Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.084.696
(zaaknummer rechtbank 112117 / FA RK 10-780)
beschikking van de familiekamer van 18 oktober 2011
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de man”,
advocaat: mr. S.L. Geeraths te Almelo,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de vrouw”,
advocaat: mr. L.V.S. Cassese te Almelo.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Almelo van 12 januari 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 29 maart 2011, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof die beschikking partieel te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van na te noemen [het kind] met ingang van 8 juni 2010 op nihil wordt gesteld dan wel dat deze bijdrage met ingang van 12 januari 2011 wordt vastgesteld op € 97,26 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 mei 2011, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft zij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep de verzoeken van de man - als zijnde ongegrond - af te wijzen, dan wel de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen voor zover deze ervan uitgaat dat:
- de man vanaf 8 juni 2010 slechts in staat is om € 186,- per maand aan de vrouw als bijdrage
in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] te voldoen en, opnieuw beschikkende,
voormelde bijdrage voor de periode van 10 april 2010 tot en met (naar het hof begrijpt:)
30 juni 2010 vast te stellen op € 376,- per maand en vanaf 1 juli 2010 op € 219,- per
maand, dan wel op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof
juist acht,
- partijen het halen en brengen van [het kind] in het kader van de omgangsregeling bij helfte
zullen delen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man [het kind] telkens voorafgaand
aan de omgang bij de vrouw ophaalt en hij haar na afloop van de omgang terugbrengt naar
de vrouw.
2.3 Daarop heeft de man in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 22 juli 2011, waarin hij het hof verzoekt de verzoeken van de vrouw - als zijnde ongegrond - af te wijzen, dan wel de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren.
2.4 Bij akte, ingekomen ter griffie van het hof op 3 oktober 2011, heeft de man het petitum van zijn verzoekschrift gewijzigd, in die zin dat hij het hof thans verzoekt de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in principaal hoger beroep:
- partieel te vernietigen en te bepalen dat de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 8 juni 2010 op nihil wordt
gesteld dan wel dat deze bijdrage met ingang van 12 januari 2011 wordt vastgesteld op
€ 97,26 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen,
- partieel te vernietigen en te bepalen dat de omgangsregeling opnieuw wordt vastgesteld,
inhoudende dat de man recht heeft op omgang zoals omschreven in punt 7 van zijn
verzoekschrift in hoger beroep.
2.5 Ter griffie van het hof is op 3 oktober 2011 binnengekomen een brief van mr. Geeraths van 30 september 2011 met bijlagen.
2.6 De mondelinge behandeling heeft op 11 oktober 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.7 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.8 Desgevraagd heeft mr. Cassese ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van de brief van mr. Geeraths van 30 september 2011 met bijlagen, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
3. De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1 Uit de relatie van partijen - die van 2001 tot begin februari 2010 heeft geduurd -is op [geboortedatum] 2009 [het kind] geboren. De man heeft [het kind] erkend. De vrouw is alleen belast met het gezag over [het kind].
3.2 Tijdens de mondelinge behandeling in kort geding op 22 juni 2010 zijn partijen de navolgende omgangsregeling overeengekomen (welke regeling is vastgelegd in het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding): [het kind] zal elk weekeinde omgang hebben met de man, en wel afwisselend het ene weekeinde van vrijdag 18.00 uur tot zaterdag 18.00 uur, en het andere weekeinde van zaterdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur. De vrouw brengt [het kind] naar de man en hij brengt haar na afloop van de omgang weer terug naar de vrouw.
3.3 Omtrent een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] is niet eerder een rechterlijke uitspraak gedaan. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank 8 juni 2010, heeft de vrouw verzocht met ingang van 10 april 2010 een bijdrage van de man vast te stellen in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 400,- per maand, althans een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht.
3.4 Bij verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, ingekomen bij de rechtbank op 25 juni 2010, heeft de man - voor zover thans van belang - verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als de rechtbank juist acht en te bepalen dat hij recht heeft op omgang gedurende één weekeinde per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, alsmede één zondag per veertien dagen van 12.00 uur tot 18.00 uur en de helft van de schoolvakanties en feestdagen, waarbij de vrouw [het kind] in het kader van de omgangsregeling bij de man zal brengen en de man [het kind] in het kader van de omgangsregeling bij de vrouw zal brengen.
3.5 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:
- beide partijen belast met het ouderlijk gezag over [het kind];
- bepaald dat de man met ingang van 8 juni 2010 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding van [het kind] € 186,- per maand zal betalen, telkens bij
vooruitbetaling te voldoen, en
- inzake het recht van [het kind] op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide
ouders de navolgende regeling vastgesteld:
- [het kind] zal elk weekeinde omgang met de man hebben, en wel afwisselend het ene
weekeinde van vrijdag 18.00 uur tot zaterdag 18.00 uur, en het andere weekeinde van
zaterdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- de vrouw brengt [het kind] naar de man en hij brengt haar na afloop van de omgang weer terug
naar de vrouw.
Ten aanzien van de man
3.6 De man is alleenstaand. Zijn belastbare loon bedroeg blijkens de jaaropgaven 2009 en 2010 in die jaren respectievelijk € 24.803,- en € 24.127,- per jaar. Het inkomen van de man bedraagt blijkens de salarisspecificaties van februari en april tot en met september 2011 vanaf 1 februari 2011 € 1.846,26, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
3.7 De lasten van de man bedragen per maand:
- € 459,16 aan hypotheekrente tot 1 februari 2011;
- € 83,79 aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
- € 95,- aan overige eigenaarslasten;
- € 39,05 aan ziektekosten in 2010:
- € 104,75 premie basisverzekering ZVW,
- € 31,30 premie aanvullende verzekering,
verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW
van € 44,- per maand voor een alleenstaande;
- € 22,- aan kosten omgangsregeling.
Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 814,- per jaar.
Ten aanzien van de vrouw
3.8 De vrouw vormt met [het kind] een gezin.
4. De motivering van de beslissing
4.1 Partijen zijn verdeeld over de vraag hoe en op welke wijze vorm en inhoud gegeven dient te worden aan de omgangsregeling tussen de man en [het kind].
4.2 Ter mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat beide ouders het beste voor [het kind] willen maar dat zij het op een aantal punten niet eens kunnen worden, ook omdat zij niet goed met elkaar daarover kunnen communiceren. Het hof heeft de ouders voorgelegd dat het voor de toekomst van belang is dat zij als ouders op een goede manier kunnen overleggen zonder dat die communicatie wordt verstoord door redenen die [het kind] niet betreffen. Teneinde tot een oplossing van hun problemen te geraken hebben partijen verklaard dat zij hun geschil wensen voor te leggen aan een mediator. Zij wensen hun communicatie te verbeteren en te onderzoeken of zij het eens kunnen worden over hoe het contact tussen de man en [het kind] vorm gegeven dient te worden. Gelet op het voorgaande zal het hof, in afwachting van de uitkomst van de mediation, de procedure op dit onderdeel aanhouden voor de duur van drie maanden. Partijen wordt verzocht om na ommekomst van voormelde periode het hof te berichten of de mediation het gewenste effect heeft gesorteerd en zich uit te laten over het verdere verloop van de procedure. In het geval dat de mediation niet tot het gewenste resultaat heeft geleid wordt partijen verzocht aan te geven waarover het hof nog zal dienen te beslissen.
4.3 Het hof acht het noodzakelijk een raadsheer-commissaris te benoemen, die onder meer de voortgang van de procedure bewaakt. De advocaten van partijen kunnen zich, indien daartoe aanleiding is, schriftelijk met vragen of opmerkingen of omtrent het verloop en de voortgang van de procedure met die raadsheer-commissaris verstaan.
4.4 Voorts is in geschil de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind].
4.5 De man betwist niet dat behoefte bestaat aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 400,- per maand, zodat die behoefte in rechte vaststaat.
4.6 De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] te betalen. De vrouw betwist dat.
4.7 Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.6 en 3.7 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
4.8 Bij de berekening van het besteedbaar inkomen van de man houdt het hof rekening met de op de onder 3.6 vermelde salarisspecificaties weergegeven pensioenpremie MNS, de WIA-bodemverzekering en de WIA-hiaatverzekering, alsmede met de verschuldigde premieheffing en de inkomstenbelasting en de door werkgever afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
4.9 Nu het de vaststelling van de draagkracht van de man voor de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] betreft, houdt het hof, evenals partijen, rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Werkgroep Alimentatienormen in verband met art. 1:400 lid 1 BW Pro aanbevolen draagkrachtpercentage van 70.
4.10 Ter mondelinge behandeling heeft de vrouw haar verweer omtrent de inkomsten van de man uit het overwerk en de eventueel door hem te ontvangen eindejaarsuitkering, dertiende maand of bonus laten varen. Het hof gaat daarom bij de berekening van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.6 weergegeven financiële bescheiden.
4.11 Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vanwege het verloop van de rentevasteperiode genoodzaakt was om met ingang van 1 februari 2011 een nieuw hypotheekkrediet af te sluiten. Blijkens de (zowel aan de man als de vrouw gerichte) offerte van Hypotrust van 1 februari 2011 is gekozen voor een rentevasteperiode van 2 jaar met een rentepercentage van 4,3. De rentevergoeding van partijen ten behoeve van de voormalige echtelijke woning komt daarmee met ingang van 1 februari 2011 in totaal op € 519,59 per maand. Omdat de hypotheek zowel op naam van de vrouw als de man staat gaat het hof ervan uit dat beide partijen met deze gewijzigde hypotheekrente moeten hebben ingestemd en daarvoor ook hebben getekend. Wat hiervan ook zij, feit blijft dat ondanks de stijging van de totale woonlast van de voormalige echtelijke woning, de huidige woonlast alsmede de nieuw overeengekomen rentevergoeding het hof, mede gelet op de marktontwikkelingen van de afgelopen periode, niet onevenredig hoog voorkomen. Aan de stelling van de vrouw dat de man ook had kunnen kiezen voor een rentevasteperiode van een jaar waardoor de rentelast wellicht lager zou zijn geweest, hetgeen overigens door de man is betwist, gaat het hof dan ook voorbij. Nu bovendien uit de door de man als productie 21 overgelegde transactieoverzichten blijkt dat de man in de maanden mei, juni en juli 2011 feitelijk ook een bedrag van € 519,59 per maand heeft voldaan, neemt het hof deze rente als uitgangspunt bij de berekening van de draagkracht van de man.
4.12 Daarnaast stelt de man dat hij slechts fiscaal voordeel ter zake van de hypotheekrente van de voormalige echtelijke woning kan genieten voor dat deel van de woning dat zijn eigendom is, te weten 50%. De vrouw betwist dat en stelt dat de man de gehele hypotheekrente aftrekt van zijn belastbaar inkomen en zodoende maximaal fiscaal voordeel geniet.
4.13 Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling en overweegt daartoe als volgt. Vaststaat dat partijen nimmer gehuwd zijn geweest zodat op de man jegens de vrouw geen onderhoudsverplichting berust. Een door hem voor de vrouw betaalde hypotheekrente kan dan ook niet worden aangemerkt als een voor hem aftrekbare onderhoudsverplichting. Omdat vaststaat dat partijen sinds februari 2010 niet langer samenwonen, geldt op basis van de huidige fiscale wetgeving (in ieder geval) vanaf 2011 voor de man dat de voordelen uit de eigen woning in aanmerking worden genomen naar de mate waarin hij op grond van zijn eigendom tot die woning is gerechtigd. Niet weersproken is dat ieder der partijen voor de onverdeelde helft eigenaar zijn van de woning. Op grond van het voorgaande kan de man dan ook niet meer dan 50% van de verschuldigde hypotheekrente in aftrek brengen. Voor 2011 zal het hof daarvan uitgaan. Bij de bepaling van het draagkrachtloos inkomen van de man houdt het hof vervolgens rekening met het niet aftrekbare deel van de door de man voor de vrouw betaalde hypotheekrente. Omdat het ter beschikking stellen van het onverdeelde deel van de woning door de vrouw aan de man kan worden beschouwd als het periodiek verstrekken van woongenot, houdt het hof aan de zijde van de man voorts rekening met een fiscale bijtelling van zowel zijn eigen eigenwoningforfait als dat van de vrouw.
Wat betreft het jaar 2010 gaat het hof ervan uit dat partijen hebben gekozen voor fiscaal partnerschap, hetgeen tot gevolg heeft dat in dat jaar de hypotheekrente voor de man nog wel volledig fiscaal aftrekbaar was. Dat hiervan kennelijk ook sprake was blijkt ook uit het feit dat de man (zoals ter mondelinge behandeling is gebleken) tot op heden een voorlopige teruggaaf van de fiscus ontvangt ter zake van de door hem betaalde hypotheekrente van € 160,- per maand. Gelet op de hoogte van het inkomen van de man en de door hem betaalde hypotheekrente acht het hof het aannemelijk dat dit bedrag tot stand is gekomen op basis van een volledig aftrekbare hypotheekrente.
4.14 Omdat zowel het inkomen van de man als zijn woonlast met ingang van 1 februari 2011 zijn gewijzigd, ziet het hof aanleiding om bij de berekening van de draagkracht van de man te rekenen in twee perioden, te weten de periode tot 1 februari 2011 en de periode daarna.
4.15 Uitgaande van de hoogte van het inkomen van de man zoals onder 3.6 is weergegeven acht het hof het aannemelijk dat hij in aanmerking komt voor een zorgtoeslag. Het hof becijfert deze zorgtoeslag in 2011 op basis van de op de website van de belastingdienst voorkomende “Proefberekening toeslagen” op € 51,- per maand. Het hof houdt met dat bedrag in 2011 rekening.
Aannemelijk is dat de man gezien de hoogte van zijn inkomen in 2010 ook in dat jaar in aanmerking zou zijn gekomen voor een zorgtoeslag. Gesteld noch gebleken is echter dat één der partijen in de procedure in de eerste aanleg aan de orde heeft gesteld de vraag of de man mogelijk in aanmerking zou komen voor een zorgtoeslag, reden waarom de rechtbank in zijn beschikking hier niet mee heeft gerekend. Eerst in haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, ingekomen bij het hof op 25 mei 2011, heeft de vrouw de stelling ingenomen dat de man en de rechtbank ten onrechte geen rekening hebben gehouden met een zorgtoeslag in 2010 aan de zijde van de man. Nu het voor de man op dit moment feitelijk onmogelijk is om alsnog over 2010 een zorgtoeslag aan te vragen en te verkrijgen, acht het hof het niet redelijk om met die toeslag rekening te houden. Het hof houdt daarom in 2010 geen rekening met een door de man te ontvangen zorgtoeslag.
4.16 Geen rekening houdt het hof met de door de man opgevoerde makelaarskosten van € 40,- per kwartaal ter zake van de verkoop van de echtelijke woning van partijen, nu onweersproken is gebleven dat hij deze kosten na de verkoop en levering van de echtelijke woning met de vrouw kan verrekenen.
4.17 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander heeft de man draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] in de periode tot 1 februari 2011 van € 152,- per maand en vanaf 1 februari 2011 van € 55,- per maand. Nu de man echter in zijn verzoekschrift in hoger beroep subsidiair heeft verzocht om de door hem te betalen bijdrage in de kosten van [het kind] met ingang van 12 januari 2011 vast te stellen op € 97,26 per maand, zal het hof beslissen als na te melden.
4.18 Artikel 1:402 BW Pro laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
Het hof hanteert als ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage 8 juni 2010, nu de man vanaf dat moment rekening heeft kunnen en moeten houden met een door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding [het kind]. Weliswaar heeft de advocaat van de vrouw de man op 9 april 2010 aangeschreven met het verzoek inzage te geven in zijn financiële omstandigheden, maar nu dit niets zegt over de hoogte van de door haar uiteindelijk verzochte bijdrage gaat het hof hieraan voorbij. Evenmin ziet het hof aanleiding om uit te gaan van een latere ingangsdatum nu de man zijn stelling dat hij na de relatiebreuk van partijen een aantal kosten voor zijn rekening heeft moeten nemen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd.
5. De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover die ziet op de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], te vernietigen en te beslissen als volgt. De beslissing omtrent de omgangsregeling tussen de man en [het kind] wordt om redenen zoals hiervoor onder 4.2 zijn overwogen aangehouden tot hierna te melden datum.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
alvorens verder te beslissen:
verzoekt partijen uiterlijk op 8 februari 2012 zich schriftelijk aan de griffier van het hof uit te laten zoals hiervoor in 4.2 is overwogen;
benoemt mr. M.H.H.A Moes tot raadsheer-commissaris;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 12 januari 2011, voor zover dit betreft de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] over de periode van 8 juni 2010 tot 1 februari 2011 € 152,- per maand zal betalen en vanaf 1 februari 2011 € 97,26 per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, E.H. Schulten en R. Krijger, bijgestaan door S. van Eijk als griffier, en is op 18 oktober 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.