Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-001209-10
Uitspraak d.d.: 16 september 2011
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 april 2010 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1971],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 2 september 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, zoals hieronder is weergegeven. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. M.J.H. Mühlstaff, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met de beslissing waarvan beroep zodat deze behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 21.377,97 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dit bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 10.818,35 en dat de veroordeelde de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dit bedrag.
Verweren van de raadsman
De raadsman van veroordeelde heeft in de procedure van de schriftelijke voorbereiding meerdere verweren gevoerd. Hij heeft deze verweren ter terechtzitting van het hof gehandhaafd. Deze betreffen onder meer - kort en zakelijk weergegeven - een verweer dat er onrechtmatig is binnengetreden, een verweer dat er niet voorafgaand aan het eerste verhoor is gewezen op het recht op consultatie van een advocaat en een verweer dat er ten onrechte geen rechtsbijstand is verleend tijdens de politieverhoren.
Het hof zal aan deze verweren voorbijgaan. Het is vaste jurisprudentie dat dergelijke verweren, te weten verweren die niet rechtstreeks betrekking hebben op de ontnemingsvordering, in de hoofdzaak gevoerd dienen te worden. Derhalve kunnen deze verweren niet meer in de onderhavige ontnemingsprocedure aan de orde komen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van
29 maart 2010 (parketnummer 07-480500-09) terzake van onder meer opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod onherroepelijk veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Berekening van het voordeel
Voor zover de veroordeelde geen inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengsten en de door hem gemaakte kosten of deze naderhand heeft betwist zal het hof voor de berekening van het voordeel gebruik maken van het rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen', zoals door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie in april 2005 uitgegeven (hierna: Boom-rapport).
De politierechter heeft de veroordeelde veroordeeld wegens hennepteelt, gepleegd in de periode van 1 augustus 2009 to 28 oktober 2009. Uit het Boom-rapport blijkt dat een kweekcyclus van 10 weken als norm wordt aangehouden. Gezien de bewezen verklaarde periode is het aannemelijk dat de veroordeelde minstens eenmaal heeft geoogst. Deze aanname wordt in sterke mate ondersteund door de bevindingen zoals deze blijken uit het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij.1 Ter plaatse is restafval aangetroffen in de vorm van hennepafval, alsmede vuile aanslag op de aanwezige ringleiding en op de vijverfolie, zichtbare afdrukken op de vijverfolie van de plaatsen waar de lege plantenbakken hadden gestaan, vuile aanslag in de aanwezige waterton en diverse verpakkingen voor plantenvoeding.
Gelet op het voorgaande is het aannemelijk geworden dat de veroordeelde minstens eenmaal heeft geoogst. Het hof ziet geen reden om de aangetroffen plantenresten - zoals door de raadsman betoogd - te laten onderzoeken op ouderdom. Het hof zal bij de verdere berekening uitgaan van één oogst.
Opbrengst
Blijkens het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij2 zijn er onder verdachte 215 stuks steenwolkluiten, met daarin een afgeknipte steel en wortels van hennepplanten aangetroffen. Het hof gaat op basis van deze informatie uit van een aantal van 215 planten.
Uit het Boom-rapport volgt dat er uit mag worden gegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant indien het aantal planten per vierkante meter onbekend is gebleven. Dit is de mediaan uit het in het Boom-rapport verrichte onderzoek. Het hof zal op basis hiervan uitgaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant. Het verweer van de raadsman dat de opbrengst van 28,2 gram per plant schromelijk is overdreven, nu het rapport is gebaseerd op wietplantages in een kasomgeving en dit onvergelijkbaar is met het telen in een woning, zal worden gepasseerd, nu in voornoemd Boom-rapport rekening wordt gehouden met de door de raadsman genoemde omstandigheden en de verdediging op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat de opbrengst per plant lager zou zijn geweest.
Het voorgaande leidt tot de volgende berekening:
215 (planten) x 28,2 (gram) = 6063 gram.
Het hof volgt de raadsman in zijn verweer dat ter zake van de opbrengst per kilo de normbedragen van het Boom-rapport dienen te worden gevolgd. Uit het Boom-rapport blijkt dat een verkoopprijs van € 2370,- per kilo hennep wordt aangehouden.
Dit leidt tot de volgende eindberekening ter zake van de opbrengsten:
6,063 (kilo) x 2370 (verkoopprijs in euro's per kilo) = € 14.369,31 totale opbrengst.
Kosten
Zowel het openbaar ministerie als de raadsman betoogt dat er ter zake van de kosten rekening moet worden gehouden met zowel afschrijvingskosten als de variabele kosten per plant. Het hof volgt de procespartijen hierin en zal uitgaan van een bedrag van € 200,- aan afschrijvingskosten en van een bedrag van € 4,40 aan variabele kosten per plant. Het bedrag van € 200,- aan afschrijvingskosten volgt uit het Boom-rapport, nu er sprake was van een aantal planten dat tussen de 200 en 299 stuks lag. Het bedrag van € 4,40 per plant volgt eveneens uit het Boom-rapport en heeft te gelden als het normbedrag voor variabele kosten per plant.
Daarnaast betoogt de raadsman dat er rekening dient te worden gehouden met knipkosten. Het hof acht het echter niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van knipkosten en zal de knipkosten niet als aftrekpost meenemen in de berekening.
Voorts betoogt de raadsman dat er een bedrag van € 2.455,06 aan kosten voor het energiebedrijf dient te worden afgetrokken. De raadsman heeft door middel van overgelegde stukken aannemelijk gemaakt dat de veroordeelde deze kosten daadwerkelijk heeft voldaan. Het is echter vaste jurisprudentie dat voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict kunnen gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. In dit verband zijn de elektriciteitskosten van
€ 1.479,42 kosten die rechtstreeks in relatie staan tot het delict. De overige kosten hebben niet als zodanig te gelden en komen niet voor aftrek in aanmerking.
Het voorgaande leidt tot de volgende berekening ter zake van de kosten:
Afschrijvingskosten € 200,-
Variabele kosten ( 215 planten x € 4,40 per plant) € 946,-
Elektriciteitskosten € 1.479,42 +
Totaalbedrag kosten € 2.625,42
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Opbrengst € 14.369,31
Kosten € 2.625,42 -
Wederrechtelijk verkregen voordeel € 11.743,89
De verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsman heeft betoogd dat het ontnemingsbedrag moet worden gematigd, gelet op de slechte financiële positie van de veroordeelde. Het hof verwerpt dit draagkrachtverweer, omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de veroordeelde op dit moment in het geheel geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.
Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op € 11.743,89.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht36e.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 11.743,89 (elfduizend zevenhonderddrieënveertig euro en negenentachtig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 11.743,89 (elfduizend zevenhonderddrieënveertig euro en negenentachtig cent).
Aldus gewezen door
mr. H. Heins, voorzitter,
mr. A. Dijkstra en mr. D.J. Keur, raadsheren,
in tegenwoordigheid van S. van Krugten, griffier,
en op 16 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. D.J. Keur is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
1 Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar op 2 december 2009 opgemaakt proces-verbaal met proces-verbaalnummer 2009067266, pagina 5.
2 Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar op 2 december 2009 opgemaakt proces-verbaal met proces-verbaalnummer 2009067266, pagina 3.