Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-004440-07
Uitspraak d.d.: 13 maart 2012
TEGENSPRAAK
Promis
Arrest van de economische kamer
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 oktober 2007 in de strafzaak tegen
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [adresgegevens].
Het hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 4 november 2008, 10 februari 2009, 23 juni 2009, 2 februari 2010, 25 juni 2010, 26 januari 2011, 27 januari 2011, 1 februari 2011, 31 mei 2011, 31 augustus 2011, 11 januari 2012, 7 februari 2012, 28 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr H. Bos, advocate te Amsterdam, naar voren is gebracht.
De raadsvrouw heeft zich aangesloten bij de formele verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, die de raadslieden mr Nooitgedagt en mr Van den Bos in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]hebben gevoerd. Zij hebben op hun beurt op een aantal onderdelen aansluiting gezocht bij hetgeen mr Voors in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 4] heeft betoogd.
Voorts heeft de raadsvrouw zich aangesloten bij hetgeen door de verdediging is aangevoerd in de zaak [medeverdachte 4] ten aanzien van de feiten die Sigraplus betreffen.
De omvang van het hoger beroep
De advocaat-generaal heeft onder meer in haar requisitoir medegedeeld dat het appel van het openbaar ministerie niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren voor zover de tenlastelegging pleegplaatsen vermeldt in het buitenland.
Het hoger beroep is niet partieel bij akte ingetrokken en het hof zal het hoger beroep derhalve integraal behandelen.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot wezenlijk andere beslissingen komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:
1.
hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Noordenveld en/of Smallingerland en/of Landsmeer en/of Utrecht en/of Assen en/of elders in Nederland en /of Seefeld en/of elders in Oostenrijk en/of Düsseldorf en/of elders in Duitsland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten, tezamen en vereniging met een of meer personen, althans alleen, (telkens) van een of meer geldbedragen (in totaal circa
€ 5.000.000,-), bestaande uit onder meer:
1. Overboeking(en) van een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 1.000.000,- (zijnde de waarde van een aandelenpakket op een duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.2.2)), en/of
2. contante opname(s) van een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 550.000,- in de/het ja(a)r(en) 2004 en/of 2005 (van een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] door [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.2.2)), en/of
3. een geldbedrag van € 150.000,- (gebruikt voor de betaling van de woning aan de [adres A] (paragraaf 4.1.4)), en/of
4. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 310.000,- (van een Duitse bankrekening ten name van [medeverdachte 1] op de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [medeverdachte 3], waarvan een geldbedrag van € 250.000,- is aangewend als investering in [onderneming A] te Zwitserland (paragraaf 4.1.3.8)) en/of
5. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 2.928.111,- (zijnde een deel van de investering in het zogenoemde [project 1] te Hasselt, via de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [medeverdachte 3] naar een bankrekening ten name van [medeverdachte 1] te Dubai (paragraaf 4.1.3.3)) en/of
6. wekelijkse, althans periodieke, betaling(en) van € 1200,-, althans een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 29.750,- (van de bankrekening ten name van Stichting Beheer Derden [medeverdachte 3] naar een bankrekening ten name van [getuige 1], zijnde de echtgenote van [medeverdachte 1] (paragraaf 4.1.3.5)), en/of
7. een of meer geldbedrag(en) van in totaal € 60.000,- (afkomstig van een Dubaise bankrekening ten name van [medeverdachte 1], wordt via een bankrekening ten name van [getuige 2] in contanten opgenomen door [getuige 2] en wordt op het kantoor van [medeverdachte 3] overhandigd aan [verdachte] (paragraaf 4.1.5)),
althans enig(e) voorwerp(en), de werkelijke aard en/of herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing hebben/heeft verborgen en/of hebben heeft verhuld, dan wel
de rechthebbende(n) op die/dat geldbedrag, althans enig(e) voorwerp(en),
hebben/heeft verborgen en/of hebben/heeft verhuld en/of die geldbedrag(en)
voornoemd, althans enig(e) voorwerp(en), voorhanden hebben/heeft gehad en/of
tezamen en in vereniging met een of meer personen, althans alleen, (telkens) (van) een of meer geldbedragen, althans enig geldbedrag, hebben/heeft verworven en/of voorhanden hebben/heeft gehad en/of hebben/heeft overgedragen en/of hebben/heeft omgezet en/of gebruik hebben/heeft gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wisten/wist dat bovengenoemde geldbedrag(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren/was uit BTW-fraude en/of handel in ongeregistreerde geneesmiddelen, althans enig misdrijf,
zulks terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van voormeld(e) feit(en), een gewoonte hebben/heeft gemaakt.
2.
hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Landsmeer en/of Dalfsen en/of Zwolle en/of Amsterdam en/of De Wolden en/of Halderberge en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten,
tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk:
- een of meer hoeveelheden van het geneesmiddel tadalafil (onder de merknaam SigraPlus), althans een of meer geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder Pro e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, heeft bereid en/of heeft afgeleverd, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) niet bevoegd waren/was tot de uitoefening van de artsenijbereidkunst (art. 2 lid 3 WGv Pro), en/of
- een of meer (handels)hoeveelheden van het ongeregistreerde farmaceutische specialité/farmaceutisch preparaat SigraPlus (bevattende tadalafil) en/of een of meer (andere) farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder Pro h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelen voorziening, heeft bereid en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd en/of heeft ingevoerd en/of heeft verhandeld (art. 3 lid 4 ahf Pro/sub a WGv.
3.
hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Drachten en/of Landsmeer en/of Amsterdam en/of Zwolle en/of Dalfsen en/of Oudebosch en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten en/of Seefeld en/of elders in Oostenrijk en/of Düsseldorf en/of (elders) in Duitsland en/of Hasselt en/of (elders) in Belgie, heeft deelgenomen aan een organisatie, die gevormd werd door [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2]en/of [medeverdachte 3] en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 4] en/of (een) ander(en),
welke organisatie tot oogmerk had het tezamen en in vereniging met een ander of anderen plegen van misdrijven, te weten
- het van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergen of verhullen, dan wel verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het
voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf (artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht,
- het opzettelijk een of meer geneesmiddelen en/of een of meer (andere) geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder Pro e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, bereiden en/of afleveren (artikel 2, lid 3 Wet op Geneesmiddelenvoorziening),
- het opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische spécialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder Pro h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening bereiden en/of verkopen en/of afleveren en/of verhandelen en/of ter aflevering in voorraad hebben (artikel 3 lid 4 Wet Pro op de geneesmiddelenvoorziening).
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
De in de tenlastelegging onder feit 1 opgenomen gedachtestreepjes zijn – in verband met de leesbaarheid – door het hof vervangen door cijfers.
De geldigheid van de dagvaarding
De raadsvrouw heeft betoogd dat de dagvaarding partieel nietig behoort te worden verklaard omdat de in de tenlastelegging gebezigde bewoordingen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ onvoldoende bepaald zijn, zodat de verdachte niet weet waartegen hij zich dient te verdedigen.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat deze bewoordingen wel voldoende feitelijk zijn, nu de tenlastelegging aan de hand van verschillende onderdelen, met een aantal puntsgewijs opgesomde handelingen, is gespecificeerd, zodat de verdachte wel degelijk weet waartegen hij zich dient te verdedigen.
Het hof is, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de tenlastelegging voldoende duidelijk is. Aan de termen ‘verhullen en/of verbergen’ komt op zichzelf reeds voldoende feitelijke betekenis toe (Hoge Raad 9 september 2008, LJN BD2772).
De aan de verdachte verweten handelingen zijn bovendien – inderdaad –, mede door die opsomming, voldoende duidelijk en concreet uitgewerkt. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.
Anders dan door verdediging is betoogd is er geen reden om de tenlastelegging waar het gaat om het witwassen voor de niet puntsgewijs uitgewerkte onderdelen nietig te verklaren. Dit verweer wordt eveneens verworpen.
Verzoeken
In het deel van het pleidooi dat ziet op de formele aspecten en de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft de verdediging een aantal (voorwaardelijke) verzoeken geformuleerd. Daarop zal in het navolgende worden ingegaan.
Verzocht is allereerst om, voor zover het hof andere stukken voor het bewijs zou gebruiken dan de stukken die in eerste aanleg zijn voorgehouden, deze alsnog aan de verdediging voor te houden en haar in de gelegenheid te stellen om daarop te reageren, omdat dit nog niet gebeurd zou zijn, in strijd met artikel 301 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Concreet was dat verzoek allerminst en de zaak is met instemming van de betrokken partijen afgeprocedeerd. Voor zover het gaat om stukken die voor het eerst in hoger beroep aan het dossier zijn toegevoegd geldt dat die nieuw stukken steeds in voldoende mate zijn voorgehouden of in elk geval aan de orde geweest op een wijze die ruimte gaf voor tegenspraak. Dit blijkt ook uit de processen-verbaal die daarover zijn opgemaakt.
Voorts is verzocht om de deken (van destijds) in het arrondissement Assen, [getuige 3] te horen alsook de officier van justitie, [getuige 4], en verbalisant [getuige 5] en om de brief van de deken van 14 december 2005 aan het dossier toe te voegen. De achtergrond van dat verzoek is, kort gezegd dat er met bepaalde afgeluisterde telefoongesprekken gevoerd door medeverdachte [medeverdachte 3] met andere medeverdachten, cliënten van [medeverdachte 3], geheimhoudersgesprekken dus, onvoldoende zorgvuldig is omgesprongen en op een wijze die de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Door de verdediging is niet dan wel onvoldoende concreet aangegeven wat zij nu nog te vragen heeft aan deze personen. Van belang is dat getuige [getuige 5] reeds door de raadsheer-commissaris is gehoord en dat ook [getuige 4] in een eerder stadium (maar dat was schriftelijk) vragen heeft beantwoord. De omstandigheid dat de verdediging ter terechtzitting heeft medegedeeld geen vertrouwen meer te hebben in de officier van justitie [getuige 4] vormt op zichzelf geen criterium dat van belang is bij de beoordeling van het verzoek. Van concrete bijkomende omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat diens verhoor voor de uitkomst van deze zaak van belang is, is niet gebleken.
Getuige [getuige 5] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard bereid te zijn om nadere schriftelijke vragen te beantwoorden. Die vragen zijn niet gekomen en die mogelijkheid bleef (dus) onbenut.
Naar het oordeel van het hof is in het licht van al het voorgaande onvoldoende aangegeven welke concrete andere of nadere vragen aan [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen gesteld zouden moeten worden welker beantwoording noodzakelijk zou zijn voor de beslissingen die het hof heeft te nemen. Bij deze stand van zaken wijst het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen af. Het ziet de noodzaak niet.
Het verzoek om de brief van 14 december 2005 alsnog toe te voegen aan het dossier wordt eveneens afgewezen, nu de noodzaak daartoe ontbreekt.
Ten slotte heeft de verdediging verzocht om alsnog het verslag, waaraan in de memo van 22 februari 2005 (welke is besproken in een concept verslag TPO van 2 maart 2005) wordt gerefereerd, aan het dossier toe te voegen.
Het hof wijst dit verzoek af omdat de noodzaak tot het voegen van dit stuk evenmin is gebleken.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft verzocht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren voor wat betreft de buiten Nederland gelegen pleegplaatsen, te weten Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten, alsook voor zover het betreft België, wegens het ontbreken van dubbele strafbaarheid als bedoeld in artikel 5 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Voorts is bepleit dat ter zake van deze tenlastegelegde feiten sprake is geweest van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan, hetwelk eveneens reden zou moeten zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
Subsidiair is betoogd dat de genoemde vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in dit onderzoek moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Meer subsidiair is gesteld dat deze vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in deze op grond van de verdeling van de bevoegdheden tussen het openbaar ministerie en de rechter (door de verdediging aangeduid als de Karmanjurisprudentie) tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden, omdat deze schendingen de kern van het strafproces en de waarborgen waarmee dat behoort te zijn omkleed raken.
Er is stilgestaan bij een aantal onderdelen, die achtereenvolgens zien op de start van het onderzoek, een schending van de artikelen 6, 8 en 13 van het EVRM alsook van artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering, de tapbevelen, de geheimhoudersgesprekken en de samenstelling van het dossier.
Tenslotte is betoogd dat, zo voorgaande verweren op zichzelf niet reeds leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zij in onderlinge samenhang en in onderling verband beschouwd alsnog moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Voor zover deze verweren niet tot niet-ontvankelijk mochten leiden, is betoogd dat voorgaande dient te leiden tot bewijsuitsluiting.
Standpunt van het openbaar ministerie
Ten aanzien van de dubbele strafbaarheid heeft de advocaat-generaal, behoudens hetgeen hiervoor aan de orde kwam over de omvang van het beroep, niet gereageerd.
Voor wat betreft de overige verweren heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat de start van het onderzoek rechtmatig is geweest en dat de startdatum 2 maart 2004, die in het dossier is genoemd, een kennelijke omissie is en dat 2 maart 2005 bedoeld is. Ook de huiszoeking in het kantoor van medeverdachte [medeverdachte 3] en de gang van zaken omtrent de geheimhoudersgesprekken waar het [medeverdachte 3] betreft was rechtmatig omdat dit in samenspraak met de rechter-commissaris en deken is gebeurd. Volgens de advocaat-generaal zijn in het opsporingsonderzoek fouten zijn gemaakt ten aanzien van de machtigingen van de tapbevelen en ten aanzien van de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3], maar daarmee is geen inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde gemaakt waardoor doelbewust en/of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. De advocaat-generaal meent dat het openbaar ministerie om die reden ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Dubbele strafbaarheid
Het beroep op het ontbreken van dubbele strafbaarheid kan niet slagen, nu Nederland op grond van artikel 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht ook rechtsmacht toekomt indien een deel van de tenlastegelegde gedragingen heeft plaatsgevonden in het buitenland, terwijl een ander deel van die gedragingen wel in Nederland is gepleegd. En dat geval doet zich hier voor.
Overige niet-ontvankelijkheidsverweren
De start van het onderzoek
Ten aanzien van de start van het onderzoek volgt uit het dossier (AH-29) dat de officier van justitie, [getuige 4], op 31 augustus 2004 toestemming heeft gegeven om de gegevens uit het onderzoek dat tegen [getuige 6] en [getuige 7] en de aan hen gelieerde Luxemburgse ondernemingen [onderneming B] en [onderneming C] en de in Nederland gevestigde Antilliaanse vennootschap [onderneming D] had gelopen, te gebruiken voor andere strafrechtelijke onderzoeken en voor fiscale doeleinden. Dat onderzoek betrof, kort gezegd, een aantal BTW-carrousels.
Uit de verklaringen die [getuige 6] en [getuige 7] in 2004 hadden afgelegd in het onderzoek naar (die) internationale BTW-carrousels ontstond het vermoeden dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], medeverdachten van verdachte, zich bezig hadden gehouden met grootschalige BTW-fraude en handel in Sigra-pillen (nep-stimulantia, naar later bleek: Sigraplus-pillen, zo begrijpt het hof). Gedurende dit onderzoek rees het vermoeden dat de verdachte [medeverdachte 1], als medeaandeelhouder en directeur van [onderneming C] in Luxemburg, zich met deze BTW-fraude had beziggehouden. Medeverdachte [medeverdachte 2]zou daarbij de rechterhand van [medeverdachte 1] zijn geweest. Bij de doorzoekingen in de zaak tegen [getuige 6] en [getuige 7] werden visitekaartjes aangetroffen waaruit bleek dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2](middellijke) zeggenschap hadden in het bedrijf [onderneming E] in Dubai en [medeverdachte 1] tevens in het Duitse bedrijf [onderneming F] te Düsseldorf. Op grond van deze verklaringen kon op zichzelf al het redelijk vermoeden van schuld worden ontleend om de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]aan te merken als verdachten. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat uit hetgeen beschreven staat in de ambtshandelingen 13 en 29 voldoende blijkt van om te spreken van een dergelijk, redelijk vermoeden. Dat later in het onderzoek, in verschillende stukken zoals de raadsvrouw heeft opgesomd, – ondanks resultaten van onderzoek die (mogelijk) in andere richting wezen – nog steeds werd gesproken van vermoedens doet aan het bestaan van het redelijk vermoeden op dit eerdere tijdstip (toen besloten werd tot een onderzoek naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]) niet af.
Op 2 maart 2005 werd, op grond van dat vermoeden besloten dat ook daadwerkelijk een vooronderzoek zou worden ingesteld naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].
Anders dan de verdediging ziet het hof geen goede grond aanwezig om uit te gaan van 2 maart 2004 als startdatum, nu de verdenking tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]is voortgekomen uit het eind 2004 afgeronde onderzoek tegen [getuige 6] en [getuige 7] en ook overigens niet is gebleken dat reeds eerder een onderzoek is gestart tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Hoewel in ambtshandeling 1 wordt gesproken van 2 maart 2004 is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat dit moet berusten op een fout, een verschrijving.
In de loop van het onderzoek tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bleek dat de verklaringen die [getuige 6] en [getuige 7] hadden afgelegd over het startkapitaal van [onderneming C] werden bevestigd door de boekhoudkundige gegevens van dat bedrijf die bij dat onderzoek boven water kwamen.
Het bleek voorts, gaandeweg, dat de [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] geprobeerd hebben om eind oktober 2001 een bedrag in verschillende valuta, met in totaal een tegenwaarde van € 4.198.892,- te investeren in onroerend goed in Hasselt te België. Die buitenlandse valuta werden contant gestort en via de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3] overgemaakt. [Medeverdachte 1] is naar aanleiding van deze transactie later door de Belgische rechter veroordeeld ter zake van witwassen. Ook [medeverdachte 2] is in België daarvoor vervolgd, maar hij is vrijgesproken
Op grond van voorgaande informatie konden de verbalisanten van de FIOD in het stadium van het onderzoek waarin het onderzoek gaandeweg kwam te verkeren de ernstige verdenking hebben (en houden) dat [medeverdachte 1], [medeverdachte 2]en intussen ook [medeverdachte 3] en verdachte, zich schuldig hadden gemaakt aan het plegen van strafbare feiten, in het bijzonder aan witwassen. Er was immers sprake van (eerst) de belastende verklaringen uit het onderzoek [getuige 6] en [getuige 7] en intussen was ook gebleken van grote geldstromen (waarvan de herkomst – nog steeds – een onduidelijke is) die op zichzelf zouden kunnen wijzen op criminele bronnen.
Wat later, verderop in de tijd, dan ook juist minder juist of zelfs onjuist gebleken moge zijn van die vermoedens, in dat stadium van het onderzoek konden de verbalisanten op grond van de beschikbare informatie vermoeden dat sprake was van het plegen van strafbare feiten. De start van het onderzoek is daarmee niet onrechtmatig geweest en het hof ziet geen reden om het openbaar ministerie op de zo-even besproken door de verdediging aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk te verklaren.
Het beroep op de artikelen 6, 8 en 13 van het EVRM en artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering
Betoogd is dat de rechter op grond van voorgaande artikelen de wijze waarop het opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden, alsook de inhoud en de herkomst van het bewijsmateriaal moet kunnen toetsen op rechtmatigheid en betrouwbaarheid en dat dit in deze zaak niet mogelijk is geweest. Dit verweer wordt onderbouwd met de hierna te bespreken argumenten.
Uit al hetgeen is betoogd is, voor zover het al feitelijk juist is, niet gebleken dat daadwerkelijk tekort is gedaan aan de rechten die voortvloeien uit de artikelen 6, 8 en 13 EVRM. Voorts geldt dat niet is gebleken dat de verbaliseringsplicht ex artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering is geschonden waardoor sprake is geweest van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.
Het hof ziet geen schending van de verbaliseringsplicht. Daarbij zou het gaan om de ambtshandelingen 13 en 19, maar die zijn aan te merken als ‘resumés’. De verklaringen die door de in die stukken genoemde personen zijn afgelegd en daarin aan de orde komen, zijn in afzonderlijke processen-verbaal geverbaliseerd. Dat de processen-verbaal van deze ambtshandelingen niet direct aan de verdediging zijn verstrekt is wellicht onwenselijk, maar vormt op zichzelf geen reden om schending van artikel 6, 8 en/of 13 EVRM aan te nemen.
Ambtshandeling 1, welk stuk spreekt van een start van het onderzoek van 2 maart 2004, is volgens de verdediging in strijd met artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering pas meer dan een vol jaar later, op 1 april 2005 opgemaakt. Die stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de datum van de start van het onderzoek, te weten 2 maart 2005. Zoals gezegd, de datum 2 maart 2004 moet een verschrijving zijn geweest.
De verdediging heeft voorts betoogd dat van het concept verslag TPO van 2 maart 2005 een eerdere versie moet hebben bestaan, die evenwel – ten onrechte – niet in het dossier is gevoegd. Tijdens dit TPO is een memo van [getuige 8] aan de orde gekomen waarin wordt besproken dat een onderzoek gaande is met gebruikmaking van bevoegdheden uit boek 1, titel V van het Wetboek van Strafvordering, terwijl uit ambtshandeling 96 volgt dat tijdens het vooronderzoek daadwerkelijk een aantal dwangmiddelen is toegepast en opsporingshandelingen zijn verricht. Voorts wordt in dit memo gerefereerd aan een verslag, dat ten onrechte evenmin aan het dossier zou zijn toegevoegd. Naar het oordeel van het hof is ook dit alles, wat er verder van zij, geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat niet aannemelijk is geworden dat met het ontbreken van die stukken inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte die voortvloeien uit de artikelen 6, 8 en/of 13 EVRM. En evenmin is aannemelijk geworden dat die stukken buiten het dossier zijn gelaten met grove miskenning van de belangen van verdachte en zijn medeverdachten.
Gesteld is dat de verklaringen van [getuige 6] en [getuige 7] op onjuiste wijze tot stand zijn gekomen, waarbij de verbalisanten slechts oog hadden voor bewijsvergaring. In dat licht moet volgens de verdediging de inhoud van ambtshandeling 19 worden beoordeeld . Met de raadsvrouw heeft het hof geconstateerd dat deze getuigen tegenover de raadsheer-commissaris op een aantal punten zijn teruggekomen op eerder afgelegde verklaringen. Dat die eerder afgelegde, meer belastende, verklaringen onder onoirbare druk en op ongeoorloofde wijze tot stand zijn gekomen waardoor sprake is geweest van een schending van de artikelen 6, 8 en/of 13 EVRM, is echter niet gebleken.
Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de verklaring van getuige [getuige 9] de associé, kantoorgenoot, van [medeverdachte 3].
Betoogd is dat de verbaliseringsplicht ex artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering is geschonden omdat een proces-verbaal van de bespreking tussen de deken, de officier van justitie, de parketsecretaris en verbalisant [getuige 5], aan het dossier ontbreekt. De verdediging miskent daarmee dat de wet niet vereist dat steeds van elk overleg dat betrekking heeft op een onderzoek maar waarvan verder niet blijkt at het verder is gegaan dan de organisatorische kant ervan proces-verbaal behoort te worden opgemaakt. Dit overleg had betrekking op de – gecompliceerde – kwestie dat een advocaat was aangemerkt als verdachte. Er is geen reden om aan te nemen dat doordat daarvan geen proces-verbaal is opgemaakt inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en dat er door het feit dat dat achterwege bleef doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.
Op verzoek van de deken heeft de officier van justitie getracht om de brieven van 7 en 14 december 2005, afkomstig van de deken en gericht aan de officier van justitie, buiten het dossier te laten. Dat levert volgens de verdediging een schending op in het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in het optreden van openbaar ministerie. Wat daar verder van moge zijn, naar het oordeel van het hof is dit onvoldoende om een schending van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM aan te nemen of tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te besluiten. Van belang (voor het welbewust veronachtzamen) is om vast te stellen dat de regels omtrent het omgaan met geheimhoudersgesprekken destijds meer diffuus waren dan nu, dat de rechtspraak daaromtrent inmiddels een grotere scherpte heeft ontwikkeld.
De verdediging heeft voorts betoogd dat ernstig tekort is gedaan aan de rechten van verdachte door het navolgende:
– aan het dossier ontbreken een aantal machtigingen van de rechter-commissaris voor de taps en de machtigingen om geheimhoudersgesprekken aan het dossier toe te voegen, alsook van processen-verbaal met betrekking tot de afspraken die zijn gemaakt met de deken over de derdenrekening van het advocatenkantoor van medeverdachte [medeverdachte 3], over de doorbreking van het verschoningsrecht van [medeverdachte 3] door tussenkomst van de deken
– verdachte en/of medeverdachten zijn geconfronteerd met informatie afkomstig uit in beginsel door het verschoningsrecht beschermd materiaal vóórdat ex artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafvordering die gegevens waren gevorderd. Ook dat levert volgens de verdediging, een schending op van artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering, alsmede van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM.
Wat de machtigingen betreft volgt uit het eindproces-verbaal dat deze er wel degelijk zijn geweest. De verbaliseringsplicht is daarom in zoverre niet geschonden. De machtigingen bevinden zich echter thans niet allemaal of niet allemaal meer in het dossier. Hoewel zij wel allemaal aan het dossier toegevoegd hadden moeten worden, zal het hof aan dit manco geen gevolgen verbinden, omdat reeds bij tussenarrest van het hof van 14 september 2011 is geoordeeld dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken niet voor het bewijs zal worden gebezigd waardoor de verdachte op dit punt niet in zijn belangen is geschaad. De artikelen 6, 8 en 13 EVRM zijn niet geschonden.
Het gegeven dat de afspraken die zijn gemaakt tussen de deken en de officier van justitie over de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3] niet in een proces-verbaal zijn neergelegd, levert geen schending op van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.
De omstandigheid dat de verdachte en/of zijn medeverdachten met informatie over de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3] is of zijn geconfronteerd voordat de verkrijging van die informatie was gevorderd op grond van artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafvordering, is op zichzelf aan te merken als een vormverzuim. Dit verzuim is nadien hersteld, omdat alsnog een vordering ex artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafvordering is verkregen. De verbaliseringsplicht is niet geschonden. Het hof zal geen gevolgen verbinden aan het geconstateerde verzuim, dat overigens evenmin een schending van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM oplevert.
Het verweer is dat de onschuldpresumptie die in artikel 6 EVRM Pro is neergelegd, is geschonden. Die stelling is de algemene gebleven en de juistheid daarvan is niet aannemelijk is geworden, gelet op hetgeen de raadsvrouw daarvoor heeft aangevoerd.
Het hof, het bovenstaande resumerend, geen reden om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
Tapbevelen
Het betoog van de raadsvrouw inhoudende dat de aanvragen en verlengingen voor de tapbevelen, voor zover in het dossier aanwezig, op onjuiste gronden zijn verkregen stuit af op hetgeen hiervoor is opgemerkt ten aanzien van het bestaan van het redelijk vermoeden ten tijde van de aanvragen en verlengingen. Voor zover de machtigingen tot het aanvragen en verlengen van de tapbevelen aan het dossier ontbreken, heeft het hof geconstateerd dat uit het eind-procesverbaal volgt dat deze stukken wel aanwezig zijn geweest. Het is zoals gezegd een manco dat zij nu voor een deel ontbreken aan het dossier maar het hof zal daaraan geen gevolgen verbinden, omdat reeds bij tussenarrest van het hof van 14 september 2011 is geoordeeld dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken niet voor het bewijs zal worden gebezigd waardoor de verdachte op dit punt niet in zijn belangen is geschaad.
Geheimhoudersgesprekken
Wat betreft de geheimhoudersgesprekken heeft het hof, met de verdediging, geconstateerd dat zich, in weerwil van de regelgeving betreffende geheimhoudersgesprekken, toch transcripties van deze gesprekken in het dossier bevinden. Daarmee is de privacy van de medeverdachte [medeverdachte 3], wiens telefoonnummer in het beginstadium nog niet onder een tap was geplaatst, geschonden en, ernstiger, het verschoningsrecht van mr [medeverdachte 3] en zijn kantoorgenoten. Op enig moment is een deel van die gesprekken vernietigd en een deel kennelijk, en ten onrechte, niet. Daarbij is eveneens gebleken dat, in strijd met de regelgeving, personen die een leidende rol hadden in het onderzoek ook betrokken waren bij de beoordeling van de vraag of het om geheimhoudersmateriaal ging en bij de verwerking en (gedeeltelijke) vernietiging van deze gesprekken. Ook is gebleken dat de procedures omtrent deze geheimhoudersgesprekken niet juist zijn verlopen en dat de deken, naar later bleek, in een aantal gevallen gesprekken ten onrechte niet heeft aangemerkt als geheimhoudersgesprekken. Het hof handhaaft zijn oordeel dat eventuele fouten van de deken in dit stadium de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet regarderen.
Het is niet aannemelijk is geworden dat informatie uit die gesprekken is gebruikt als “sturingsinformatie” in het onderzoek. De inhoud van die geheimhoudersgesprekken zal, als gezegd, niet voor het bewijs worden gebezigd. De verdachte is daarom op dit punt niet in zijn belangen geschaad.
De onvolledigheid en eenzijdigheid van het dossier
Het verweer is dat het dossier onvolledig, eenzijdig en niet transparant is samengesteld, waarbij eigenlijk alleen maar belastende stukken in het dossier zijn gevoegd en de inhoud van het stamproces-verbaal onvoldoende is terug te voeren op de onderliggende stukken, geldt het volgende.
Het verweer is dat het dossier onvolledig, eenzijdig en niet transparant is samengesteld, waarbij eigenlijk alleen maar belastende stukken in het dossier zijn gevoegd en de inhoud van het stamproces-verbaal onvoldoende is terug te voeren op de onderliggende stukken. Daaromtrent: uit het dossier volgt dat de verbalisanten gedurende het onderzoek een selectie hebben gemaakt om bepaalde stukken wel en andere stukken niet in het dossier te voegen.
Nadien zijn nog stukken aan het dossier toegevoegd, onder meer op verzoek van de verdediging. Het hof heeft in hoger beroep in ruime mate tijd besteed aan de completering van het dossier (telkens) naar aanleiding van (telkens weer nieuwe) verzoeken van de verdediging. Het stond de verdediging bovendien vrij om zelf nadere stukken in het geding te brengen en verdachte heeft daarvan ruim gebruik gemaakt. De gelegenheid om zelf stukken in te brengen is er ruimschoots geweest. Kort en goed, anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren vanwege de (wijze van) samenstelling van het dossier.
Betoogd is dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de aanvankelijke vermoedens van de verbalisanten nadien niet (voldoende) uit het dossier zouden blijken en daarom de zaak (zo begrijpt het hof) niet had behoren aan te brengen. Die vraag draait eigenlijk om de vraag of er voldoende bewijs aanwezig is om tot een veroordeling te komen. En waar het, zoals uit het voorgaande mag blijken, in deze zaak niet om volstrekt en door dan wel voor het openbaar ministerie kenbaar uit de lucht gegrepen beschuldigingen gaat, gaat het dan niet (langer meer) de vraag of het openbaar ministerie al dan niet ontvankelijk is.
Voorts is volgens de verdediging het ondervragingsrecht van de verdachte geschonden omdat hij niet alle vragen aan de getuigen heeft kunnen stellen tijdens de verhoren tegenover de raadsheer-commissaris. Ook op grond hiervan is artikel 6 van Pro het EVRM geschonden volgens de raadsvrouw.
Voor wat betreft de tijdsduur van die verhoren geldt dat de verdediging, overeenkomstig de haar van te voren bekend gemaakte regeling van de orde, een bepaalde tijd was gegund waarbinnen zij haar vragen kon stellen. Niet aannemelijk is geworden dat de toegemeten tijd te kort is geweest. Voorts is van belang dat de getuigen [getuige 10] en [getuige 5] zich bereid hadden verklaard om resterende vragen schriftelijk te beantwoorden. Noch de verdachte, noch zijn raadsvrouw hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het hof verwijst in dit verband ook naar het tussenarrest van 16 februari 2010, bij de bespreking van punt 7. Het hof is van oordeel dat de verdachte met de – ongebruikt gelaten – mogelijkheden nadien voldoende is gecompenseerd en dat het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro niet is geschonden.
Redelijke termijn
Namens de verdachte is een beroep gedaan op de schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, hetgeen eveneens tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten leiden.
Het volgende moet worden vastgesteld:
• op 30 oktober 2007 is door de rechtbank vonnis gewezen;
• op 7 november 2007 is namens verdachte beroep ingesteld tegen het vonnis;
• op 12 november 2007 is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld;
• het dossier is op 25 april 2008 binnen gekomen bij het hof;
• op 4 november 2008 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarna het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst omdat stukken aan het dossier moesten worden toegevoegd en stukken ingezien konden worden;
• op 10 februari 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarbij door de verdediging een aantal verzoeken naar voren zijn gebracht. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst;
• op 23 juni 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan op 30 juni 2009 een tussenarrest is gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst;
• op 2 februari 2010 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden naar aanleiding van door de verdediging gedane verzoeken. Op 16 februari 2010 een tussenarrest is gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist. Het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 25 juni 2010;
• op 25 juni 2010 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarna de zaak voor onbepaalde tijd is geschorst in verband met de verwevenheid met de zaak van verdachte [medeverdachte 1], waarin de oproeping van verdachte niet in orde was;
• op 26 januari 2011, 27 januari 2011 en 1 februari 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken tot 31 mei 2011 nadat stukken werden gevoegd op verzoek van de verdediging;
• op 31 mei 2011 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken 14 juni 2011. Op laatstgenoemde datum is bij tussenarrest is beslist op door de verdediging gedane verzoeken en bepaald dat het onderzoek op 31 augustus 2011 zou worden hervat;
• op 31 augustus 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan is op 14 september 2011 bij tussenarrest beslist op door de verdediging gedane verzoeken en is het onderzoek onderbroken tot 11 januari 2012;
• op 20 resp. 23 september 2011 heeft de verdediging in de zaken van een drietal medeverdachten het hof gewraakt;
• op 25 november 2001 heeft de wrakingskamer het wrakingsverzoek gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige afgewezen;
• op 11 januari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij requisitoir en pleidooi in de zaken van twee medeverdachten plaatsvond. Het onderzoek is onderbroken tot 7 januari 2012;
• op 7 februari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij vond het pleidooi in de zaak van de verdachte en twee medeverdachten plaatsvond, alsook de repliek, dupliek en het laatste woord. Het onderzoek is onderbroken tot 28 februari 2012;
• op 28 februari 2012 werd het onderzoek gesloten;
• op 13 maart 2012 wordt arrest gewezen.
Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat de inzendingstermijn van 8 maanden voor een zaak als de onderhavige niet is geschonden, nu het dossier een kleine 6 maanden na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg aan het hof is toegezonden.
Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van arrest van het gerechtshof levert echter wel een overschrijding van de redelijke termijn, omdat de afwikkeling van de zaak in hoger beroep zaak ruim 4 jaar en 4 maanden heeft gekost. Dat de behandeling van de zaak in hoger beroep langer heeft geduurd dan twee jaar, wordt deels gerechtvaardigd door de gecompliceerdheid van de zaak in combinatie met de verwevenheid van de zaak met de zaken van medeverdachten. Niettemin is het hof van oordeel dat de zaak binnen drie jaar afgerond had moeten zijn.
Dit leidt echter, ingevolge de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
De conclusie
Concluderend is het hof van oordeel dat voornoemde verweren noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien, op basis van het EVRM, of het zogenoemde Zwolsmancriterium, of artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering of de rechtspraak omtrent de verdeling van de bevoegdheden tussen de rechter en het openbaar ministerie (“Karmanjurisprudentie”), leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
In de veelheid van de verweren heeft het hof geen andere stellingen of situaties kunnen ontwaren waarop op dit moment, voordat de bewijsvraag aan de orde komt, nader gerespondeerd moet worden.
Vrijspraak ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Gelet op de opbouw van de motivering van de vrijspraak, zal eerst het onder 2 tenlastegelegde besproken worden, waarna bespreking van het onder 1 en 3 tenlastegelegde volgt.
Ter zake van het onder 2 tenlastegelegde
Wat het onder 2 tenlastegelegde betreft heeft de verdediging betoogd dat Sigraplus geen geneesmiddel is, noch op grond van het aandieningscriterium, noch op grond van het toedieningscriterium. Dit zou voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het knoflook voedingssupplement (d.d. 15 november 2007, C-319/05), inzake Hecht Pharma (d.d. 15 januari 2009, C-140-07), inzake Commissie/Spanje (d.d. 5 maart 2009, C-88-07) en inzake Bios Naturprodukte (d.d. 30 april 2009, C -27/08). Volgens de raadsvrouw dient ook ter zake van het onder 2 tenlastegelegde vrijspraak te volgen.
De advocaat-generaal betrok in haar requisitoir de stelling dat Sigraplus wel een geneesmiddel is en dat dientengevolge een veroordeling kan volgen voor dit feit. Volgens de advocaat-generaal betreffen de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie wezenlijk andere producten dan het product dat in de onderhavige zaak aan de orde is, omdat aan de Sigraplus-pillen de stof tadalafil is toegevoegd, welke stof op zichzelf al een geneesmiddel is. Volgens de advocaat-generaal is in dat geval niet meer relevant of de Sigraplus-pillen daadwerkelijk effectief waren in hun werking.
Cruciaal is inderdaad de vraag of de inbeslaggenomen Sigraplus-pillen zijn te duiden als geneesmiddel.
Een geneesmiddel wordt in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (per 1 juli 2007 vervangen door de Geneesmiddelenwet) gedefinieerd als:
Substantie of samenstelling van substanties, welke is bestemd te worden gebruikt of op enigerlei wijze wordt aangeduid of aanbevolen als zijnde geschikt voor:
1°. het genezen, lenigen of voorkomen van enige aandoening, ziekte, ziekteverschijnsel, pijn, verwonding of gebrek bij de mens,
2°. het herstellen, verbeteren of wijzigen van het functioneren van organen bij de mens,
3°. het stellen van een medische diagnose door toediening aan of aanwending bij de mens.
Voor de uitleg van het begrip ‘geneesmiddel’ in deze regeling moet maatgevend worden geacht de richtlijn 2001/83 EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PB L 136, blz 34, hierna: richtlijn 2001/83).
Artikel 1, punt 2 van deze richtlijn definieert het begrip geneesmiddel als volgt:
a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens, (het aandieningscriterum) of
b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologische, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen (het toedieningscriterium).
Het Hof van Justitie EG heeft in een aantal arresten nadere uitleg gegeven over het voornoemde aandienings- en toedoeningscriterium.
Met betrekking tot het toedieningscriterium – de vraag of een product een geneesmiddel naar werking is – volgt uit die rechtspraak onder meer:
‘De bevoegde nationale autoriteiten moeten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval bepalen of een product onder de definitie van geneesmiddel naar werking in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen.’
In het arrest Hecht-Pharma heeft het Hof aan voorgaande overweging nog toegevoegd:
‘Daaruit volgt dat producten die een stof met fysiologische werking bevatten, niet systematisch als geneesmiddel naar werking kunnen worden gekwalificeerd zonder dat de bevoegde autoriteit, met de vereiste zorgvuldigheid, van geval tot geval elk product afzonderlijk beoordeelt, daarbij in het bijzonder rekening houdend met de farmacologische, immunologische of metabolische eigenschappen ervan zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld.
In dit verband zij eraan herinnerd dat het criterium van de geschiktheid om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, er niet toe mag leiden dat producten die wel inwerken op het menselijke lichaam, doch geen noemenswaardig fysiologisch effect teweegbrengen en dus eigenlijk niet de omstandigheden wijzigen waarin het menselijke lichaam functioneert, als geneesmiddel naar werking worden gekwalificeerd.
Daaruit volgt dat, met uitzondering van het geval van de enkelvoudige of samengestelde substanties die ertoe strekken een medische diagnose te stellen, een product niet als een geneesmiddel naar werking kan worden aangemerkt indien het, rekening houdend met de samenstelling ervan – met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen – en bij gebruik volgens voorschrift, niet kan leiden tot noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies van de mens.’
In het onderhavige geval is op 18 maart 2004 door het RIVM vastgesteld dat Sigraplus per capsule maximaal 0,2 mg tadalafil bevat, hetgeen – naar in confesso is – geen werkzame dosis is, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van één tot twee tabletten die op de verpakking en de ‘bijsluiter’ is vermeld. Later uitgevoerd, nauwkeuriger onderzoek leverde op dat Sigraplus per capsule ongeveer 0,18 mg tadalafil bevatte. Het hof gaat van dit laatste cijfer uit.
Deze hoeveelheid tadalafil levert, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van 1 tot 2 capsules bij inname daarvan, geen werkzame dosis op, zelfs in de verste verte niet.
Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, volgt uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie niet dat de aard van het product of de aanwezigheid van een farmaceutische stof op zichzelf redengevend is, maar is van cruciaal belang het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een werkzame dosering van een stof die kan leiden tot noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies van de mens. Dát de Sigrapluscapsules derhalve het bestanddeel tadalafil (volgens het aanvullend proces-verbaal van 12 juni 2006 van de Inspectie voor de Gezondheidszorg het werkzame bestanddeel van het in Europees verband geregistreerde receptgeneesmiddel Cialis) bevat is op zichzelf niet relevant wanneer geen sprake is van een werkzame dosis.
Door meer capsules Sigraplus in te nemen dan de aanbevolen hoeveelheid (maar dat moesten er dan wel veel zijn) kon mogelijk wel bereikt worden dat de aanwezigheid van tadalafil daarin enig effect kreeg. Maar dat is niet redengevend voor om Sigraplus als geneesmiddel aan te merken. Dat brengt de uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaak Bios Naturprodukte mee. Op dit punt is daarin door het hof expliciet overwogen dat het normale gebruik van het product, zoals dit is voorgeschreven, richtinggevend is:
‘De omstandigheid dat het product een noemenswaardig fysiologisch effect kan hebben bij een dosering die hoger is dan wordt aangegeven op de bijsluiter of de verpakking, is hierbij niet relevant.’
Verpakking en de ‘bijsluiter’ van Sigraplus vermeldden dat het normale gebruik bestaat uit het nemen van één tot twee capsules Sigraplus per keer, waarbij de ‘bijsluiter’ vermeldde dat de aangegeven dosis niet mag worden overschreden.
De volgende vraag is of de capsules Sigraplus als geneesmiddel zijn te kwalificeren op grond van het aandieningscriterium.
Aan dat criterium is voldaan indien ‘een product wordt „aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen” in de zin van richtlijn 2001/83 (…) wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt „aangeduid” of „aanbevolen”, eventueel op het etiket, in de bijsluiter of ook mondeling, dan wel wanneer het, impliciet maar niet minder stellig, bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het die eigenschappen heeft’.
Daarbij heeft het Hof voorts overwogen dat de uiterlijke vorm van het product een aanwijzing kan vormen voor de bedoeling van de verkoper of fabrikant om het product al dan niet als geneesmiddel in de markt te brengen, maar dit kan geen beslissende aanwijzing zijn, omdat ook andere producten dan geneesmiddelen traditioneel in die vorm worden aangeboden.
De Sigrapluscapsules waren “geblisterd” en per drie capsules waren verpakt. Op de verpakking was vermeld dat Sigraplus een seksuele stimulans ofwel een seksueel opwekkend middel is. Voorts was op de verpakking een CE-nummer vermeld alsook NEN- en ISO-nummers en een barcode.
In de ‘bijsluiter’ was verder opgenomen dat de Sigraplus-pillen helpen bij ‘een ondersteunend en stimulerend seksleven’.
De tekst op de website, waarbij het hof in het midden laat aan wie deze toebehoorde, vermeldt tenslotte dat de combinatie van de bestanddelen van Sigraplus de bloedtoevoer naar de penis bevordert, maar eveneens dat het product geen medicijn is tegen erectieproblemen.
Naar het oordeel van het hof werd met de wijze van verpakken, alsmede de wijze waarop de Sigaplus-pillen werden aangeprezen niet de indruk gewekt dat de pillen therapeutische of profylactische eigenschappen zouden bezitten. De Sigraplus-pillen zijn derhalve (ook in zoverre) niet te duiden als geneesmiddel. Het hof spreekt de verdachte vrij van het onder 2 tenlastegelegde.
Ter zake van het onder 1 tenlastegelegde
De verdediging heeft ter zake van het onder 1 tenlastegelegde (het witwassen) bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat – kort gezegd – uit het dossier onvoldoende volgt dat de gelden waarvan het openbaar ministerie heeft gesteld dat deze via [medeverdachte 1] van misdrijf afkomstig zijn, dat ook daadwerkelijk zijn en dat – als dat al het geval zou zijn – uit bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte daarvan wetenschap had.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1 onder 7 tenlastegelegde (de € 60.000,- die hem overhandigd zou zijn) wordt veroordeeld omdat het volgens de advocaat-generaal niet anders kan dan dat het geld waarom het daar gaat van misdrijf afkomstig is. Van dat geld is geen legale herkomst gebleken, terwijl het dossier minst genomen sterke aanwijzingen oplevert dat zo’n herkomst ontbreekt.
Het hof overweegt als volgt.
Voor zover uit de tenlastelegging van dit feit volgt dat dat geld afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan met de handel in Sigraplus-pillen geldt dat de verdachte in zoverre moet worden vrijgesproken omdat de handel in die pillen geen strafbaar feit oplevert. Die pillen zijn immers niet te duiden zijn als geneesmiddel. Zij konden niet werken want zij bevatten nagenoeg geen werkzame stof. En het zogeheten aandieningscriterium levert evenmin op dat het bij die pillen ging om een geneesmiddel.
[Medeverdachte 1] is door de Belgische rechter veroordeeld ter zake van witwassen.
Het hof heeft zelfstandig onderzocht of bij de van [medeverdachte 1] afkomstige gelden sprake is witwassen. Maar vermelding van het (negatieve) resultaat van dat onderzoek kan in deze zaak achterwege blijven want het komt niet uit de verf dat verdachte wetenschap had dat het mis was met het geld dat hem werd overhandigd zoals hem verweten wordt onder punt 7, het enige punt dat – naar in confesso is - ten aanzien van verdachte van belang is. Dat hij zulks redelijkerwijze had moeten vermoeden ligt niet in het verwijt dat verdachte gemaakt wordt besloten. Uit de enkele omstandigheid dat – ook door verdachte – wisselende verklaringen zijn afgelegd over de strekking van de transactie kan niet worden afgeleid dat verdachte wist dat het geld van misdrijf afkomstig was. Vrijspraak dus van feit 1.
Ter zake van het onder 3 tenlastegelegde
Over feit 3 kan het hof ook kort zijn in deze zaak. Wat er ook zij van de activiteiten en de samenwerking daarbij tussen de andere in feit 3 genoemde personen, dat verdachte zo nauw betrokken was bij hun activiteiten en dat hij deel uitmaakte van hun (een ) samenwerkingsverband met hen, is evenmin bewezen. De raadsvrouw heeft ter zake van dit feit eveneens vrijspraak bepleit, gelet op hetgeen zij hiervóór over de overige tenlastegelegde feiten heeft betoogd en gelet op de omstandigheid dat de verdachte geen opzet (ook niet in voorwaardelijke zin) had op het oogmerk om strafbare feiten te plegen. In het bijzonder is betoogd dat de verdachte geen wetenschap had van de beweerdelijke criminele herkomst van de gelden en de overtreding van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat tot een veroordeling kan worden gekomen. Volgens de advocaat-generaal was sprake van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], en [medeverdachte 4] waar het ging om het plegen van carrouselfraude, witwassen en handel in Sigrapluspillen. Voor wat betreft de handel in de Sigrapluspillen zou [medeverdachte 1] de rol van financier hebben gehad, was [medeverdachte 3] belast met de financiële en juridische gang van zaken, de verdachte en [medeverdachte 2]met de afzet en [medeverdachte 4] met de bereiding en verpakking van de Sigrapluspillen.
Het hof komt, gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, ter zake van dit feit evenmin tot een bewezenverklaring. Niet kan worden bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een georganiseerd samenwerkingsverband dat het oogmerk had tot witwassen en/of het plegen van strafbare feiten met betrekking tot Sigraplus, dan wel tot het plegen van andere strafbare feiten.
Het hof komt dus tot algehele vrijspraak. Voor zover andere (voorwaardelijke) verzoeken en verweren dan hiervoor werden behandeld en beslist zijn gedaan en gevoerd, ontbreekt het belang van de bespreking daarvan, gelet op de zo-even bereikte uitkomst. Het hof heeft om die reden niet gerespondeerd op die verzoeken.
Gelet op de omvang van de pleidooien gaat het hof ervan uit dat daarin alle verzoeken en verweren zijn verwerkt waarop door het hof bij tussenbeslissing niet definitief zou zijn beslist.
Hiervoor is vastgesteld dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Het moet bij die constatering blijven. De uitkomst van dit arrest geeft geen mogelijkheid om de termijnoverschrijding te compenseren.
BESLISSING
Het hof:
Wijst de door de verdediging gedane verzoeken af.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr J.A.W. Lensing, voorzitter,
mr B.P.J.A.M. van der Pol en mr W.R. Rosingh, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,
en op 13 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr W.R. Rosingh is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.