Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 212234 / KG ZA 09-730
Vonnis in kort geding van 14 januari 2009
in de zaak van
MR. LEONARD JOZEF MARIE LUCHTMAN
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap Partrust Beheer BV,
wonende en kantoorhoudende te Breda,
eiser,
advocaat mr. B.J.M.P. Cremers,
tegen
1. [PS],
wonende te Etten-Leur,
gedaagde,
advocaat mr. L.H.A.M. Andriessen,
2. [WW],
wonende te Zoetermeer,
gedaagde,
advocaat mr. L.H.A.M. Andriessen,
3. [FR],
wonende te Bavel,
gedaagde,
advocaat mr. J.L.G.M. Verwiel,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VISTRA NETHERLANDS BV,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. J.L.G.M. Verwiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator, [PS], [WW], [FR] en Vistra. Partrust Beheer BV, Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA en Forest Entreprises Ltd worden ook aangeduid als Partrust Beheer, Ecogarant en FEL.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van de curator;
- de pleitnota van mr. Andriessen;
- de pleitnota van mr. Verwiel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. De curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [PS] en [WW] te gebieden:
i. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
ii. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de heer [FR] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;
iii. om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) en (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geëigende instanties, zoals het Commercial Register, de “company lawyer”Carlos Pacheco en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijk mededeling te doen aan de curator;
iv. mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL en Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld;
v. zich te onthouden van iedere feitelijke en/of juridische handeling, die afbreuk kan doen aan de economische en/of juridische positie van FEL en/of Ecogarant;
zulks op hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van euro 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van euro 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet allebei aan deze veroordeling voldoen, welke voorzieningen hebben te gelden totdat de bodemrechter bij onherroepelijke uitspraak heeft beslist omtrent de levering van de door [PS] en [WW] rechtstreeks dan wel via een door hen gecontroleerde vennootschap gehouden aandelen in Ecogarant aan de curator voor dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden als waarvoor [P] zijn aandelen in Ecogarant aan de curator heeft verkocht;
2. [FR] en Vistra Netherlands BV te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de gevolgen van de uitvoering van het ten behoeve van [PS] gesloten financieringsarrangement, zoals opgenomen in de Secured Loan Agreement and Partnership terms van 9 juli 2009, teniet te doen door:
a. de pandrechten op de aandelen Ecogarant te (doen) opheffen middels de daartoe naar het recht van Costa Rica te nemen maatregelen,
b. terug te treden c.q. terug te doen treden uit de functie die [FR] dan wel een door hem dan wel Vistra Netherlands BV ingevolge het financieringsarrangement aangestelde andere persoon bekleedt als uitvloeisel van de Secured Loan Agreement;
c. geen (verdere) uitvoering te geven aan de Exclusive Sales Agreement, op 31 juli 2009 gesloten tussen FEL en Confianza Management Services NV, vertegenwoordigd door Vistra (Curaçao) NV;
d. aan de curator schriftelijk mededeling te doen dat aan de sub a, b en c uit te spreken geboden is voldaan c.q. voldaan zal blijven worden;
zulks op een hoofdelijke door [FR] en Vistra Netherlands BV te verbeuren dwangsom van € 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van € 5.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen;
3. [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV te gebieden om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [P] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant, zulks op straffe van een hoofdelijk door [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV te verbeuren dwangsom van euro 500.000,-- bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van euo 5.000,- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen;
4.gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding onder de bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.2.Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De feiten
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Partrust Beheer hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door middel van door haar uit te geven obligaties, welke gelden volgens de prospectus werden belegd in door Partrust Beheer geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Guyana.
b. Deze gelden werden door Partrust Beheer belegd via haar moedermaatschappij SWP Holding BV, waarvan [PS], [WW] en [P] directeur/aandeelhouder zijn en welke vennootschap inmiddels ook in staat van faillissement verkeert.
c.SWP Holding leende gelden door aan vennootschappen waarin werd deelgenomen in Nederland en aan vennootschappen in Costa Rica, waarvan [PS], [WW] en [P] eveneens direct dan wel indirect aandeelhouder waren.
d. De vennootschap naar het recht van Costa Rica, Forest entreprises Ltd. (FEL) is concessiehouder in Guyana en heeft de bedoeling die concessie te exploiteren.
De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant Nederlandse Bosbouwmaatschappij SA, gevestigd te Costa Rica (Ecogarant), en voor 40% van een andere groep.
e. De aandelen van Ecogarant werden en worden in drie gelijke porties gehouden door [PS], [WW] en [P].
f. Op 3 januari 2006 heeft Fortis-bank de relatie met Partrust Beheer opgezegd. Fortis had uit hoofde van haar zorgplicht aan Partrust Beheer verzocht de verdenking van onrechtmatig “piramideren” weg te nemen door verstrekking van genoegzame informatie over de geldstromen. Partrust Beheer voldeed hieraan naar het oordeel van Fortis niet. Partrust Beheer heeft in kort geding gevorderd deze opzegging ongedaan te maken. De voorzieningenrechter wees bij vonnis van 6 april 2006 deze vordering af: Fortis verlangde terecht de gevraagde informatie. Toen zij deze niet verkreeg ontviel het voor het bestendigen van de relatie vereiste vertrouwen.
g. Ecogarant en Partrust Beheer zijn bij overeenkomst van 19 juli 2006 overeengekomen dat Partrust Beheer een royalty zou krijgen, gelijk aan 50% van de winstrechten die Ecogarant als gevolg van haar aandelenbelang in FEL zouden toekomen.
Artikel 5 van Pro deze overeenkomst luidt:
“Ecogarant is verder gerechtigd deze overeenkomst eenzijdig te ontbinden indien:
- Partrust Beheer een verzoek tot het verlenen van surséance indient en ten tijde van surséance;
- Partrust Beheer in staat van faillissement wordt verklaard.”
h. De toezichthouder AFM heeft op 13 maart 2009 een onderzoeksrapportage uitgebracht waarvan paragraaf 3 luidt:
3. Oordeel AFM en maatregelen
3.1 Oordeel AFM
Op grond van het verrichte onderzoek is de AFM van oordeel dat Partrust artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193d BW overtreedt. Partrust verricht een handelspraktijk die door de wetgever is omschreven als ‘in het bijzonder oneerlijk’, namelijk de ‘misleidende handelspraktijk’ als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid, onder a, BW. De misleidende handelspraktijk van Partrust bestaat naar het oordeel van de AFM uit de misleidende handelspraktijk als genoemd in artikel 6:193d, eerste lid, BW, de ‘misleidende omissie’. Onder de misleidende omissie wordt in artikel 6:193d, tweede lid, BW door de wetgever begrepen het weglaten van essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Partrust handelt onrechtmatig jegens haar beleggers door een oneerlijke handelspraktijk te verrichten. Partrust laat essentiële informatie weg over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto inleg en de uitbetalingen aan beleggers, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financiële situatie van Partrust, die de beleggers nodig hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het herstructureringsvoorstel, dan wel over het accepteren van het herstructureringsvoorstel. De beleggers kunnen hierdoor een besluit nemen, dat zij anders niet hadden genomen. De AFM onderbouwt haar oordeel in paragraaf 6 van dit rapport.
paragraaf 6:
(…)
Oordeel
De AFM is van oordeel dat Partrust haar beleggers niet de informatie verstrekt, die de beleggers in staat stellen een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatieovereenkomsten en het herstructureringsvoorstel, dan wel over het accepteren van het herstructureringsvoorstel.
De AFM baseert dit oordeel op het volgende:
- De AFM is van oordeel dat Partrust ten aanzien van haar financiële huishouding niet in control is. Partrust heeft daardoor geen betrouwbaar inzicht in haar actuele financiële situatie. De jaarrekening over 2007 is nog in de conceptfase; de gegevens in de conceptjaarrekening 2007 wijken af van de boekhoudgegevens die Partrust heeft overgelegd. Partrust heeft aan de AFM kenbaar gemaakt dat het boekjaar 2008 nog niet is afgesloten en geeft aan dat nog boekingen moeten plaatsvinden. Partrust heeft in het kader van het conversievoorstel vereenvoudigde “geprognosticeerde”balansen van Partrust Beheer, die in dit onderzoeksrapport in paragraaf 4.2 zijn opgenomen, aan de beleggers verstrekt. Deze balansen geven geen inzicht in de actuele financiële positie, zoals liquiditeitspositie, en opbouw en samenstelling van de activa en het eigen vermogen. De balansen geven uitsluitend een beeld van de wijziging in het eigen vermogen in de toekomst na conversie zoals geprognosticeerd door Partrust.
- De AFM heeft vastgesteld dat de gepubliceerde jaarrekening voor 2006 op onderdelen in strijd met de wet is opgemaakt. Dit betreft de onderdelen:
- gegevens deelnemingen;
- uitsplitsing eigen vermogen, waaronder de herwaarderingsreserve;
- informatie over langlopende schulden, waaronder rentepercentage en resterende
looptijd;
- zekerheden bij langlopende schulden;
- informatie over uitstaande vorderingen.
Bovengenoemde informatie geeft inzicht in de wijze waarop Partrust de aangetrokken gelden uitzet en beheert, welke zekerheden zij heeft verworven en wat de waarde-ontwikkeling van de investeringen is.
- De AFM heeft daarnaast vastgesteld dat de gedeponeerde jaarrekening afwijkt van de gegevens uit haar boekhouding die Partrust aan de AFM heeft verstrekt.
- De beleggers kunnen er niet op vertrouwen dat de gepubliceerde jaarrekening over 2006 een juist en getrouw beeld geeft van de financiële situatie van Partrust over 2006. De jaarrekening over 2006 is de laatst gepubliceerde jaarrekening.
- De tekortkomingen en mogelijke tekortkomingen die de AFM in de jaarrekening over 2006 heeft aangetroffen, heeft de AFM ook in de concept Publicatiestukken 2007 aangetroffen.
Dat brengt naar het oordeel van de AFM met zich mee dat Partrust geen zekerheid heeft kunnen bieden over de juistheid van de tot op heden verstrekte financiële informatie. Daarnaast en daardoor heeft Partrust haar beleggers een onjuiste en niet getrouwe jaarrekening over 2006 verstrekt en heeft Partrust haar beleggers over 2007 en 2008 niet, althans, onvolledig geïnformeerd over de financiële positie van Partrust.
De AFM kwalificeert informatie over de verhouding tussen de inleg en de investeringen, de verhouding tussen de netto inleg en de uitbetalingen aan beleggers, de gerealiseerde kasstromen en de actuele financiële situatie van Partrust, die de beleggers nodig hebben om een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten in verband met de obligatie-overeenkomsten en het herstructureringsvoorstel, dan wel over het accepteren van het herstructureringsvoorstel, als essentiële informatie in de zin van artikel 6:193d, tweede lid BW. Gelet op het voorgaande is de AFM van oordeel dat Partrust geen essentiële informatie aan haar beleggers heeft verstrekt.
i. Partrust Beheer heeft in 2008, naar aanleiding van onrust onder haar beleggers, een Raad van Advies (RvA) ingesteld, gevormd uit deze beleggers. Deze RvA heeft in het voorjaar van 2009 een “Eerste voorlopige rapportage en aanbevelingen” aan Partrust Beheer verstrekt. Het rapport behelst onder meer de klacht dat Partrust Beheer altijd de indruk heeft gewekt dat de investering in Guyana geheel (100% van de 60%) aan Partrust Beheer toebehoorde. Het rapport vermeldt onder meer als aanbeveling op pagina 5:
1. (…)
2. Het belang in met name Guyana dient volledig ten gunste van de investeerders te komen. Zij hebben de financiering verschaft. Bij hen is de indruk gewekt dat Guyana volledig (zijnde 60%) toebehoort aan Partrust. De eigendom- en winstrechten dienen op korte termijn integraal aan Partrust te worden overgedragen.
(…)
j. Bij brief van 6 april 2009 schrijven [PS], [WW] en [P] in reactie hierop aan de RvA onder meer op pagina 5:
De AH’s (Voorzieningenrechter: blijkens de ondertekening is hiermee bedoeld: [PS], [WW] en [P]) hebben veel eerder besloten hoe zij in de nabije toekomst haar organisatie wensen in te richten:
Juridisch gezien wensen zij het geheel ineen te smeden en de aandelen, rechten en activiteiten onder te brengen onder één noemer, Partrust Beheer, die onder Partrust Holding hangt. Daarmee is de discussie van de rechten in Guyana of waar dan ook niet opportuun en alle conclusies daaromheen voorbarig en niet terecht.”
k. Op 20 mei 2009 heeft de rechtbank te Rotterdam Partrust Beheer in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. F. Kessels en mr. L. Luchtman tot curatoren. Mr. Kessels is later teruggetreden.
l. Partrust Beheer is van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Partrust Beheer heeft uitstel verzocht en verkregen van de mondelinge behandeling omdat zij nog tijd nodig had om het voorstel dat zij klaarblijkelijk wilde doen om aan crediteuren een akkoord aan te bieden, te onderbouwen en van adequate informatie te voorzien.
m. Mr. Luchtman mailde op 4 juni 2009 aan [PS]:
“Ik begrijp dat u druk doende bent met het formuleren van een voorstel. Voor curatoren is het van het grootste belang dat de diverse posities binnen de groep van vennootschappen niet gaan schuiven. Als dat zo zou zijn, dan is het hoger beroep al helemaal kansloos. In dat verband vroeg ik in het kader van een mogelijke overeenkomst, waarvan ik het concept aan mr. Andriessen op 29 mei 2009 heb toegezonden, om een verklaring zoals hiervoor geciteerd.”
n. Op 16 juni 2009 heeft de curator in een bespreking met onder meer [PS] en [FR] besproken dat in afwachting van de appelprocedure tegen de faillietverklaring van Partrust Beheer ten aanzien van alle verbonden vennootschappen en hun activa een status quo positie moest worden gehandhaafd, omdat anders al helemaal niet over een terugkeer naar de surséance zou kunnen worden gesproken.
o. Bij email van 17 juni 2009 (productie 2 curator) deelde [PS] aan mr. Cremers, met een cc aan ondermeer [FR]@vistra.com, mede:
“Geachte heer Cremers en [K],
Allereerst dank voor uw onderstaande reactie. Ik mail u alvast de tekst die ik vandaag ondertekend per telefax aan u zal doen toekomen. Mijn medevennoten, de heren Eddie [P] en Willem [WW], zijn eveneens akkoord met onderstaande tekst en zullen spoedig voor mede-ondertekening zorgdragen.
Ik vertrouw u hiermee van dienst.
Hoogachtend en met vriendelijke groet,
Paul [PS]
Ondergetekenden verklaren dat curatoren er van uit mogen gaan dat in de periode vanaf heden tot aan de uitspraak omtrent de intrekking van de surseance in hoger beroep, beschikkingshandelingen en beheersbehandelingen buiten de boedel van Partrust Beheer slechts zullen plaats vinden voor zover deze ten faveure zijn of komen van de crediteuren van Partrust Beheer.
De curatoren zullen van deze handelingen dusdanig voortijdig op de hoogte gesteld worden zodat zij zich omtrent deze handelingen een mening kunnen vormen en zo nodig actie kunnen ondernemen.
Wij bevestigen onze intentie om in goed en nauw overleg met curatoren te komen tot een uiteindelijke oplossing die neerkomt op bevrediging van de crediteuren en meer specifiek de beleggers in Partrust Beheer.
Aldus etc.
SWP Holding BV
[PS], [WW] en [P].
p. Hangende het genoemde hoger beroep voor het gerechtshof heeft [PS], bij overeenkomst van 9 juli 2009 van een onbekende derde een bedrag van € 300.0000,-- geleend en aan die derde 100% van de aandelen in Ecogarant in pand gegeven.
De overeenkomst, getiteld “Secured Loan Agreement and Partnership terms” (productie 5 bij dagvaarding) , waarin de onbekende derde wordt aangeduid als “the Creditor” vermeldt ten aanzien van zekerheden:
“As security for the loan amount, interest and costs, the Parties have discussed and agreed the following items:
- fully registered pledge of 100% of the issued shares of Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA;
- the immediate appointment of a representative of the Creditor in the Board of directors of ENB as well as FEL with full executive powers;
- co-shareholder being Mr. Willem [WW] will act as personal guarantor (“persoonlijke borg”) for 100% of the principal amount of the loan-agreement (…).
q. [FR] heeft als vertegenwoordiger voor de financier opgetreden bij de Secured Loan Agreement and Partnership Terms van 9 juli 2009 en is ingevolge deze overeenkomst aangesteld als bestuurder van FEL. [FR] wist van de eis van de curator, genoemd onder punt m.
r. Vistra Netherlands is enig bestuurder van Confianza Management.
s. Bij overeenkomst van 31 juli 2009 heeft FEL aan Confianza Management Services BV (vertegenwoordigd door Vistra Curacao NV) alleenverkooprechten verstrekt ten aanzien van haar hout.
Artikel 2 van Pro genoemde overeenkomst luidt:
Consideration
As consideration for the Wood sold and if required transferred to Purchaser under this agreement, it is understood between Seller and Purchaser that these exclusive rights are an undividable part of the finance conditions Mr. Paul [PS] mentioned herein agreed d.d. July 9th 2009 in order to start the effective wood production enterprise based on the Concession and therefore Purchaser shall pay to Seller an amount of 1 EURO (the “Consideration”).
t. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij –onherroepelijk geworden- beschikking van 18 augustus 2009 (LJN: BJ5457) de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2009 waarbij Partrust in staat van faillissement is verklaard, bekrachtigd en ondermeer overwogen:
r.o. 3:
“Uit de door Partrust en de curatoren overgelegde correspondentie blijkt dat kort voor de mondelinge behandeling bij het hof op 7 juli 2009 tussen hen overleg heeft plaatsgevonden over (1) de inhoud van een tussen Partrust en Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep S.A. (hierna: Ecogarant) in 2006 gesloten overeenkomst, (2) betaling van het salaris van bewindvoerder en curatoren, (3) een met een investeerder te sluiten overeenkomst ter financiering van de herstart van de exploitatie van de bosbouw in Guyana, waarbij betrokken zijn Ecogarant en Forest Enterprises Limited (hierna: FEL) en (4) inzage door de curatoren in de administratie van de met Partrust verbonden vennootschappen, waaronder Ecogarant en FEL. Door mr. Luchtman zijn daarbij voorwaarden gesteld, waaraan volgens Partrust wel en volgens de curatoren niet voldaan is. Ter zitting van 7 juli 2009 is over genoemde onderwerpen debat gevoerd, waarbij Partrust heeft aangevoerd dat overeenstemming is bereikt met een nieuwe financier die bereid is aan de bestuurder [PS] van Partrust een lening van euro 600.000 te verstrekken, waarmee in de houtconcessie in Guyana kan worden geïnvesteerd, zodat liquiditeiten voor Partrust kunnen worden gerealiseerd. Omdat volgens Partrust de concessie dreigde te verlopen moest dit bedrag vóór 12 juli 2009 betaald zijn. Door Partrust is ter zitting mede namens Ecogarant toegezegd dat het door de curatoren bekritiseerde artikel 5 uit Pro de onder (1) vermelde overeenkomst tussen Partrust en Ecogarant – inhoudende dat Ecogarant de overeenkomst eenzijdig kan ontbinden indien Partrust in surseance van betaling verkeert en tijdens de surseance in staat van faillissement wordt verklaard – geschrapt wordt. Door Partrust is tevens toegezegd dat de curatoren inzage verleend wordt in de administratie en financiële gegevens van alle aan haar gelieerde vennootschappen.(…)”
r.o. 6:
Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is - voor zover in dit hoger beroep van belang - het volgende gebleken.
6.1. Sinds augustus 2008 is Partrust niet meer in staat om aan haar verplichtingen te voldoen en is betaling van rente aan obligatiehouders achterwege gebleven. De totale schuld aan de circa 250 obligatiehouders bedraagt, inclusief rente per ultimo 2008, ongeveer 30 miljoen euro. Daarnaast is sprake van een preferente belastingschuld van € 200.000 en (blijkens het door Partrust overgelegde financieringsplan) ook nog een bedrag van € 350.000 aan schulden aan andere crediteuren.
6.2. De AFM heeft Partrust op 15 april 2009 een last onder dwangsom opgelegd, omdat - kort samengevat - Partrust een oneerlijke, misleidende handelspraktijk (als bedoeld in artikel 6:193b, derde lid onder a BW) verricht. Partrust wordt opgedragen aan haar obligatiehouders de in de beschikking vermelde informatie te verstrekken. Tegen deze beschikking heeft Partrust geen bezwaar aangetekend, terwijl zij evenmin heeft voldaan aan de opgelegde last.
6.3. FEL is in het bezit van een concessie voor de exploitatie van hout (kap en verkoop) in Guyana. Ecogarant houdt 60% van de aandelen in FEL en Partrust zou (oorspronkelijk) van Ecogarant 50% van wat deze aan winstrechten uitgekeerd krijgt van FEL als haar winstrecht ontvangen. Partrust heeft haar gekapitaliseerde aanspraken ter zake in haar balans per 7 april 2009 gewaardeerd op ruim 19 miljoen euro; in zijn eerste verslag heeft de bewindvoerder vraagtekens geplaatst bij deze waardering, die volgens de AFM niet verantwoord is. Blijkens het overgelegde “Businessplan” van FEL is Ecogarant verantwoordelijk voor de exploitatie van de concessie en de financiering daarvan. Voorts blijkt uit het plan dat 60% van de aandelen in FEL sinds 2006 bij Ecogarant berust, en de overige 40% bij drie Nederlandse particulieren. De onder 3 genoemde overeenkomst tussen Ecogarant en Partrust uit 2006, waaruit het winstrecht van Partrust zou moeten blijken, is niet aan het hof overgelegd. Dat in die overeenkomst de door de curatoren bestreden mogelijkheid tot eenzijdige ontbinding door Ecogarant ingeval van een faillissement van Partrust geschrapt zou zijn, zoals ter zitting op 7 juli 2009 door Partrust en namens Ecogarant is toegezegd, is in hoger beroep niet komen vast te staan.
6.4. Het hof stelt vast dat Partrust geen kopieën heeft overgelegd van de kennelijk twee gesloten financieringscontracten, waarmee het benodigde bedrag van € 600.000 voor de investering in Guyana is geleend. Waar het hof Partrust nog op 7 juli 2009 had opgedragen een concreet financieringsplan over te leggen, had van Partrust verwacht mogen worden dat zij ook open kaart zou spelen over de totstandkoming van deze leningen, die kennelijk van cruciaal belang waren voor de opstart van houtexploitatie in Guyana. Thans beschikt het hof slechts over de door mr. Luchtman overgelegde “Secured Loan Agreement and Partnership terms” (hierna: de lening) zoals gesloten tussen [PS] en een onbekende financier. Zoals de curator onbetwist heeft aangevoerd heeft [PS] in het kader van die lening de aandelen van Ecogarant aan de financier in pand heeft gegeven. Ook is de financier een aandeel toegezegd in FEL en in een nog op te richten vennootschap op Curaçao, die een alleenverkooprecht voor het hout zal verkrijgen; later is gebleken dat het gaat om CMS.
6.5. Uit artikel 3 van Pro de “Exclusive Sales Agreement” tussen FEL en CMS blijkt dat 50% van de (netto) houtopbrengst uit Guyana gereserveerd wordt met het speciale doel om de beleggers in Partrust terug te betalen gedurende een periode van maximaal 10 jaar en tot een maximum van 4 miljoen euro per jaar. Voorts blijkt dat betaling van die opbrengst eerst plaatsvindt na een schriftelijk verzoek, ondertekend door [PS] of [WW].
6.6. Het financieringsplan van Partrust gaat uit van een (jaarlijks) te verwachten winst van 6 miljoen euro in de houtexploitatie in Guyana; in het opstartjaar zou daarop nog 3 miljoen euro in mindering gebracht worden in verband met nog te verrichten investeringen. Van de resterende 1,5 miljoen euro zou na aftrek van de kosten van de surseance van betaling (€ 450.000) en een voorziening voor een akkoord met de andere crediteuren (€ 150.000) dan voor de beleggers in Partrust als eerste betaling € 900.000 gereserveerd kunnen worden. Kennelijk wordt in het plan verder uitgegaan van een winstverwachting van minimaal 6 miljoen euro per jaar, waarvan voor de Partrust-beleggers jaarlijks 3 miljoen euro gereserveerd wordt, met een maximum van 4 miljoen euro per jaar indien de winst meer dan 6 miljoen euro bedraagt. Uit de bijlage bij het plan, met opbrengsten in dollars, blijkt echter dat de cashflow van opbrengsten minus kosten over de laatste drie maanden van 2009 begroot wordt op $ 603.787 per maand, hetgeen omgerekend naar de huidige koers neerkomt op iets meer dan 5 miljoen euro per jaar.
r.o. 7.2 :
Geconstateerd moet worden dat als een rode draad door het dossier loopt dat zowel de voormalige bewindvoerder als de curatoren (maar ook de AFM) Partrust verwijten dat de administratie van de vennootschap niet op orde is en dat de bestuurders van Partrust onvoldoende medewerking verlenen bij het verstrekken van herhaaldelijk verzochte informatie. Dat beeld van onvoldoende medewerking van de kant van de bestuurders van Partrust wordt in hoger beroep nog versterkt. Hoewel in verschillende brieven van de raadsman van Partrust betoogd wordt dat voldaan is of zal worden aan de verzoeken van de curatoren tot het verschaffen van informatie en tot inzage van de administratie, ook van de administratie van gelieerde vennootschappen, - welke inzage ook naar het oordeel van het hof van essentieel belang is voor het verkrijgen van een volledig inzicht in de financiële positie van Partrust - en zelfs op de zitting van het hof van 7 juli 2009 door Partrust nogmaals uitdrukkelijk is bevestigd dat aan de verzoeken voldaan zal worden, blijkt Partrust, gezien ook de brief van haar raadsman aan de rechter-commissaris van 4 augustus 2009, niet langer bereid te voldoen aan het door de curatoren gedane verzoek tot inzage in de administratie van de gelieerde vennootschappen. Bovendien getuigt de wijze waarop de verklaring van [PS] en [P] (bestuurders van Partrust) en [WW] van 17 juni 2009 - op het briefpapier van SWP - is nageleefd niet van een voldoende coöperatieve houding, die in een faillissementssituatie vereist is. Zij verklaren immers dat de curatoren er van uit mogen gaan dat in de periode tot aan de uitspraak in hoger beroep beschikkingshandelingen en beheershandelingen buiten de boedel van Partrust slechts zullen plaatsvinden voor zover deze ten faveure zijn of komen van de crediteuren van Partrust en voorts dat de curatoren van deze handelingen dusdanig voortijdig op de hoogte gesteld worden dat zij zich omtrent deze handelingen een mening kunnen vormen en zo nodig actie kunnen ondernemen. In elk geval zijn curatoren niet voortijdig op de hoogte gesteld van de inhoud van de “Secured Loan Agreement and Partnership terms”, waarbij ondermeer aan de financier rechten op de verwerving van een aandelen- dan wel winstbelang in FEL zijn toegekend en overeengekomen is dat aan hem de aandelen in Ecogarant in pand zullen worden gegeven. Zoals hiervoor onder 6.4 werd overwogen heeft Partrust bovendien tegenover het hof ook geen open kaart gespeeld over de gesloten leningen voor de opstart van de houtexploitatie. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat door (de bestuurders van) Partrust niet tijdig en volledig voldaan is aan de informatieplicht, als bedoeld in de artikelen 105 en 106 Fw, en aan de door de curatoren gegeven instructies. Partrust heeft derhalve noch ten tijde van de voorlopig verleende surseance, noch tijdens het faillissement, hangende de behandeling van het hoger beroep tegen intrekking van de surseance, voldaan aan het bepaalde in artikel 242 lid 1 aanhef Pro en onder 4 Fw.
r.o. 7.3:
Het financieringsvoorstel van Partrust gaat slechts uit van bevrediging van de schuldeisers met de opbrengst van de exploitatie van de houtconcessie in Guyana. In het plan van Partrust wordt daarbij uitgegaan van een terugbetaling over een periode van maximaal tien jaar, waarbij in het eerste jaar slechts euro 900.000 voor de obligatiehouders beschikbaar komt. Dat is uitgaande van een schuldenlast aan de obligatiehouders van circa 30 miljoen euro slechts 3% van de schuld. Als echter rekening gehouden wordt met de lager geraamde opbrengst in dollars, zoals hiervoor onder 6.6 vermeld, zal de terugbetaling lager uitvallen, waarbij rekening houdend met de looptijd van 10 jaar de obligatiehouders geenszins volledig kunnen worden terugbetaald, maar slechts voor maximaal 75%. Daarbij komt nog dat niet gesteld of gebleken is dat de beleggers, althans het merendeel van hen, genoegen zullen nemen met een looptijd van 10 jaar, hetgeen in de meeste gevallen neer zal komen op een aanzienlijk langere looptijd van hun investering dan oorspronkelijk overeengekomen. Bovendien staat geenszins vast, althans is niet onderbouwd dat de overige aandeelhouders in FEL zich, naar Partrust aanneemt, zullen laten uitkopen of anderszins zullen berusten in regelingen die met CMS en de financiers zijn aangegaan, terwijl evenmin wordt ingegaan op het aandeel in de winst dat is toegekend aan de onbekende financier. Het is voorts de vraag of het plan van Partrust realistisch is. Zo zijn de prognoses voor de opbrengsten, kosten en resulterende winst in het geheel niet onderbouwd. Evenmin is onderbouwd in hoeverre rekening is gehouden met de verminderde vraag naar hout, doordat als gevolg van de economische crisis de bouw en consumentenbestedingen teruglopen of stagneren. Niet weersproken is dat het (ongetekende) financieringsplan is opgesteld door [PS], maar enige certificering of verklaring van een onafhankelijke derde ten aanzien van de daarin gepresenteerde cijfers en aannames ontbreekt. Zoals de curator terecht ook heeft opgemerkt bestaat er voor de obligatiehouders geen directe aanspraak op de opbrengsten van de houtconcessie en is men afhankelijk van de medewerking van de huidige bestuurders van Partrust. Daarbij komt dat geenszins is gebleken dat het voorstel van Partrust het maximaal haalbare is om de schuldeisers te bevredigen. In hoger beroep is immers niet gesteld of gebleken dat Partrust - naast het activeren van de exploitatie van de concessie in Guyana - actief pogingen wenst te ondernemen om de door haar aan gelieerde vennootschappen uitgeleende gelden terug te vorderen of anderszins bereid is haar activa, die naar haar zeggen bijna 40 miljoen euro bedragen, te gelde te maken. De conclusie moet zijn dat er met het thans voorliggende, onvoldoende onderbouwde plan niet het vooruitzicht blijkt te bestaan dat Partrust binnen een redelijke termijn (vergelijk HR 14 februari 1986, NJ 1986, 517) haar schuldeisers kan bevredigen, zodat gelet op het bepaalde in artikel 242 lid 1 aanhef Pro en onder 5 Fw de surseance van betaling door de rechtbank terecht is ingetrokken.
r.o. 7.4.
De overige door Partrust aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Nu bovendien door Partrust niet bestreden is dat zij al sinds een jaar verkeert in de situatie van te hebben opgehouden te betalen, dient ook het door de rechtbank uitgesproken faillissement in stand te blijven.
u. Een “Assurance rapport” van 23 september 2009, opgesteld door Ernst & Young in opdracht van de curator, houdt in dat met redelijke mate van zekerheid wordt geconcludeerd dat delen van de financiële administratie en/of administratieve bescheiden ontbreken bij de curator, en dat de (administratieve) onderbouwing van de individuele mutaties, in het bijzonder voor zover deze zien op de individuele rekening-courant mutaties en met de drie verbonden vennootschappen, ontbreekt bij de curator en/of niet het vereiste inzicht geeft.
v. [P] heeft bij koopovereenkomst van 5 november 2009 (productie 10) onvoorwaardelijk en onherroepelijk alle aandelen, die hij zelf dan wel via een door hem beheerste vennootschap, in eigendom heeft in Ecogarant, voor de koopsom van € 1,-- aan de curator verkocht.
w. Partrust Beheer heeft ongeveer 30 miljoen Euro toevertrouwd gekregen door beleggers. Daarvan is 20 miljoen Euro verloren gegaan voor de beleggers. [PS], [WW] en [P] hebben geen eigen vermogen gestoken in het door Ecogarant verworven belang in FEL. Dit belang is verworven met door de beleggers aan Partrust Beheer toevertrouwde gelden. Dit belang van Ecogarant in FEL is thans het enige nog traceerbare belang dat is opgebouwd met het door beleggers in Partrust Beheer geïnvesteerde geld.
4. De beoordeling
4.1. Algemeen: De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat hij beschikt over de machtiging van de RC in het faillissement, tot het voeren van dit kort geding. Dit is vervolgens niet betwist, zodat van die toestemming wordt uitgegaan.
De vorderingen sub 1
4.2. De curator legt aan de vorderingen sub 1 tegen [PS] en [WW] ten grondslag dat zij in de brief van 6 april 2009 een rechtens bindende toezegging hebben gedaan jegens de obligatiehouders om hun aandelen in Ecogarant voor een symbolisch bedrag van euro 1,00 te verkopen aan Partrust Beheer, dat de curator thans recht en belang heeft de nakoming van die verplichting in rechte te vorderen, en , vooruitlopend daarop, om als voorlopige voorziening die ordemaatregelen te vorderen die nodig zijn om de waarde van die aandelen en de onderliggende waarde van de daarmee verbonden ondernemingen te behouden.
4.3. Gedaagden [PS] en [WW] betwisten dat sprake is van een rechtens bindende toezegging. De mededeling in de brief zou slechts te duiden zijn als een niet bindende wens en voornemen.
4.4. De beoordeling dient plaats te vinden in de context waarin de mededeling werd gedaan. Er lag een buitengewoon kritisch rapport van de door Partrust Beheer zelf als representant voor haar beleggers in het leven geroepen “orgaan”, de RvA, dat een expliciete eis bevatte om de eigendom- en winstrechten in FEL op korte termijn integraal aan Partrust Beheer over te doen. De door de curator ingeroepen passage in de brief van 6 april 2009 was een directe reactie op deze eis. Deze reactie hield niet een wens in, maar, naar de letterlijke bewoordingen, een besluit van de aandeelhouders hoe zij dit vraagstuk wensten op te lossen.
Terecht duidt de curator dit als een bindende toezegging naar de beleggers in Partrust Beheer, waaraan hij deze aandeelhouders kan vasthouden. De stelling van gedaagden dat de mededeling niets van doen had met buitenlandse participaties wordt weerlegd door de genoemde context.
Tegen deze achtergrond heeft de curator er ook recht en belang bij om als voorlopige voorziening passende ordemaatregelen te vragen die de belangen van de beleggers tegemoetkomen. Zijn vorderingen strekken ertoe om deze gedaagden in de zeggenschapsrechten die hen als aandeelhouder toekomen bindende beperkingen en aanwijzingen op te leggen, in afwachting van een rechterlijk oordeel over de overdracht van de aandelen zelf. Wettelijke beletselen hiertegen ziet de voorzieningenrechter niet. Het gevoerde verweer dat de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam als enige bevoegd zou zijn is niet toegelicht en onjuist. Deze vordering tot partiële nakoming van een obligatoire verplichting behoort tot de bevoegdheid van de normale voorzieningenrechter. Rechtsmacht is, anders dan aangevoerd, aanwezig omdat gedaagden [PS] en [WW] het in hun macht hebben om vanuit dit arrondissement, in ieder geval vanuit Nederland uitvoering te geven aan de voorlopige voorzieningen. Het tegendeel is niet aangevoerd en ook onaannemelijk. De gehele bedrijfsvoering van Partrust Beheer kon immers kennelijk vanuit Nederland plaatsvinden.
4.5. De curator heeft mede aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat [PS] en [WW] verplicht zijn tot levering van de aandelen op grond van hun aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW Pro c.q. artikel 6:162 BW Pro, en dat de gevraagde voorzieningen ook vooruitlopend daarop toewijsbaar zijn (pleitaantekeningen, nr. 7.3.).
Kennelijk bedoelt de curator dat de levering van de aandelen, en vooruitlopend daarop de gevraagde voorlopige voorzieningen, een passende vorm van schadevergoeding zijn (artikel 6: 103 BW) ter (partiële) ongedaanmaking van het nadeel dat voor beleggers is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van Partrust Beheer, of door handelen dat los daarvan als onrechtmatig jegens de beleggers kan worden gekwalificeerd.
Ook op deze grondslagen zijn de voorzieningen toewijsbaar in het licht van de vaststaande feiten.
4.6. De rapportages van de AFM en van Ernst en Young maken voorshands zeer aannemelijk dat gedaagden aansprakelijk zijn ex artikel 2: 248 BW voor het volledige tekort van de boedel wegens het niet voldoen aan de boekhoudplicht.
Onafhankelijk daarvan hebben gedaagden door de door de feiten geïllustreerde voortdurende onbereidwilligheid om aan alle genoemde instanties openheid van zaken te geven omtrent de geldstromen en de samenhangende vennootschappen over zichzelf de ernstige verdenking afgeroepen dat zij jegens de beleggers onrechtmatige gedragingen hebben gepleegd. Van dertig miljoen euro belegd vermogen is in ieder geval twintig miljoen op onopgehelderde wijze verdwenen. Het belang in FEL is volledig verworven met het door de beleggers gefourneerde vermogen. Gedaagden romen 50% van het rendement daarop ten behoeve van zichzelf af, zonder enige rechtvaardigende verklaring. Zij hielden zich niet aan de toezegging jegens de curator in juni en juli 2009. Deze toezegging werd, anders dan gedaagden stellen, niet alleen door SPW gedaan, maar ook door hen, getuige de tekst van de e-mail waarin de toezegging in meervoudsvorm (2x) wordt gedaan, waarna [PS], [WW] en [P] náást SWP Holding als proclamanten werden vermeld.
Een pandrecht op aandelen Ecogarant wordt door [PS] verleend. FEL wordt door gedaagden gebonden aan een exclusieve verkoopovereenkomst waarvan enig voordeel voor FEL niet aannemelijk is gemaakt en door de curator wordt betwist. Het voorshands aannemelijke totaalbeeld is dat gedaagden zich onrechtmatig hebben verrijkt ten koste van de beleggers en dat zij gepoogd hebben om dit te blijven doen. In termen van een bodemprocedure: het bewijs van onrechtmatig handelen jegens beleggers is voorshands aanwezig, en zelfs wordt dit onvoldoende gemotiveerd weersproken, laat staan weerlegd.
4.7. [PS] en [WW] stellen nog dat de belangen van de overige aandeelhouders van FEL aan toewijzing van de vorderingen in de weg staan. Dit verweer faalt.
[P] heeft zijn aandelen reeds aan de curator verkocht. [PS] en [WW] hebben ruimschoots gelegenheid gehad om de overige aandeelhouders in te lichten en deze aandeelhouders hadden op grond van hun eigen belang kunnen tussenkomen in dit kort geding. Nu zij dit nagelaten hebben, is hun belang kennelijk niet in gevaar.
4.8. De curator heeft er recht en belang bij om middels de voorzieningen gedaagden te verplichten de huidige onrechtmatige situatie om te buigen in (de richting van) een rechtmatige. Meer specifiek geldt ten aanzien van de vorderingen het navolgende.
De vordering 1 sub i:
[PS] en [WW] kunnen hun functie als bestuurder in Ecogarant en in FEL zelf neerleggen, binnen de gevraagde termijn.
De vordering 1 sub ii:
Het ontslaan van [FR] als bestuurder van FEL vergt naar aannemelijkheid een AVA van FEL, waarin ook derden aandeelhouder zijn. Deze AVA zal naar aannemelijkheid voor rechtsgeldige besluiten gebonden zijn aan termijnen en formaliteiten. Nu niets hieromtrent is aangevoerd door partijen wordt een termijn van 14 dagen na betekening van het vonnis als toereikend ingeschat, en zekerheidshalve toegevoegd: althans binnen de kortst mogelijke termijn.
De vordering 1 sub iii:
De termijn van zeven dagen kan worden gevolgd ten aanzien van i. Ten aanzien van ii komt de iets ruimere termijn van 21 dagen als passend in aanmerking.
De vordering 1 sub iv:
De vordering tot medewerking houdt in dat gedaagden zich volledig zullen moeten inspannen, al het mogelijke moeten doen . Binnen de gevorderde termijn van 48 uur moeten zij in staat zijn om op informele wijze een AVA van Ecogarant te doen besluiten als gevorderd. Ten aanzien van FEL geldt het ten aanzien van iii overwogene echter evenzeer. Ook daarvoor zal 21 dagen worden gegund.
Anders dan gedaagden aanvoeren zijn de gevorderde dwangsommen niet exorbitant hoog. De vaststaande feiten en de belangen van de beleggers rechtvaardigen deze.
Deze voorziening heeft gelding totdat zij hun zin of kracht hebben verloren als gevolg van een beslissing van een bodemrechter, hetzij bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hetzij door een onherroepelijk vonnis.
De vorderingen jegens [FR] en Vistra.
4.9. De curator stelt dat [FR] en Vistra profiteren van de wanprestatie die [PS] en [WW] pleegden jegens de curator ter zake van de op 17 juni 2009 gemaakte afspraken, terwijl zij bovendien meewerken aan het verminderen van de verhaalsmogelijkheden voor de curator, zodat zij onrechtmatig jegens de boedel handelen.
Vistra en [FR] betwisten dit.
4.10. Vast staat dat [FR] op de hoogte was van de toezegging door [PS], [WW] en [P] dat een status quo positie zou worden gehandhaafd. Dit blijkt uit de email van [PS] van 17 juni 2009 aan mr. Cremers, waarvan aan [FR] een cc is verzonden. De Secured Loan Agreement was in strijd met de toezegging dat geen wijziging zou worden gebracht in de vermogenspositie van de boedel, en dat de curator gelegenheid zou krijgen om voorstellen te beoordelen. Deze overeenkomst was bezwarend voor de boedel, want verplichtte tot verpanding van de aandelen Ecogarant en bemoeilijkte de positie van de curator. De alleenverkoopovereenkomst uit zijn aard reeds óók.
[FR] is vervolgens naar voren geschoven als bestuurder van FEL na deze overeenkomst en na de alleenverkoopovereenkomst die FEL sloot. Dit geeft voeding aan het ernstige vermoeden dat [FR] méér betrokken is bij het handelen van [PS] en [WW] dan als louter vertegenwoordiger. In het licht van alle feiten is het vermoeden dat de transacties in juli 2009 deel uitmaken van het onrechtmatig benadelen of benadeeld houden van de beleggers in Partrust Beheer en dat [FR] en Vistra daar persoonlijk verwijtbaar nauw bij betrokken zijn en aldus onrechtmatig jegens de beleggers van Partrust Beheer handelden, zodanig sterk dat de gevorderde voorzieningen tegen hen toewijsbaar zijn.
4.11. [FR] en Vistra stellen dat de toezegging zich niet uitstrekte tot de buitenlandse structuur. De curator betwist dit en stelt dat deze beperking uit niets blijkt.
Het standpunt van de curator treft doel: voor gedaagden moet duidelijk zijn geweest dat de curator een volledige “stand-still” wenste. Nu gedaagden niet kenbaar hebben gemaakt dat zij minder wensten toe te zeggen mocht en mag de curator uitgaan van zijn uitleg, op grond van, kort gezegd, de Haviltex-jurisprudentie van de Hoge Raad.
4.12. Dat de vorderingen in algemene bewoordingen zijn vervat sluit hun toewijsbaarheid niet uit, anders dan gedaagden stellen. De toelaatbaarheid van een in algemene bewoordingen gesteld gebod wordt niet beoordeeld aan de hand van de maatstaf of de partij, aan wie het gebod is opgelegd, zou kunnen voorzien of bedenken hoe ver het gebod strekt. Dit laatste wordt bepaald volgens de maatstaf uit de Lexington- en Klokkenspel-arresten, (HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445 en HR 18 februari 1966, NJ 1966, 208): een gebod of verbod strekt zich uit over die handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop het gebod werd opgelegd, vallen onder het opgelegde gebod. Bepalend daarbij zijn de rechtsoverwegingen in het vonnis: daaruit zal moeten blijken op welke gronden het gebod is gegeven en die gronden zullen de veroordeelde partij houvast moeten bieden bij de vraag welke toekomstige gedragingen van hen kunnen worden verwacht teneinde zich te houden aan het opgelegde gebod teneinde te voorkomen dat zij dwangsommen verbeuren.
In het onderhavige geval dienen alle veroordeelden zich volledig in te spannen om de aangegeven doelen te bereiken, en rechtvaardigt elke onvolledigheid de verbeurte van de dwangsom.
4.13. [FR] en Vistra stellen nog dat toewijzing van de vordering zal leiden tot onmiddellijke opzegging van de financieringsovereenkomsten en dat dit voor alle betrokkenen tot grote schade zal leiden.
Onder de vaststaande omstandigheden van het geval is het echter, overeenkomstig het standpunt van de curator, méér gepast om de belangen van de beleggers in handen van de curator te leggen, dan deze te laten bij alle gedaagden in dit kort gedig. Derden hadden hun belangen zelf door interventie kunnen aanvoeren en lieten dit na. Mogelijk ontstaat voor de curator enige problematiek, maar de curator mag daarvoor kiezen, zoals hij doet.
Ten aanzien van de vordering sub 3 tegen alle gedaagden.
4.14. Ook deze vordering is op basis van het al hetgeen hiervoor is overwogen toewijsbaar. Het verweer dat [P] contractueel jegens [PS] en [WW] gebonden is om zijn aandelen aan hen te verkopen en niet aan de curator, is door de curator betwist en onvoldoende aannemelijk gemaakt. Onbetwist staat vast dat er geen statutaire beletselen zijn om de aandelen aan de curator over te dragen.
De curator is kennelijk bevreesd voor (nieuwe) samenspanning tegen de belangen van de boedel. Deze vrees vindt voldoende grondslag in de feiten, óók tegenover Rijn en Vistra.
Het handelen van gedaagden, voor zover in dit kort geding besproken, is zodanig met elkaar verweven dat een hoofdelijke kostenveroordeling op zijn plaats is.
5. De kostenveroordeling
[PS], [WW], [FR] en Vistra zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 85,97
- vast recht 262,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.163,97
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. gebiedt [PS] en [WW]:
a. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
b. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de heer [FR] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;
c. om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geëigende instanties, zoals het Commercial Register, de “company lawyer”Carlos Pacheco en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijk mededeling te doen aan de curator;
d. mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld.
bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van euro 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van euro 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van euro 5.000.000,--;
bepaalt dat de hiervoor toegewezen voorzieningen hebben te gelden totdat zij hun zin of kracht hebben verloren als gevolg van een beslissing van een bodemrechter, hetzij bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hetzij door een onherroepelijk vonnis;
6.2. gebiedt [FR] en Vistra Netherlands BV om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de gevolgen van de uitvoering van het ten behoeve van [PS] gesloten financieringsarrangement, zoals opgenomen in de Secured Loan Agreement and Partnership terms van 9 juli 2009, teniet te doen door:
a. de pandrechten op de aandelen Ecogarant te (doen) opheffen middels de daartoe naar het recht van Costa Rica te nemen maatregelen,
b. terug te treden c.q. terug te doen treden uit de functie die [FR] dan wel een door hem dan wel Vistra Netherlands BV ingevolge het financieringsarrangement aangestelde andere persoon bekleedt als uitvloeisel van de Secured Loan Agreement;
c. geen (verdere) uitvoering te geven aan de Exclusive Sales Agreement, op 31 juli 2009 gesloten tussen FEL en Confianza Management Services NV, vertegenwoordigd door Vistra (Curaçao) NV;
d. aan de curator schriftelijk mededeling te doen dat aan de sub a, b en c uit te spreken geboden is voldaan c.q. voldaan zal blijven worden;
bepaalt dat [FR] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van euro 250.000,-- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van euro 5.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van euro 1.000.000,--;
6.3. gebiedt [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [P] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant;
bepaalt dat [PS], [WW], [FR] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van euro 500.000,-- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van euro 5.000,- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van euro 5.000.000,--;
6.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van dit geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.163,97;
bepaalt dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
6.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van de Kreeke-Schütz op 14 januari 2009.?