Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.074.158
(zaaknummer / rolnummer rechtbank 219086 / KG ZA 10-273)
arrest in kort geding van 24 januari 2012
inzake
1. [A],
2. [B],
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Partrust Beheer B.V.,
beiden kantoorhoudende te Breda,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vistra (Netherlands) B.V.,
gevestigd te Breda,
2. [x],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
advocaat voor geïntimeerde sub 1: mr. Ph.C.M. van der Ven,
advocaat voor geïntimeerde sub 2: mr. P.R.W. Schaink.
Partijen zullen hierna ook worden genoemd: de curator(en), Vistra en [X].
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 28 juli 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda tussen de curator sub 1 als gedaagde en geïntimeerden als eisers in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De curator sub 1 heeft bij exploot van 23 augustus 2010 Vistra en [X] aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis van 28 juli 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Vistra en [X] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben de curatoren vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, en hebben zij producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van Vistra en [X] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Vistra en [X] in de kosten van de procedure in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de proceskosten, wat betreft de kosten van de eerste aanleg vanaf de datum van betaling en wat betreft de kosten van het hoger beroep met ingang van de 15e dag na de datum van het te wijzen arrest, tot aan de dag der algehele voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Vistra de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het hoger beroep van de curatoren zal afwijzen, althans ongegrond zal verklaren, met bekrachtiging van het bestreden vonnis, behalve voor zover daarin de (overige) vorderingen van Vistra zijn afgewezen, zo nodig met verbetering van de gronden waarop het is gewezen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Vistra incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis voor zover daarin de (overige) vorderingen van Vistra zijn afgewezen, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de dwangsomveroordeling ten laste van Vistra en [X] zoals opgenomen in het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter te Breda van 14 januari 2010 met zaak- en rolnummer 212234 / KG ZA 09-730 zal opheffen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het hoger beroep.
2.5 Bij afzonderlijke memorie van antwoord heeft ook [X] verweer gevoerd. Hij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het hoger beroep van de curatoren zal afwijzen dan wel ongegrond zal verklaren, behoudens voor zover daarin de (overige) vorderingen van [X] zijn afgewezen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het geding.
2.6 Bij dezelfde memorie heeft [X] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft hij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zal vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van de (overige) vorderingen van [X], en, opnieuw rechtdoende, bij arrest de dwangsomveroordeling als opgenomen in het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter te Breda van 14 januari 2010 zal opheffen, en alle ten laste van [X] ten tijde van het bestreden vonnis gelegde, en als gevolg van dat vonnis sub 4.1 in het Kadaster doorgehaalde beslagen, doorgehaald zal houden, op straffe van een bij voorraad uitvoerbare dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag waarmee de curatoren in gebreke blijven aan het te wijzen arrest te voldoen, met veroordeling van de curatoren in de kosten van het geding.
2.7 Bij één memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben de curatoren verweer gevoerd in beide incidentele beroepen en hebben zij geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de incidentele hoger beroepen van Vistra en [X] zal afwijzen, althans ongegrond zal verklaren, onder bekrachtiging van rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering van de gronden waarop het is gewezen, een en ander met veroordeling van Vistra en [X] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.8 Ter zitting van 24 november 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curatoren door mr. B.J.M.P. Cremers, advocaat te Breda, Vistra door mrs. J.S. Kortmann en A. van Hees, advocaten te Amsterdam, en [X] door mr. P.R.W. Schaink, advocaat te Amsterdam. Allen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Cremers voornoemd heeft op 9 november 2011 aan Vistra, [X], en het hof de producties 27 tot en met 48 gezonden. Mr. J.I. van der Pennen heeft namens Vistra op 16 november 2011 producties 35 en 36 aan de curatoren, [X] en het hof gezonden.
Mr. Schaink voornoemd heeft op 17 november 2011 aan de curatoren, Vistra en het hof gezonden. Partijen hebben ter zitting verklaard kennis te hebben genomen van de door de wederpartij toegezonden producties en geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen daarvan. Daarop heeft het hof aan de advocaten van de curatoren, Vistra en [X] akte verleend van het in het geding brengen van de op voorhand toegezonden producties. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Partrust Beheer BV (hierna: Partrust) hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door middel van door haar uit te geven obligaties, welke gelden volgens de prospectus werden belegd in door Partrust geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Brits Guyana. Deze gelden werden door Partrust belegd via haar moedermaatschappij SWP Holding BV, waarvan[E], [F] en [G] directeur/aandeelhouder zijn en welke vennootschap ook in staat van faillissement verkeert.
3.2 De vennootschap naar het recht van Costa Rica, Forest Entreprises Ltd. (hierna: FEL) is concessiehouder in Brits Guyana en heeft de bedoeling die concessie te exploiteren. De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te Costa Rica (hierna: Ecogarant). De aandelen van Ecogarant worden in drie gelijke porties gehouden door de persoonlijke houdstermaatschappijen van[E], [F] en [G].
3.3 Ecogarant en Partrust zijn op 19 juli 2006 overeengekomen dat Partrust een royalty zou krijgen, gelijk aan 50% van de winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL zouden toekomen.
3.4 Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2009 is de aan Partrust, bij beschikking van 10 april 2009, verleende voorlopige surseance van betaling ingetrokken en is Partrust gelijktijdig in staat van faillissement verklaard, waarbij twee curatoren zijn aangesteld (waaronder curator sub 1). Die beschikking is door het hof te ’s-Gravenhage, bij beschikking van 18 augustus 2009, bekrachtigd.
3.5 Op 9 juli 2009 heeft[E] twee Secured Loan Agreements and Partnership Terms (hierna: SLA’s) gesloten met twee financiers, SFO Investments Ltd. en Scarlet Carribean Investments N.V. (hierna: SFO en Scarlet). Beide financiers leenden daarbij een bedrag van € 300.000,- aan[E] (met een borgstelling door [F]), ter zekerheid waarvoor zij een pandrecht op alle aandelen in Ecogarant zouden verkrijgen.
3.6 [X] is als vertegenwoordiger van SFO en Scarlet opgetreden bij de SLA’s. [X] was sinds 2008 als senior adviseur verbonden aan Vistra.
3.7 Bij kort gedingvonnis van 14 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda in de zaak met zaaknummer 212234 / KG ZA 09-730, in welke zaak curator sub 1 optrad als eiser en Vistra en [X], naast [E] en [F], als gedaagden, voor zover hier van belang, de volgende geboden opgelegd:
“De voorzieningenrechter
6.1 gebiedt [E] en [F]:
a. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
(…)
bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van € 250.000,- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van € 5.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,-;
(…)
6.2 gebiedt [X] en Vistra Netherlands BV om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de gevolgen van de uitvoering van het ten behoeve van[E] gesloten financieringsarrangement, zoals opgenomen in de Secured Loan Agreement and Partnership terms van 9 juli 2009, teniet te doen door:
a. de pandrechten op de aandelen Ecogarant te (doen) opheffen middels de daartoe naar het recht van Costa Rica te nemen maatregelen,
(…)
bepaalt dat [X] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van € 250.000,- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van € 5.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,-;
6.3 gebiedt[E], [F], [X] en Vistra Netherlands BV om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [G] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant;
bepaalt dat [E], [F], [X] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van € 500.000,- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van € 5.000,- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000.000,-.
(…)”.
3.8 Voormeld vonnis van 14 januari 2010 (hierna ook wel: de dwangsomveroordeling) is op 18 januari 2010 aan Vistra en [X] betekend. Het herstelvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 18 januari 2010, waarin de datum van 14 januari 2009 is verbeterd in 14 januari 2010, is op 20 januari 2010 aan Vistra en [X] betekend.
3.9 Ter uitvoering van een op 27 februari 2010 gedateerde overeenkomst tot aflossing van schulden, door [E] en [F] gesloten met [H], de ‘ultimate benificiary owner’ van SFO en bij deze overeenkomst tevens handelend als gevolmachtigde van Scarlet, heeft [H] (namens SFO en Scarlet) op 11 maart 2010 de SLA’s opgezegd en zijn op 16 maart 2010 de aandelen die [E] en [F] hielden in hun persoonlijke houdstermaatschappijen overgedragen aan SFO respectievelijk Scarlet.
3.10 Bij exploot van 23 april 2010 heeft de curator aan Vistra en [X] bevel gedaan een bedrag van € 1.480.000,- te betalen wegens verschuldigde dwangsommen per 23 april 2010. Volgens de curatoren bedroeg de hoogte van de verbeurde dwangsommen ten tijde van de indiening van de memorie van grieven € 3.335.000,-.
3.11 Op 28 april 2010 heeft de curator uit kracht van voornoemd vonnis van 14 januari 2010 ter uitwinning van door Vistra en [X] verschuldigde dwangsommen executoriaal beslag gelegd ten laste van Vistra en [X].
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag of voorshands aannemelijk is dat Vistra en [X] dwangsommen hebben verbeurd vanwege het niet dan wel onvoldoende voldoen aan de geboden die zijn opgelegd in 6.1 sub a, 6.2 sub a, en 6.3 van het kort gedingvonnis van 14 januari 2010 (hiervoor aangehaald onder 3.7).
Vistra en [X] stellen dat zij zoveel als mogelijk aan die geboden hebben voldaan.
De curatoren betwisten dat en stellen zich op het standpunt dat Vistra en [X] dientengevolge dwangsommen hebben verbeurd. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen het niet aannemelijk te achten dat de bodemrechter zal oordelen dat dwangsommen zijn verbeurd ingevolge het kort gedingvonnis van 14 januari 2010. Om die reden heeft hij de door de curator ten laste van Vistra en [X] gelegde executoriale derdenbeslagen, overeenkomstig de vordering van Vistra en [X], opgeheven.
4.2 De grieven van de curatoren richten zich tegen het oordeel dat niet aannemelijk is dat dwangsommen zijn verbeurd. Vistra en [X] hebben in het incidenteel hoger beroep grieven gericht tegen het feit dat de voorzieningenrechter niet heeft geoordeeld op hun vordering tot opheffing (ex artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) van de in voormeld vonnis van 14 januari 2010 uitgesproken dwangsomveroordeling. Daarenboven heeft [X] in het incidenteel hoger beroep gevorderd de curatoren te bevelen om de als gevolg van het bestreden vonnis doorgehaalde beslagen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, doorgehaald te houden.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.3 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of voorshands aannemelijk is dat dwangsommen zijn verbeurd.
4.4 In dat kader stelt het hof voorop dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een gebod niet of onvoldoende is nageleefd, de rechter zich ertoe dient te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Wanneer de omschrijving van een gebod in algemene termen is geschied moet de draagwijdte van het gebod beperkt worden geacht tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij inbreuken opleveren op datgene wat de rechter heeft geboden.
4.5 Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat het feit dat het onder 6.1 van de dwangsomveroordeling opgelegde gebod zich uitsluitend richtte tot [E] en [F] (en niet tot Vistra en [X]), duidelijk maakt dat de aan dat gebod gekoppelde uitgesproken dwangsomdreiging uitsluitend geldt jegens [E] en [F]. Niet valt in te zien op welke grond een partij jegens wie geen gebod of verbod is uitgesproken, dwangsommen verbeurt ingeval degene jegens wie een dergelijk gebod of verbod wel is uitgesproken, die veroordeling niet nakomt. Dat is ook niet verenigbaar met het karakter van een dwangsom, zijnde een dwangmiddel (in de vorm van een geldelijke prikkel) om nakoming van een in rechte uitgesproken veroordeling te verkrijgen. Het enkele feit dat onder 6.1 van de dwangsomveroordeling is bepaald dat gedaagden (waartoe ook Vistra en [X] behoorden) hoofdelijk een dwangsom verbeuren, kan daar niet aan af doen. Daarmee is klaarblijkelijk bedoeld “gedaagden [E] en [F]”, de gedaagden tegen wie het gebod was gericht.
4.6 Ten aanzien van het onder 6.2 sub a van de dwangsomveroordeling opgelegde gebod overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat de pandrechten op de aandelen Ecogarant niet zijn opgeheven. Beoordeeld dient te worden of aannemelijk is dat Vistra en [X] zich voldoende hebben ingespannen om dat doel te bereiken.
4.7 Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt uit de bij de inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie (met name uit de brief van 19 januari 2010 van [X] aan zijn (en Vistra’s) toenmalige advocaat [Q] – hierna: [Q] – en aan [Y], advocaat en notaris in Costa Rica – hierna: [Y] –, overgelegd als productie 7, en uit de brieven van 20 januari 2010 en 26 februari 2010 van [Q] aan curator [A], overgelegd als producties 8 en 13) voldoende dat Vistra en [X] stappen hebben gezet om, met behulp van [Y], de pandrechten op de aandelen Ecogarant opgeheven te krijgen. Uit de berichten van 20 januari 2010 en 17 februari 2010 van [Y] (overgelegd als producties 9 en 12 bij de inleidende dagvaarding) bleek echter dat die pandrechten naar het recht van Costa Rica slechts konden worden opgeheven met medewerking van SFO en Scarlet, de rechthebbenden op die pandrechten. Dat hun medewerking was vereist wordt bevestigd door een op 9 juli 2010 gedateerde (als productie 29 in eerste aanleg overgelegde) legal opinion van [I], advocaat in Costa Rica, en is ook niet betwist door de curatoren. De curatoren hebben niet (gemotiveerd) betwist dat, zoals Vistra en [X] stellen, SFO en Scarlet ten tijde van het wijzen van de dwangsomveroordeling de verwachting hadden geschapen dat zij zouden meewerken aan het opheffen van die pandrechten. Op enig moment na het wijzen van dat vonnis bleek echter dat SFO en Scarlet de benodigde medewerking aan opheffing van die pandrechten niet langer wensten te verlenen. Om die reden heeft [Y] ervan afgezien om de op 14 april 2010 geplande bijeenkomst waarbij de noodzakelijke documenten voor opheffing van de pandrechten op de aandelen Ecogarant zouden worden ondertekend, doorgang te laten vinden. Niet is aannemelijk geworden dat (en hoe) Vistra en/of [X] er ondanks het ontbreken van de medewerking van SFO en Scarlet, voor hadden kunnen zorgen dat de pandrechten op de aandelen Ecogarant opgeheven zouden worden. De curatoren hebben nog wel gesteld dat Vistra en [X] de financiers SFO en Scarlet in rechte hadden kunnen betrekken om aldus de noodzakelijke medewerking bij opheffing van de pandrechten te verkrijgen, maar reeds vanwege het feit dat niet valt in te zien dat (en op welke grond) op SFO en Scarlet een (door Vistra en [X] afdwingbare) verplichting rustte om afstand te doen van de door hen – in het kader van de door hen verstrekte financiering – verkregen pandrechten, verwerpt het hof de stelling dat het entameren van een procedure jegens SFO en Scarlet onder de inspanningsverplichting van Vistra en [X] viel. Evenmin kan de stelling van de curatoren worden aanvaard dat Vistra en [X] de positie van SFO en Scarlet hadden moeten overnemen door hen € 1.000.000,- te betalen en aldus de pandrechten te doen vervallen. Niet valt in te zien waarom de van Vistra en [X] te verlangen inspanningsverplichting zich zou uitstrekken tot een zo vergaande maatregel. Overige mogelijkheden van Vistra en [X] om het toch tot een opheffing van de pandrechten op de aandelen Ecogarant te leiden zijn door de curatoren niet (voldoende gemotiveerd) gesteld.
Daarbij merkt het hof nog op dat het ook niet voor de hand ligt dat SFO en Scarlet, zonder daarvoor in de plaats komende zekerheden, vrijwillig afstand zouden doen van de pandrechten die zij in verband met de door hen verstrekte geldleningen als zekerheden hadden bedongen.
4.8 Nu de onderhavige dwangsomveroordeling een duidelijk en in omvang beperkt gebod bevat – het (doen) opheffen van de pandrechten op de aandelen Ecogarant middels de daartoe naar het recht van Costa Rica te nemen maatregelen – en dit gebod blijkens de onder 4.4 genoemde maatstaf beperkt moet worden uitgelegd, is naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen, niet aannemelijk dat Vistra en [X] met meer (redelijkerwijs van hen te verlangen) inspanningen de pandrechten op de aandelen Ecogarant hadden kunnen (doen) opheffen.
4.9 De curatoren hebben nog gesteld dat Vistra en/of [X] kan worden verweten dat zij hebben gepoogd om de werking van het kort gedingvonnis van 14 januari 2010 te frustreren, door – in plaats van mee te werken aan vergroting van de verhaalsmogelijkheden van de curatoren – ervoor te zorgen dat de macht van de financiers SFO en Scarlet juist toenam. Zo hebben Vistra en [X] volgens de curatoren onder meer bewerkstelligd dat op 27 februari 2010 (buiten medeweten van de curatoren) een overeenkomst tot aflossing van schulden tussen enerzijds [E] en [F] en anderzijds SFO en Scarlet is gesloten en dat, conform die overeenkomst, SFO en Scarlet vervolgens de SLA’s hebben opgezegd en de aandelen in de houdstermaatschappijen van [E] en [F] hebben verkregen. Dit moet worden aangemerkt als bewuste frustratie van het kort gedingvonnis van 14 januari 2010, zeker nu de voorzieningenrechter onder 4.4 van dat vonnis heeft overwogen dat de curator [E] en [F] kon houden aan hun toezegging de aandelen in hun houdstermaatschappijen voor € 1,- te verkopen aan Partrust, en maakt dat niet geoordeeld kan worden dat Vistra en [X] zich voldoende hebben ingespannen om het onder 6.2 sub a van de dwangsomveroordeling geformuleerde gebod na te komen, aldus de curatoren.
4.10 Met die stelling miskennen de curatoren naar het voorlopig oordeel van het hof echter de, hiervoor al genoemde, beperkte strekking van de onderhavige dwangsomveroordeling. Uit de inhoud van de overwegingen en de veroordeling blijkt niet meer dan dat [X] en Vistra zich zoveel mogelijk moesten inspannen om de pandrechten op de aandelen Ecogarant op te (doen) heffen. Dat gebod kan, gelet op de duidelijk beperkte strekking van de veroordeling, niet zodanig worden opgerekt dat elk handelen in strijd met de achterliggende bedoeling om de verhaalsmogelijkheden van de curatoren zoveel mogelijk te vergroten (al dan niet door overdracht van de aandelen die [E] en [F] in hun houdstermaatschappijen hielden), in strijd met het onder 6.2 sub a opgelegde gebod kan worden geacht. Een verderstrekkend gebod was immers niet gevorderd, en is evenmin toegewezen. Dat brengt met zich dat de vraag of Vistra en [X] daadwerkelijk hebben gepoogd verhaalsmogelijkheden van de curatoren te frustreren en of dat handelen als onrechtmatig kan worden bestempeld, in dit executiegeschil onbeantwoord kan blijven. Daarop zal in de door de curatoren aanhangig gemaakte bodemprocedure kunnen worden ingegaan.
4.11 Ook het feit dat er vanuit moet worden gegaan dat Vistra en [X] een verwijt valt te maken ten aanzien van hun betrokkenheid bij het sluiten van de SLA’s (in het kort gedingvonnis van 14 januari 2010 is hun handelwijze op dat punt voorshands onrechtmatig geoordeeld) kan, gelet op de beperkte strekking van de dwangsomveroordeling, niet leiden tot het voorlopig oordeel dat Vistra en [X] zich onvoldoende hebben ingespannen om de pandrechten op de aandelen Ecogarant te (doen) opheffen.
4.12 Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 tot en met 4.11 is overwogen moet het er in dit kort geding dan ook voor worden gehouden dat Vistra en [X] geen dwangsommen hebben verbeurd uit hoofde van het onder 6.2 sub a van de dwangsomveroordeling opgelegde gebod.
4.13 Wat betreft het onder 6.3 van die veroordeling opgelegde gebod om mee te werken aan de levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [G] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant, overweegt het hof als volgt. Vistra en [X] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat voor hen niet duidelijk was in welk opzicht de curatoren wat betreft de levering van de aandelen van [G] in zijn houdstermaatschappij (welke aandelen niet zijn bezwaard met een pandrecht) behoefte hadden aan de medewerking van Vistra en [X] en dat zij (ondanks dat zij de curatoren hebben gevraagd hoe zij zouden kunnen meewerken aan die veroordeling) ter zake nooit enig verzoek van de curatoren hebben ontvangen. De voorzieningenrechter heeft te dien aanzien in het bestreden vonnis vastgesteld dat de curator sub 1 op het punt van de overdracht van die aandelen geen verzoek heeft gedaan aan Vistra en [X]. Ook in hoger beroep hebben de curatoren niet gemotiveerd gesteld dat zij ter zake enig verzoek aan Vistra en [X] hebben gedaan. Daarenboven merkt het hof op dat de curatoren evenmin duidelijk hebben gemaakt in welk opzicht zij, in verband met de gewenste overdracht van de aandelen in de houdstermaatschappij van [G], de medewerking van Vistra en [X] behoefden. Reeds hierom dient er in dit geding vanuit te worden gegaan dat Vistra en [X] niet tekort zijn geschoten in de nakoming van het onder 6.3 van de dwangsomveroordeling opgelegde gebod. De stelling dat de door Vistra en [X] bedachte overeenkomst van 27 februari 2010 en aandelenoverdracht van 16 maart 2010 de waarde van de aandelen van Partrust (verder) is uitgehold, kan ook niet tot een andere conclusie leiden. De stelling dat Vistra en [X] op grond van de hoofdelijke veroordeling kunnen worden aangesproken nu [F] de nakoming van dat gebod onmogelijk heeft gemaakt, dient, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, te worden verworpen.
4.14 Het voorgaande brengt met zich dat het er voor gehouden moet worden dat Vistra en [X] geen dwangsommen hebben verbeurd; de tegen het gelijkluidende oordeel van de voorzieningenrechter opgeworpen grieven treffen geen doel. De curatoren hebben geen separate grieven aangevoerd tegen het feit dat de voorzieningenrechter op grond van dat oordeel opheffing van de gelegde beslagen passend heeft geacht en om die reden de door de curator ten laste van Vistra en [X] gelegde executoriale beslagen heeft opgeheven en de curator heeft bevolen om – kort gezegd – de beslagen op onroerende zaken in het Kadaster door te halen, aan alle derden waaronder derdenbeslag is gelegd te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven, en afschriften van die doorhalingen en verklaringen aan de advocaten van Vistra en [X] te verstrekken. Die (in 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis neergelegde) beslissingen zullen derhalve worden bekrachtigd.
4.15 Daarmee komt het hof toe aan de door Vistra en [X], in het incidenteel hoger beroep, gerichte grief tegen het oordeel van de voorzieningenrechter om niet over te gaan tot opheffing van de in het kort gedingvonnis van 14 januari 2010 opgelegde dwangsom ex artikel 611d Rv. Nu Vistra en [X] in ieder geval in hoger beroep duidelijk hebben gemaakt dat deze vordering niet als een subsidiaire vordering is bedoeld en het hof om die reden over zal gaan tot beoordeling van de vordering, kan in het midden blijven of de voorzieningenrechter die vordering terecht, als een subsidiaire vordering, onbeoordeeld heeft gelaten. Vistra en [X] hebben onder meer aangevoerd dat (thans) duidelijk is dat zij eenvoudigweg niet in staat zijn een inspanning te verrichten die nog op enige wijze zou kunnen bijdragen aan het bereiken van de met de veroordeling beoogde doelen. De curatoren hebben, ter onderbouwing van hun stelling dat geen sprake is van onmogelijkheid om aan de onderhavige geboden te voldoen, (enkel) verwezen naar hetgeen zij in het principaal hoger beroep hebben aangevoerd (ter onderbouwing van hun stelling dat Vistra en [X] dwangsommen hebben verbeurd). Daaruit kan, zo blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.5 tot en met 4.13 is overwogen, echter niet worden afgeleid dat Vistra en [X] het er toe kunnen leiden dat aan de onderhavige dwangsomveroordelingen wordt voldaan. Integendeel: de onder 6.1 opgelegde veroordeling is niet tegen hen gericht; het met de onder 6.2 sub a opgelegde veroordeling beoogde doel kan niet door Vistra en [X] worden bereikt omdat de opheffing van de pandrechten afhankelijk is van de medewerking van SFO en Scarlet (en zij die medewerking weigeren), en ook met betrekking tot de onder 6.3 opgelegde veroordeling (de overdracht van de aandelen die [G] in zijn houdstermaatschappij houdt) is niet duidelijk welke inspanning van Vistra en [X] (nog) benodigd is. Ten aanzien van de overige onderdelen van de dwangsomveroordeling is niet gesteld of aannemelijk geworden dat Vistra en/of [X] daar nog inspanningen voor zou(den) moeten (en kunnen) verrichten. Aldus valt niet in te zien welke prikkel nog uit kan gaan van de bij het kort gedingvonnis van 14 januari 2010 uitgesproken dwangsomveroordeling. Om die reden zal de onderhavige vordering van Vistra en [X] alsnog worden toegewezen.
4.16 Resteert nog de door [X] in het incidenteel hoger beroep opgeworpen grief tegen de afwijzing van zijn vordering om de gelegde beslagen op onroerende zaken niet slechts in het Kadaster door te halen, maar ook “doorgehaald te houden”. Het hof begrijpt die vordering, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, aldus dat [X] daarmee bedoelt dat het hof de curatoren verbiedt in de toekomst nieuwe beslagen te leggen op de aan [X] toebehorende onroerende zaken. Nu niet uit te sluiten valt dat de curatoren uit andere hoofde dan de onderhavige dwangsomveroordeling een vorderingsrecht op [X] hebben dan wel zullen verkrijgen welk een beslaglegging rechtvaardigt (in dat verband merkt het hof nog op dat de curatoren een bodemprocedure jegens [X] hebben aangespannen), faalt deze grief.
Slotsom
4.17 Het principaal hoger beroep is vergeefs voorgesteld. Datzelfde geldt voor de door [X] opgeworpen (incidentele) grief tegen de afwijzing van de vordering om de beslagen doorgehaald te houden. De door [X] en Vistra opgeworpen (incidentele) grief tegen de afwijzing van de gevorderde opheffing van de in het kort gedingvonnis van 14 januari 2010 opgelegde dwangsommen ex artikel 611d Rv slaagt. Die opheffing zal alsnog worden toegewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De curatoren zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Wat betreft het incidenteel hoger beroep zullen de curatoren, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van Vistra. De kosten in het incidenteel hoger beroep wat betreft de procedure tussen de curatoren en [X] zullen, nu partijen daarin over en weer in het ongelijk gesteld zijn, worden gecompenseerd als na te melden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 28 juli 2010, met dien verstande dat voorts – opnieuw rechtdoende – de dwangsommen zoals ten laste van Vistra en [X] opgenomen in het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 14 januari 2010 (met zaaknummer 212234 / KG ZA 09-730) worden opgeheven, in zoverre de afwijzing van het meer of anders gevorderde vernietigend;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van Vistra gerezen, tot aan deze uitspraak in het principaal hoger beroep begroot op
€ 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht en in het incidenteel hoger beroep op € 1.341,- voor salaris van de advocaat;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [X] gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor griffierecht;
compenseert de kosten van het door [X] ingestelde incidenteel hoger beroep aldus dat [X] en de curatoren elk de eigen kosten zullen dragen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, W.H.F.M. Cortenraad en
H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
24 januari 2012.