overweegt het hof als volgt. Een wijziging van de huidige situatie aldus dat de vrouw samen met de kinderen en met uitsluiting van de man de gezamenlijke woning bewoont, is reeds daarom niet aan de orde omdat de man, samen met de kinderen, deze woning in april 2011 metterwoon heeft verlaten. Niets staat eraan in de weg dat de vrouw, tot aan het moment waarop deze woning aan derden is verkocht en geleverd, daarin haar intrek neemt, zodat de zorg- en contactregeling niet langer behoeft plaats te vinden vanuit [verblijfplaats], de huidige verblijfplaats van de vrouw. De stelling van de vrouw dat de man niet soepel meewerkt aan welke omgangsregeling dan ook, heeft zij naar het oordeel van het hof tegenover de gemotiveerde betwisting door de man onvoldoende onderbouwd. Het hof is daarom van oordeel dat het in het belang van de kinderen is dat zij vooralsnog bij de man wonen. Grief I faalt dan ook.
5.9 Met grief II betoogt de vrouw dat de voorzieningenrechter de omgang tussen haar en de kinderen te beperkt heeft vastgesteld, waarmee onvoldoende recht wordt gedaan aan haar belang en dat van de kinderen. Uit haar toelichting blijkt dat zij vastgelegd wenst te zien dat de omgang tussen de vrouw en de kinderen in de gezamenlijke woning te [woonplaats] plaats vindt buiten aanwezigheid van de man. Nu de man deze woning inmiddels metterwoon heeft verlaten, heeft de vrouw geen belang bij toewijzing van haar verzoek. Grief II faalt eveneens. Hetgeen de vrouw bij wijze van vermeerdering van eis ten aanzien van de omgangsregeling heeft gevorderd moet worden afgewezen.
5.10 De grieven falen en hetgeen de vrouw bij wijze van vermeerdering van eis heeft gevorderd zal worden afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de zaak naar de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen verwijzen om op de hoofdzaak te worden beslist.
Slotsom
5.11 Gelet op de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie hebben gehad en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 24 maart 2011;
verwijst de zaak naar de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen om op de hoofdzaak te worden beslist;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.G. Luiten, J.H. Lieber en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2011.