Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.076.984
(zaaknummer rechtbank 278828)
arrest van de derde civiele kamer van 31 januari 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. E. Douma,
tegen:
1. de vennootschap onder firma Fietsen Favoriet v.o.f.,
gevestigd te Utrecht,
en haar beide vennoten:
2. [X],
wonende te [woonplaats],
3. [Y],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.J. Blindenbach.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 30 november 2010.
In dit tussenarrest van 30 november 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden en hebben partijen ervoor gekozen om verder te procederen in hoger beroep. Partijen worden hierna weer aangeduid als Proximedia en Fietsen Favoriet c.s.
1.2 Bij memorie van grieven heeft Proximedia twee grieven tegen het bestreden vonnis van 28 juli 2010 aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zal afwijzen hetgeen door Fietsen Favoriet c.s. in reconventie in eerste aanleg is gevorderd en zal toewijzen hetgeen Proximedia [naar het hof begrijpt:] in conventie heeft gevorderd, met veroordeling van Fietsen Favoriet c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft Fietsen Favoriet c.s. de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof Proximedia in haar hoger beroep, althans in haar vorderingen, niet-ontvankelijk zal verklaren, althans, al dan niet onder verbetering van gronden, onder verwerping van de aangevoerde grieven het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Proximedia in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
2.1 [X] en [Y] (hierna ook: [X] en [Y]) drijven een onderneming, te weten een fietsenmakerij, in de vorm van een vennootschap onder firma, onder de naam Fietsen Favoriet (hierna: Fietsen Favoriet). Fietsen Favoriet heeft geen werknemers
2.2 Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij alleen op de kleine ondernemer.
2.3 Na voorafgaand telefonisch contact met Fietsen Favoriet te hebben opgenomen heeft een vertegenwoordiger van Proximedia, de heer Werkman, op 23 augustus 2007 een bezoek gebracht aan het bedrijfsadres van Fietsen Favoriet. Tijdens dat bezoek is tussen Proximedia en Fietsen Favoriet een schriftelijke overeenkomst opgemaakt, die namens Fietsen Favoriet is ondertekend door [X] en [Y]. Bij deze overeenkomst, genaamd ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan Fietsen Favoriet van onder meer een laptop en een internetabonnement met technische bijstand, een website met 10 pagina’s, online back-up en een promo mailing. Fietsen Favoriet verplicht zich maandelijks aan Proximedia € 201,11 inclusief btw te betalen en eenmalig € 90,- inclusief btw in verband met dossierkosten.
2.4 In de overeenkomst wordt onder meer bepaald:
’De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
ARTIKEL 1 - OMSCHRIJVING EN PRIJS VAN DE DOOR ABONNEE GEKOZEN APPARATUUR
1.2 De Abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de computerapparatuur waarvan hij de installatie en ter beschikking vraagt, gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de door deze computerapparatuur geboden mogelijkheden. De Abonnee bevestigd dat mondeling gekregen informatie in geen enkel opzicht in strijd is met de bepalingen van de Overeenkomst en met de eventueel door PROXIMEDIA verspreide documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van Partijen integraal beschreven zijn in de Overeenkomst.
1.3 De Abonnee verklaart zich er van bewust te zijn dat alle betrokken computerapparatuur eigendom blijft van PROXIMEDIA, zelfs na volledige voldoening van alle maandelijkse betalingen.
ARTIKEL 7 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST - ONTBINDING - VERNIEUWING
7.1 - Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.(…)
In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan PROXIMEDIA terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging.
ARTIKEL 11- BETALINGSMODALITEITEN
De totaalprijs van de Overeenkomst, betaalbaar in de vorm van maandelijkse betalingen zoals bepaald in artikel 1, vertegenwoordigt ten aanzien van PROXIMEDIA onder meer een bijdrage tot haar exploitatiekosten, kosten voor het gekwalificeerde personeel, belast met de installatie, de opleiding en het onderhoud, haar aankoop en/of financieringskosten van de installatie bij een derde, haar kosten voor de realisatie van de website, haar administratieve en boekhoudkundige beheerskosten.
De verschuldigde maandelijkse bedragen worden vooruitbetaald via een automatische incasso (…)
Door de ondertekening van de onderhavige Overeenkomst stemt de Abonnee in met deze betalingswijze en verbindt zich er onherroepelijk toe de gegeven opdracht niet op te zeggen tijdens de duur van de Overeenkomst.
De Abonnee verbindt zich er onherroepelijk toe om die opdracht te behouden tijdens de volledige duur van de Overeenkomst, (…).
Acht dagen na de factuurdatum brengt iedere krachtens deze Overeenkomst aan PROXIMEDIA verschuldigde som van rechtswege en zonder ingebrekestelling 8% interest op. Bovendien wordt iedere op de vervaldag onbetaalde som, bij wijze van forfaitaire vergoeding voor het door PROXIMEDIA voor de laattijdige betaling geleden nadeel, verhoogd met 15%, met een minimum van 25.00 €.
(…)
In geval van niet-correcte betaling van één van de overeenkomstige voorziene maandelijkse betalingen op de vervaldag, kan de onderhavige Overeenkomst om die reden alleen door PROXIMEDIA worden ontbonden.’
2.5 Op 29 augustus 2007 wordt een laptop bij Fietsen Favoriet afgeleverd en geïnstalleerd door een medewerker van Proximedia.
2.6 Bij brief van 5 november 2007 deelt de gemachtigde van Fietsen Favoriet aan Proximedia onder meer mee:
‘Tot mij heeft zich gewend de Fietsenfavoriet v.o.f., gevestigd te Utrecht, met het verzoek haar belangen te behartigen in de onderhavige kwestie.
Eind augustus jl. heeft er, naar aanleiding van uw telefonisch verzoek daartoe, een ontmoeting plaatsgevonden tussen cliënte en uw medewerker, de heer Werkman. Tijdens het bezoek van de heer Werkman zijn er, namens u, goederen en diensten aangeboden aan cliënte. Tijdens deze overeenkomst is er tevens een overeenkomst ondertekend.
In tegenstelling tot hetgeen cliënt is voorgehouden, hebben zij moeten constateren dat de looptijd van de overeenkomst in plaats van de toegezegde 24 maanden, 48 maanden zou bedragen. Telefonisch, enkele dagen na de totstandkoming van de overeenkomst, heeft cliënte u aangegeven de overeenkomst te willen ontbinden, omdat zij zich niet zou kunnen verenigen met de looptijd ervan. Tot op heden worden er echter door u alsnog bedragen geïncasseerd.
Hoewel de overeenkomst reeds telefonisch door cliënte is ontbonden, doe ik hier, namens cliënte, nogmaals nadrukkelijk een beroep op de ontbinding van de overeenkomst. Door cliënte zal geen betaling meer worden verricht uit hoofde van deze overeenkomst. Daarnaast verzoek, en voor zover vereist sommeer, ik u om binnen 10 werkdagen na heden de reeds betaalde bedragen, als zijnde onverschuldigd betaald, aan cliënte terug te boeken.’
2.7 Bij brief van 8 juli 2008 bericht de gemachtigde van Fietsen Favoriet aan Proximedia:
‘Tot op heden heb ik van u geen reactie mogen ontvangen op mijn brief van 5 november 2007 waarin ik de ontbinding van de overeenkomst heb bevestigd, nadat dit telefonisch reeds door cliënte was geschied. Evenmin is betaling ontvangen van de reeds betaalde bedragen.
Onlangs ontving cliënte van u een ingebrekestelling met betrekking tot de ontbonden overeenkomst. Zoals ik reeds in mijn vorige brief heb aangegeven acht cliënte zich, gelet op de ontbinding, niet gehouden nog enig bedrag aan u te voldoen.
Tot slot verzoek, en voor zover vereist sommeer, ik u nogmaals om binnen 5 werkdagen na heden de reeds betaalde bedragen, als zijnde onverschuldigd betaald, aan cliënte terug te boeken.’
2.8 Bij aangetekende brief van 29 juli 2008, tevens per gewone post en per fax verstuurd, bericht Proximedia aan de gemachtigde van Fietsen Favoriet:
‘U geeft aan dat u geen reactie heeft ontvangen op uw schrijven van 5 november 2007. Dit bevreemd ons ten zeerste daar wij u een antwoord hebben verstuurd op 9 november 2007. Voor de goede orde zenden wij u bijgaand een kopie van dit schrijven toe.
(…)
Wij willen u er nogmaals op wijzen dat het hier handelt om een niet éénzijdige opzegbare overeenkomst. Mocht uw cliënte toch de overeenkomst willen ontbinden, dienen wij uw cliënte te verwijzen naar artikel 7.1 van de overeenkomst.
Indien echter een reactie van u of uw cliënte binnen 7 dagen na dagtekening uitblijven, gaan wij er vanuit dat uw cliënte verder wenst te blijven voldoen aan de algemene voorwaarden van de overeenkomst en alles wat daar uit voort vloeit.’
2.9 In de brief van 9 november 2007, in kopie gevoegd bij de brief van 29 juli 2008, deelt Proximedia aan de gemachtigde van Fietsen Favoriet onder meer mee:
‘In antwoord op uw schrijven d.d. 5 november jongstleden kunnen wij u het volgende meedelen.
U geeft aan dat u de overeenkomst tussen uw cliënt en Proximedia ontbindt, aangezien uw cliënt ons telefonisch al verzocht heeft de overeenkomst te ontbinden. Dit bevreemdt ons ten zeerste daar uw cliënt ons telefonisch benaderd heeft voor het oplossen van een probleem met betrekking tot zijn e-mail en website en nimmer over een ontbinding is gesproken.
Tevens geeft u aan dat er tijdens het bezoek van een van onze medewerkers aan uw cliënt is verteld dat meneer een overeenkomst zou tekenen voor een periode van 24 maanden. Ook dit bevreemdt ons daar er duidelijk op de overeenkomst die door meneer is ondertekend vermeldt staat dat het om een periode gaat van 48 maanden. Vermoedelijk bedoeld meneer op het marketing rapport waar op vermeldt dat er na 24 maanden eventueel een nieuwe overeenkomst kan worden afgesloten met een nieuw computersysteem (…) Voor de goede orde sturen wij bijgaand een kopie van de overeenkomst en het marketing rapport.
Betreffende het beëindigen van de overeenkomst moeten wij u verwijzen naar de Algemene Voorwaarden (conform Artikel 7.1) van de overeenkomst tot Licentie, Verhuur en Onderhoud die uw cliënt heeft getekend. Conform deze voorwaarden zijn wij genoodzaakt én verplicht een verbrekingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de lopende periode, plús de betalingsachterstand te berekenen (plus rente).’
2.10 Bij brief van 20 mei 2009 deelt Proximedia aan Fietsen Favoriet, ter attentie van [X] en [Y], mee:
‘Uit ons systeem is gebleken dat u een openstaand saldo heeft staan van € 2.212,21 inclusief BTW.
Wij verzoeken u vriendelijk het openstaand saldo binnen tien dagen na dagtekening aan ons te voldoen. Mocht dit niet direct mogelijk zijn voor u, dan verzoeken wij u vriendelijk telefonisch contact met ons op te nemen op het onderstaand telefoonnummer voor het treffen van een eventuele betalingsregeling.
Indien wij niet binnen tien dagen na dagtekening een reactie en/of betaling van u hebben mogen ontvangen, zijn wij genoodzaakt verder stappen jegens u te ondernemen.’
2.11 Fietsen Favoriet heeft in het kader van de op 23 augustus 2007 gesloten overeenkomst drie maandtermijnen van € 201,11 en dossierkosten ad € 90,- aan Proximedia voldaan, in totaal € 693,33.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Proximedia heeft in eerste aanleg in conventie - kort gezegd - gevorderd dat Fietsen Favoriet c.s. wordt veroordeeld tot betaling van € 2.212,21 aan achterstallige maandtermijnen, € 3.549,- aan verbrekingsvergoeding, te vermeerderen met de contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Proximedia heeft deze vordering gebaseerd op het niet nakomen door Fietsen Favoriet c.s. van de op 23 augustus 2007 tussen partijen gesloten overeenkomst voor informaticaprestaties. Fietsen Favoriet c.s. heeft verweer gevoerd inhoudende dat de overeenkomst nietig is, dan wel rechtgeldig is ontbonden op grond van (reflexwerking van) de Colportagewet, dan wel dat de vordering van Proximedia nog niet opeisbaar is. Fietsen Favoriet c.s. heeft in reconventie gevorderd dat Proximedia wordt veroordeeld de door Fietsen Favoriet c.s. op basis van de overeenkomst van 23 augustus 2007 aan Proximedia betaalde bedragen aan haar terug te betalen en dat Proximedia in de proceskosten wordt veroordeeld.
3.2 In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat aan Fietsen Favoriet c.s., als kleine ondernemer, de bescherming van de Colportagewet toekomt en dat Fietsen Favoriet c.s. de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. De rechtbank heeft met inachtneming daarvan de vordering van Proximedia in conventie afgewezen, de vordering van Fietsen Favoriet c.s. in reconventie toegewezen en Proximedia in de proceskosten veroordeeld. Proximedia heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
3.3 Proximedia heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de Colportagewet reflexwerking heeft ten aanzien van Fietsen Favoriet c.s. In haar tweede grief heeft Proximedia aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Proximedia, op basis van artikel 25 lid 2 van Pro de Colportagewet, een gewaarmerkte akte van de overeenkomst bij de Kamer van Koophandel had behoren te deponeren en dat gelet daarop Fietsen Favoriet c.s. de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden. De grieven van Proximedia lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4 Ten aanzien van het beroep dat Fietsen Favoriet c.s. heeft gedaan op de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof het volgende. Vast staat dat Fietsen Favoriet de overeenkomst heeft gesloten in het kader van haar bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van Fietsen Favoriet worden gebruikt. Fietsen Favoriet kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid Pro 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf, of zelfs - zoals in de onderhavige zaak - een samenwerkingsverband tussen twee natuurlijke personen binnen een vennootschap onder firma. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht in artikel 7:857 BW Pro. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat de artikelen 6:236 en 6:237 BW via de open norm van artikel 6:233 onder Pro a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet. Fietsen Favoriet c.s. heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat de grieven van Proximedia slagen.
3.5 Het verweer van Fietsen Favoriet c.s. tegen de vordering van Proximedia in conventie zoals in eerste aanleg gevoerd vindt zijn grondslag in de toepasselijkheid van de Colportagewet in de onderhavige zaak. Dat geldt evenzeer voor de vorderingen van Fietsen Favoriet c.s. in reconventie. Gelet op het hierboven weergegeven oordeel van het hof dat de Colportagewet niet van toepassing is, ook niet via ‘reflexwerking’, verwerpt het hof daarmee deze grondslagen.
3.6 Ten aanzien van de door Fietsen Favoriet c.s. gestelde ontbinding van de overeenkomst, overweegt het hof nog dat Fietsen Favoriet c.s. haar bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst enkel heeft gebaseerd op toepasselijkheid van de Colportagewet. Dat er sprake is van een bevoegdheid op grond van artikel 6:265 BW Pro de overeenkomst te ontbinden, waarvoor in ieder geval een tekortkoming aan de zijde van Proximedia is vereist, is door Fietsen Favoriet c.s. niet gesteld, noch is daarvan overigens gebleken. De ontbinding door Fietsen Favoriet c.s. van de overeenkomst is daarmee niet rechtsgeldig geschied.
3.7 Fietsen Favoriet c.s. heeft in hoger beroep nog een beroep gedaan op dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst. Fietsen Favoriet c.s. heeft gesteld op basis van mededelingen van de medewerker van Proximedia, de heer Werkman, in de veronderstelling te hebben verkeerd dat de overeenkomst voor de duur van 24 maanden zou worden gesloten (in plaats van 48 maanden) en dat er een bedenktijd van 8 dagen voor Fietsen Favoriet c.s. gold waarbinnen de overeenkomst zonder meer zou kunnen worden geannuleerd.
3.8 Het hof begrijpt de stellingen van Fietsen Favoriet c.s. aldus dat Fietsen Favoriet in de veronderstelling verkeerde dat de overeenkomst zou worden gesloten voor een periode van 24 maanden en dat Fietsen Favoriet nog acht dagen bedenktijd had voordat zij definitief aan de overeenkomst zou zijn gebonden. Wanneer Fietsen Favoriet zou hebben geweten dat de overeenkomst voor de duur van 48 maanden zou worden gesloten, zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan. Daarmee heeft de gestelde, bij Fietsen Favoriet levende, verkeerde voorstelling van zaken betrekking op de strekking van de door partijen bij de overeenkomst afgelegde wilsverklaringen; Fietsen Favoriet c.s. betwist in wezen dat over de thans door Proximedia gestelde strekking en reikwijdte van de overeenkomst wilsovereenstemming is bereikt. Dat rechtvaardigt geen beroep op (eigenlijke) dwaling op grond van artikel 6:228 BW Pro, maar betreft een beroep op oneigenlijke dwaling in die zin dat haar in de overeenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met haar wil. Indien dat beroep op oneigenlijke dwaling gehonoreerd zou worden, zou er geen overeenkomst tot stand gekomen zijn.
3.9 In de overeenkomst van 23 augustus 2007 heeft Fietsen Favoriet uitdrukkelijk verklaard dat de overeenkomst wordt gesloten voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van 48 maanden en dat zij kennis heeft genomen van de algemene en bijzondere voorwaarden en dat zij deze onverkort aanvaardt. Van een bedenktijd of een mogelijk kortere looptijd van de overeenkomst blijkt niet uit deze overeenkomst en de daarbij behorende voorwaarden. Op het ontbreken van een met deze verklaringen overeenstemmende wil kan door Fietsen Favoriet c.s. alleen een beroep worden gedaan, indien Proximedia onder de gegeven omstandigheden niet mocht afgaan op de verklaring van Fietsen Favoriet (artikel 3:35 BW Pro). Daarvan zou naar het oordeel van het hof sprake kunnen zijn, indien door de medewerker van Proximedia, zoals door Fietsen Favoriet c.s. is gesteld, uitdrukkelijk is meegedeeld dat er voor Fietsen Favoriet c.s. een bedenktijd van acht dagen gold en dat de overeenkomst in afwijking van hetgeen in de ondertekende overeenkomst is opgenomen, voor een periode van 24 maanden zou worden afgesloten. In dat geval zou Proximedia immers weten dat de verklaring van Fietsen Favoriet c.s. niet overeenstemde met haar wil. Overeenkomstig haar daartoe gedane aanbod zal Fietsen Favoriet c.s. daarom worden toegelaten om bewijs te leveren van deze stellingen.
3.10 Fietsen Favoriet c.s. betwist voor het overige niet dat er een overeenkomst is gesloten tussen partijen, dat Fietsen Favoriet een achterstand heeft laten ontstaan in de betaling van de maandelijkse termijnen van in totaal € 2.212,21 en dat er een contractuele rente van 8% is verschuldigd over de achterstallige termijnen. Fietsen Favoriet c.s. betwist evenmin dat op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst na ontbinding van de overeenkomst een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode is verschuldigd, in het onderhavige geval € 3.549,-. De vordering van Proximedia in conventie is, tenzij komt vast te staan dat er sprake is van oneigenlijke dwaling aan de zijde van Fietsen Favoriet, daarmee toewijsbaar.
3.11 In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Fietsen Favoriet c.s. toe om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de medewerker van Proximedia, de heer Werkman, aan Fietsen Favoriet heeft meegedeeld dat er voor Fietsen Favoriet een bedenktijd van acht dagen gold en dat de overeenkomst voor een periode van 24 maanden zou worden afgesloten;
bepaalt dat, indien Fietsen Favoriet c.s. dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. Wammes, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat Fietsen Favoriet c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 28 februari 2012, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Fietsen Favoriet c.s. overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2012.