Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.097.503
(zaaknummer rechtbank 124704)
arrest in kort geding van de tweede civiele kamer van 10 april 2012
inzake
de commanditaire vennootschap Transavia Airlines C.V.,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
appellante,
hierna: Transavia,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EUClaim B.V.,
statutair gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer, kantoorhoudende te Brummen,
geïntimeerde,
hierna: EUclaim,
advocaat: mr. M.M.E. Antic.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 oktober 2011 (gepubliceerd onder LJN BT7576) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen Transavia als eiseres en EUclaim als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 november 2011 tevens houdende de grieven,
- de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 12 van 22 november 2011,
- de conclusie van eis (H1-formulier),
- de memorie van antwoord met bijbehorende producties 1 tot en met 7.
2.2 Ter zitting van 12 maart 2012 hebben partijen elk een akte genomen houdende het in het geding brengen van stukken. Transavia heeft daarbij de producties 13 tot en met 19 ingebracht en EUclaim de producties 8 tot en met 11. Transavia heeft bij deze akte, met goedvinden van EUclaim, tevens haar eis vermeerderd en gewijzigd. Daarop hebben partijen de zaak doen bepleiten, Transavia door mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam en EUclaim door mr. Antic voornoemd. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.3 Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. Zij hebben ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op het dossier dat Transavia ten behoeve van het pleidooi aan het hof heeft toegezonden. Daarop heeft het hof arrest bepaald.
3. Het geschil en de beoordeling daarvan in hoger beroep
3.1 Deze zaak gaat over het volgende. Transavia is een luchtvaartmaatschappij die onder meer passagiers vervoert. EUclaim levert diensten aan luchtvaartpassagiers bij het claimen van een vergoeding bij luchtvaartmaatschappijen op grond van de verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 295/91 (hierna: de Verordening). Volgens de Verordening en de daaraan door het Hof van Justitie van de EU gegeven uitleg hebben passagiers recht op een gestandaardiseerde vergoeding indien hun vlucht is geannuleerd dan wel -kort gezegd- minimaal drie uur is vertraagd, tenzij de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat de annulering of vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden (HvJ EU 19 november 2009, zaaknummers C-402/07 en C-432/07, LJN: BK4714, hierna: het Sturgeon-arrest).
3.2 EUclaim dient op basis van no-cure-no-pay namens de passagier een claim bij de luchtvaartmaatschappij in. Ook verkoopt zij passagiers klachtenpakketten waarmee zij zelf een claim kunnen indienen en verstrekt zij ten behoeve van rechtsbijstandverzekeraars tegen betaling verklaringen/rapporten met betrekking tot individuele vluchten. EUclaim maakt bij het aanbieden van haar diensten gebruik van de website <www.euclaim.nl>. Op deze website publiceert zij per luchtvaartmaatschappij een lijst van (ongeveer) de laatste 200 vluchten die volgens haar zijn geannuleerd of minimaal drie uur zijn vertraagd. Tevens geeft haar website toegang tot een database met gegevens van ook oudere vluchten. De lijsten met passagiersvluchten worden inmiddels ook op de website van de Consumentenbond gepubliceerd.
3.3 Op de website van EUclaim staat ook een lijst met vluchten van Transavia (hierna: de lijst van Transavia-vluchten). Blijkens de screenshot van 2 november 2011 (productie 4 bij de appeldagvaarding) stond op die datum boven de lijst van Transavia-vluchten de volgende tekst:
“VERTRAGINGEN VAN TRANSAVIA.COM
Bent u vertraagd op een transavia vlucht? Alle probleemvluchten van Transavia treft u in onderstaande lijst.”
Naast de lijst van Transavia-vluchten stond de volgende tekst:
“(…)
In de lijst met probleemvluchten staan vertraagde of geannuleerde vluchten van Transavia die volgens EUclaim voldoen aan de EG verordening 261/2004. Deze vluchten zijn gecontroleerd op overmachtsituaties.
U kunt uw claim indienen op één van deze vluchten door op de betreffende vlucht te klikken.
De lijsten worden dagelijkse bijgewerkt. Er worden nieuwe vluchten toegevoegd en op basis van informatie van het IVW kunnen vluchten worden verwijderd (hof: het woord “IVW” bevat een link).
(…)”
3.4 Nadat haar de appeldagvaarding was betekend, heeft EUclaim de hiervoor geciteerde tekst op de volgende punten aangepast:
- het woord “probleemvlucht” is geschrapt,
- het woord “overmachtsituaties” bevat thans een link naar de pagina “Vraag en antwoord”,
- de laatste twee zinnen in de hiervoor geciteerde tekst zijn vervangen door de zinnen:
“De lijst wordt dagelijks bijgewerkt. Op basis van informatie van het IVW en/of gerechtelijke uitspraken kunnen vluchten worden verwijderd.”
3.5 Voor zover in hoger beroep nog relevant en kort samengevat heeft Transavia in eerste aanleg, na eiswijziging, gevorderd dat EUclaim zich op straffe van verbeurte van een dwangsom onthoudt van elke vermelding op haar website of elders van een Transavia-vlucht die (i) niet of niet langer dan drie uren is vertraagd of (ii) ten onrechte als geannuleerd staat vermeld dan wel (iii) niet voor het publiek beschikbaar is gesteld. Voorts heeft zij gevorderd EUclaim te bevelen op haar website steeds duidelijk te maken dat alleen recht op compensatie bestaat indien geen sprake is van overmacht en heeft zij een bevel tot rectificatie gevorderd, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Transavia heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de website van EUclaim onjuiste en misleidende mededelingen bevat waarmee EUclaim jegens haar onrechtmatig handelt in de zin van artikel 6:194 BW Pro, althans artikel 6:162 BW Pro. Gelet op de gepubliceerde lijst van “probleemvluchten” en de context waarin die lijst is geplaatst, wordt met iedere vermelding van een vlucht uitdrukkelijk of op zijn minst impliciet aangegeven dat een passagier ter zake van die vlucht recht op compensatie heeft, terwijl die lijst fouten bevat, aldus Transavia. Volgens Transavia is ook de mededeling dat de lijst van Transavia-vluchten op overmacht is gecontroleerd onrechtmatig omdat EUclaim niet in staat is vast te stellen of zich een situatie van overmacht in de zin van de Verordening heeft voorgedaan. De voorzieningenrechter heeft alle vorderingen van Transavia afgewezen.
3.6 Transavia heeft in de appeldagvaarding vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. Zoals onder nr. 2.2 overwogen, heeft zij ter gelegenheid van het pleidooi haar eis wederom gewijzigd en ook aangevuld. Samengevat behelst haar uiteindelijke eis een bevel aan EUclaim om, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
(1) zich te onthouden van:
- primair: alle mededelingen die door hun onjuiste of onvolledige karakter misleidend van aard kunnen zijn voor passagiers van Transavia;
- subsidiair: publicatie van overzichten van Transavia-vluchten c.q. van gegevens van Transavia-vluchten c.q. van het publiekelijk beschikbaar stellen van deze gegevens, vergezeld van onjuiste c.q. misleidende mededelingen met de strekking dat dit vluchten betreft die zijn geannuleerd en/of dat dit vluchten zijn waarvan de vertraging drie uur of langer heeft geduurd, althans dat dit vluchten zijn die vallen binnen de reikwijdte van artikel 7 van Pro de Verordening, waarbij een recht op compensatie geldt;
- meer subsidiair: publicatie van overzichten van Transavia-vluchten c.q. van gegevens van Transavia-vluchten c.q. van het publiekelijk beschikbaar stellen van deze gegevens, vergezeld van mededelingen met de strekking dat dit vluchten betreft die zijn geannuleerd en/of dat dit vluchten zijn waarvan de vertraging drie uur of langer heeft geduurd, althans dat dit vluchten zijn die vallen binnen de reikwijdte van artikel 7 van Pro de Verordening, indien zulke kwalificaties en/of mededelingen onjuist zijn, zonder daarbij ten minste steeds ondubbelzinnig duidelijk te maken dat de gepubliceerde vluchtgegevens niet accuraat zijn en dat niet op voorhand kan worden aangenomen dat deze recht geven op compensatie, althans zonder daarbij al het nodige te doen om iedere vorm van misleiding van Transavia-passagiers te voorkomen;
(2) zich te onthouden van:
- primair: beweringen inhoudende dat passagiers van bepaalde Transavia-vluchten recht hebben op schadevergoeding wegens vertraging of annulering terwijl deze mededelingen onjuist of onvolledig zijn;
- subsidiair: beweringen inhoudende dat passagiers van bepaalde Transavia-vluchten recht hebben op schadevergoeding wegens vertraging of annulering, indien EUclaim weet of behoort te weten dat deze mededelingen onjuist of onvolledig zijn;
(3) zich te onthouden van:
- de mededeling dat de door haar gepubliceerde probleemvluchten zijn gecontroleerd op overmachtsituaties, althans
- mededelingen c.q. bijschriften bij de lijst probleemvluchten die suggereren dat aan Transavia wat betreft de gepubliceerde probleemvluchten geen beroep toekomt op buitengewone omstandigheden die maken dat het recht op compensatie vervalt;
(4) zich te onthouden van:
- het ter beschikking stellen aan derden van gegevensbestanden (waaronder lijsten) met Transavia-vluchten, indien deze vluchten worden aangeduid als probleemvluchten en/of vluchten die voldoen aan de Verordening en/of vluchten die vallen binnen de reikwijdte van artikel 7 van Pro de Verordening, althans mededelingen met die strekking, indien deze gegevensbestanden c.q. lijsten ook vluchten bevatten voor welke deze kwalificaties niet gelden;
(5) over te gaan tot plaatsing van een rectificatie als nader omschreven in de ter gelegenheid van het pleidooi genomen akte.
3.7 Transavia betoogt in hoger beroep in de kern als volgt. De lijst van Transavia-vluchten en de database met vluchtgegevens bevatten onjuiste informatie omdat daarin tal van vluchten zijn opgenomen, waarvan op voorhand duidelijk is dat daarvoor geen recht op compensatie bestaat. Niettemin doet EUclaim het op haar website voorkomen alsof de gegevens op de lijst van Transavia-vluchten en in de database juist zijn en op basis van zorgvuldig, onafhankelijk en deskundig onderzoek zijn tot stand gekomen. Bovendien bevat de website van EUclaim de misleidende mededeling dat de vluchten op de lijst van Transavia-vluchten op overmachtsituaties zijn gecontroleerd. Deze mededeling is misleidend omdat EUclaim geen inzicht heeft in de eventuele buitengewone omstandigheden die de bewuste annulering of vertraging tot gevolg hebben gehad. Het effect van een en ander wordt nog vergroot doordat EUclaim zich op haar website als gezaghebbende instantie presenteert. Door de onjuiste en misleidende informatie lijdt Transavia schade. Het gaat om de kosten van afhandeling van onterechte claims, om verminderde goodwill bij de Transavia-passagiers die hun claim zien stranden en meer in het algemeen om reputatieschade omdat de lijst van Transavia-vluchten door haar lengte een verkeerd beeld geeft van de kwaliteit van de door Transavia aangeboden diensten, aldus Transavia.
3.8 Ter adstructie van haar stelling dat op de lijst van Transavia-vluchten vluchten voorkomen die daar niet thuishoren, heeft Transavia in hoger beroep een overzicht overgelegd met daarin een nadere analyse van 222 vluchten die op deze lijst zijn vermeld (productie 9). Zij concludeert in productie 9 met betrekking tot die 222 vluchten als volgt:
- 23 vluchten waren niet voor het publiek toegankelijk zodat zij niet onder de Verordening vallen dan wel zijn door touroperators afgelast (categorie 1);
- 34 vluchten waren op tijd vertrokken, althans hadden minder dan drie uur vertraging en vallen reeds om die reden niet onder de reikwijdte van artikel 7 van Pro de Verordening (categorie 2);
- bij 62 vluchten was evident sprake van buitengewone omstandigheden (anders dan technische mankementen) (categorie 3);
- 103 vluchten hadden drie uur of meer vertraging als gevolg van technische mankementen en/of operationele omstandigheden, waarbij niet op voorhand met zekerheid is vast te stellen of sprake was van buitengewone omstandigheden (categorie 4).
3.9 Kort gezegd betwist EUclaim dat de lijst van Transavia-vluchten en de database onjuistheden bevatten en dat van misleiding sprake is.
3.10 Met betrekking tot de categorie 1-vluchten overweegt het hof als volgt. Transavia heeft niet weersproken dat zij vluchten op de borden van Schiphol heeft laten verschijnen hoewel deze niet zouden worden uitgevoerd en dat zij heeft nagelaten de vluchtnummers van de vluchten zonder passagiers aan te passen. Evenmin heeft Transavia weersproken dat de bewuste vluchten op de lijst van Transavia-vluchten zijn terechtgekomen doordat EUclaim is aangewezen op de informatie van Schiphol noch heeft zij betwist dat zij met EUclaim niet over mogelijke onjuistheden op de lijst heeft willen communiceren. Zij is in hoger beroep ook niet opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter onder nr. 4.4 dat Transavia het in haar macht heeft dat EUclaim van de juiste informatie uitgaat door zelf Schiphol van de juiste en meest actuele informatie te voorzien. Gelet op een en ander is het hof voorshands van oordeel dat het EUclaim niet valt aan te rekenen dat de bewuste 23 vluchten op de lijst van Transavia-vluchten zijn terechtgekomen. Onder voormelde omstandigheden kan EUclaim ter zake evenmin het doen van misleidende mededelingen worden verweten. Het enkele feit dat Transavia door de onterechte vermelding van deze vluchten op de lijst van Transavia-vluchten reputatieschade zou kunnen lijden omdat deze lijst door haar lengte een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar vluchten zou geven (zoals Transavia betoogt), maakt die vermelding nog niet onrechtmatig, temeer nu Transavia zelf Schiphol van de juiste gegevens kan voorzien. In elk geval kan deze vermelding het toewijzen van (een van) de gevraagde voorzieningen niet rechtvaardigen.
3.11 Omtrent de categorie 2-vluchten het volgende. Transavia is bij de berekening van de vertragingstijd uitgegaan van de vertraging in de vertrektijd, zo heeft zij bij pleidooi in hoger beroep toegelicht. Dit uitgangspunt is naar het voorlopig oordeel van het hof onjuist. Volgens het Sturgeon-arrest (rov. 69) hebben passagiers recht op de gestandaardiseerde vergoeding wanneer zij “door een vertraging van de vlucht drie of meer uren tijd verliezen, dat wil zeggen wanneer zij hun eindbestemming drie of meer uren na de door de luchtvaartmaatschappij oorspronkelijk geplande aankomsttijd bereiken.” Volgens het Sturgeon-arrest, waarvan het hof in dit kort geding uitgaat, is derhalve de vertraging ten opzichte van de geplande aankomsttijd bepalend. Productie 9 bij de appeldagvaarding geeft dus geen inzicht in de relevante vertragingstijd.
3.12 Transavia heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep alsnog een overzicht in het geding gebracht, met daarin tevens de aankomsttijden van de 34 vluchten die zij tot categorie 2 rekent (productie 13). Volgens Transavia zijn blijkens dit overzicht 27 van de 34 vluchten met minder dan drie uur vertraging aangekomen. Veronderstellen¬derwijs ervan uitgaande dat op de lijst van Transavia-vluchten inderdaad 27 vluchten voorkomen met een aankomstvertraging van minder dan drie uur, rijst de vraag of EUclaim daarvan een verwijt valt te maken. EUclaim heeft aangevoerd dat zij haar vluchtdata krijgt van Schiphol en diverse andere luchthavens en databases. Gesteld noch gebleken is dat Transavia de gegevens omtrent de aankomsttijden van haar vluchten zelf op enigerlei wijze publiceert of rechtstreeks aan EUclaim kenbaar maakt. Transavia werpt EUclaim ook niet tegen dat EUclaim geen gebruik maakt van door Transavia zelf openbaar gemaakte informatie. Nog bij pleidooi in hoger beroep heeft EUclaim aangevoerd dat Transavia als een van de weinige luchtvaartmaatschappijen zelf geen aankomsttijden publiceert, zodat EUclaim is aangewezen op de gegevens die worden gepubliceerd door de luchthavens en organisaties als SABRE en Galileo. Dat Transavia zelf geen aankomsttijden publiceert, heeft Transavia niet weersproken. Transavia heeft niet aangevoerd dat EUclaim de gegevens van luchthavens, SABRE, Galileo e.d. incorrect heeft overgenomen. Ook heeft zij niet aangevoerd dat dit onbetrouwbare bronnen zijn en dat EUclaim dit wist of behoorde te weten. Tegen deze achtergrond is het hof voorshands van oordeel dat het EUclaim niet valt aan te rekenen dat zij een aantal vluchten, gelet op de vertragingsduur, mogelijk ten onrechte op de lijst van Transavia-vluchten heeft geplaatst. Onder voormelde omstandigheden kan EUclaim ter zake evenmin het doen van misleidende mededelingen worden verweten. Tot slot geldt ook hier dat het enkele feit dat Transavia door de mogelijk onterechte vermelding van een aantal vluchten op de lijst van Transavia-vluchten reputatieschade zou kunnen lijden, die vermelding nog niet onrechtmatig maakt; in elk geval kan deze vermelding toewijzing van (een van) de verlangde voorzieningen niet rechtvaardigen.
3.13 Volgens Transavia vallen de categorie 3 en 4-vluchten weliswaar onder de Verordening, maar is bij die vluchten ofwel “evident” sprake van buitengewone omstandigheden (de categorie 3-vluchten) ofwel staat nog niet vast staat of zich buitengewone omstandigheden hebben voorgedaan (de categorie 4-vluchten). Ter adstructie van haar betoog dat op de lijst van Transavia-vluchten en in de database vluchten voorkomen die daar vanwege de aanwezigheid van buitengewone omstandigheden zonder meer niet thuishoren, heeft Transavia in hoger beroep een overzicht van 26 vluchten overgelegd (productie 17). Volgens Transavia komen 21 van die 26 vluchten nog voor op de lijst van Transavia-vluchten en/of in de databank, hoewel de Inspectie Verkeer en Waterstaat (thans: Inspectie Leefomgeving en Transport, hierna: de Inspectie) ter zake van die 21 vluchten op een “vordering” van EUclaim afwijzend heeft beslist. Volgens Transavia heeft de Inspectie voor deze 21 vluchten de aanwezigheid van buitengewone omstandigheden aangenomen. (Bij pleidooi heeft Transavia verklaard in haar akte van 12 maart 2012, p. 2, en in haar pleitnota onder nr. 76 abusievelijk te hebben vermeld dat “de rechter” ten aanzien van die vluchten afwijzend heeft beslist.)
3.14 Volgens het Sturgeon-arrest heeft de passagier bij een annulering of een aankomstvertraging van minimaal drie uur recht op compensatie, tenzij de luchtvaartmaatschappij kan aantonen dat deze vertraging het gevolg is van buitengewone omstandigheden die ondanks het treffen van alle redelijke maatregelen niet voorkomen konden worden, dat wil zeggen van omstandigheden waarop de luchtvaartmaatschappij geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen. Een technisch probleem aan een luchtvaartuig dat de annulering of de vertraging van een vlucht tot gevolg heeft, valt niet onder het begrip “buitengewone omstandigheden”, tenzij dit probleem voortvloeit uit gebeurtenissen die wegens de aard of oorsprong ervan niet inherent zijn aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij en deze hierop geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen, aldus het HvJ EU.
3.15 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat op de lijst van Transavia-vluchten een relevant aantal vluchten voorkomt, waarbij “evident” sprake is van buitengewone omstandigheden.
Daarbij acht het hof allereerst van belang dat in een geschil over de vraag of een luchtvaartmaatschappij de door een passagier op de voet van de Verordening gevorderde compensatie dient te betalen, uiteindelijk de burgerlijke rechter (en niet de betrokken luchtvaartmaatschappij of de Inspectie) bindend vaststelt of compensatie is verschuldigd. EUclaim erkent onder nr. 45 van haar pleitnota in hoger beroep dat de lijst van Transavia-vluchten nog vluchten bevat die de Inspectie heeft afgewezen. Zij voegt daaraan echter toe in die gevallen namens de passagier bezwaar te hebben aangetekend en daarna naar de rechter te zijn gestapt (welke zaken nu nog lopen) dan wel daarvoor nog naar de rechter te zullen stappen (zo begrijpt het hof haar betoog, mede gelet op nr. 49 van haar pleitnota en de toelichting bij pleidooi). H. Noorderhaven van EUclaim heeft bij pleidooi verklaard in de desbetreffende gevallen met de Inspectie principieel van mening te verschillen. Afwijzingen door de rechter en afwijzingen door de Inspectie waartegen EUclaim geen bezwaar aantekent, worden wél verwijderd, zo betoogt EUclaim.
Voorts is naar het oordeel van het hof vooralsnog voldoende aannemelijk geworden dat EUclaim, voor zover dat in haar macht ligt, op zorgvuldige wijze onderzoekt of zich ten aanzien van een specifieke vlucht buitengewone omstandigheden hebben voorgedaan. EUclaim voert aan dat zij inventariseert of sprake is van uitzonderlijke vertragings- en annuleringspercentages op de desbetreffende luchthavens van vertrek en bestemming, dat zij dagelijks van Europese luchthavens meer dan 1,5 miljoen gegevens over de uitgevoerde vluchten ontvangt, dat zij van ieder vliegtuig de zogenaamde ACARS, ADS-B gegevens ontvangt, dat zij is aangesloten op de systemen van de Federal Aviation Authority, dat zij ieder kwartier 15.000 weerberichten van de World Meteorological Organisation ontvangt en dat zij vele duizenden nieuwsberichten over stakingen, vertragingen, sneeuw, aswolken, bommeldingen e.d. verwerkt. Tevens voert zij aan haar lijsten aan te passen aan mutaties in de lijst van “Vluchten met buitengewone omstandigheden” die op de website van de Inspectie wordt gepubliceerd. De Inspectie geeft naar aanleiding van meldingen van luchtvaartmaatschappijen op deze lijst aan bij welke vluchten haars inziens buitengewone omstandigheden zijn aangetoond. Zoals door EUclaim is betoogd en door Transavia ter zitting in hoger beroep is erkend, meldt Transavia haar vluchten echter niet actief bij de Inspectie aan. Het enige waarop EUclaim niet controleert zijn technische mankementen, maar die vallen volgens het HvJ EU meestal niet onder de buitengewone omstandigheden, aldus EUclaim. Dat EUclaim voormelde werkwijze hanteert, heeft Transavia niet weersproken.
3.16 Daarmee resteert de vraag of de website van EUclaim misleidend is, gegeven het feit dat (nog) niet zonder meer vast staat dat zich bij vluchten op de lijst van Transavia-vluchten geen buitengewone omstandigheden hebben voorgedaan. Gelet op het navolgende is daarvan naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake.
3.17 EUclaim vermeldt nergens op haar website dat de vluchten op de lijst van Transavia-vluchten gegarandeerd recht op compensatie geven. De mededeling dat deze vluchten “volgens EUclaim voldoen aan de EG verordening 261/2004” is in dit opzicht niet misleidend. Blijkens de woorden “volgens EUclaim” gaat het om de visie van EUclaim zelf, terwijl de mededeling dat de bewuste vluchten aan de Verordening “voldoen” aldus is te verstaan dat zij beantwoorden aan het in de Verordening besloten liggende criterium dat zij zijn geannuleerd of minimaal drie uur zijn vertraagd. Daarmee vallen die vluchten onder het werkingsbereik van de Verordening en geven zij in beginsel -behoudens het geval dat door de luchtvaartmaatschappij wordt aangetoond dat van buitengewone omstandigheden sprake is- recht op compensatie. Om dezelfde reden is ook het gebruik van het woord “probleemvluchten” niet misleidend (welk woord op de aangepaste website overigens niet meer voorkomt).
3.18 De naast de lijst van Transavia-vluchten geplaatste tekst dat “(d)eze vluchten zijn gecontroleerd op overmachtsituaties” is op zichzelf geschikt om een verkeerd beeld op te roepen. De overige informatie op de website corrigeert dit beeld echter in voldoende mate. De navolgende teksten op de site maken de passagier die overweegt een claim in te dienen, voldoende duidelijk dat de door EUclaim toegepaste controle op overmacht geen 100% zekerheid geeft en dat compensatie niet zonder meer gegarandeerd is.
3.19 Op de pagina “Vraag en antwoord” (productie 11, appeldagvaarding) wordt op de vraag of bij een vlucht op de probleemlijst toch sprake van overmacht kan zijn, het volgende antwoord gegeven:
“Het is nog steeds mogelijk dat er sprake is van overmacht bij vluchten die op de lijst met probleemvluchten staan. Zo kan het zijn dat een vliegtuig moet uitwijken omdat er passagiers aan boord ziek worden en medische behandeling nodig hebben. Ook kan er onderweg een noodsituatie voordoen. Luchtvaartmaatschappijen kunnen dergelijke incidenten aan de Inspectie Verkeer en Waterstaat doorgeven die hiervan een lijst bijhoudt. EUclaim neemt uiteraart deze vluchten op in haar database als overmachtsituaties.”
De (aan te klikken) sectie “Vraag en antwoord” is op elke pagina van de website zichtbaar. Op de aangepaste website komt het een en ander nog duidelijker tot uitdrukking omdat op het woord “overmachtsituaties” een directe link naar de pagina “Vraag en antwoord” is aangebracht.
3.20 Voorts volgt uit de mededeling die op de website naast de lijst van Transavia-vluchten is geplaatst (zie onder nr. 3.3), dat deze lijst geen definitief karakter heeft. Aangegeven wordt immers dat op basis van informatie van de Inspectie (en volgens de aangepaste website: tevens op grond van rechterlijke uitspraken) vluchten van de lijst kunnen worden verwijderd.
3.21 Ook bij het doorlopen van het procedé om tot indiening van een claim te komen, wordt het de lezer voldoende duidelijk dat compensatie niet is gegarandeerd. Zo krijgt men bij “Stap 5 van 5: Ons advies” de volgende tekst in beeld (productie 6 bij de appeldagvaarding, p. 3):
“U hebt mogelijk recht op een vergoeding!
Uit analyse van de officiële aankomst- en vertrektijden van uw vluchtschema blijkt dat u mogelijk recht heeft op compensatie. De schadevergoeding kunt u op verschillende manieren claimen.” (onderstreping, hof)
Vervolgens volgen vier opties om een claim in te dienen. Uit het gebruik van het woord “mogelijk” valt af te leiden dat een recht op compensatie niet zeker is.
3.22 Alvorens een claim via EUclaim in te dienen, krijgt de bezoeker van de website voorts nog de volgende tekst te zien (productie 16 bij de pleitnota van EUclaim in eerste aanleg, p. 2):
“ (…)
Klik hieronder om uw claim via ons in te dienen!
Het claimproces is eenvoudig en overzichtelijk. U wordt continue op de hoogte gehouden van de voortgang. Als de luchtvaartmaatschappij niet uitkeert dan betaalt u NIETS. Doen ze dat wel, dan ontvangt u 73% van het compensatiebedrag per passagier minus administratie kosten van € 25,-. (…)
KLIK HIER OM VERDER TE GAAN >>”
Ook uit dit verdienmodel van no-cure-no-pay volgt dat compensatie niet is gegarandeerd. Dat EUclaim bij overname van een claim op basis van no-cure-no-pay werkt, blijkt ook uit de tekst op de webpagina “Over EUclaim” (productie 7, appeldagvaarding).
3.23 In het licht van het hiervoor overwogene komt onvoldoende betekenis toe aan de mededeling in het op de website geplaatste persbericht van 2 augustus 2011, luidende: “Op de door ons gepubliceerde lijsten kun je in één oogopslag zien of je recht hebt of niet.” (productie 3, appeldagvaarding). Hetzelfde geldt voor de mededelingen op de homepage van de website en op de webpagina “Over EUclaim” (productie 5, respectievelijk productie 7 bij de appeldagvaarding) die inhouden dat EUclaim over de historische vluchtgegevens beschikt en daardoor kan beoordelen of de passagier recht op compensatie heeft. De passagier die overweegt een claim in te dienen, wordt bij het doorlopen van de website in voldoende mate geattendeerd op het feit dat succes niet is gegarandeerd.
3.24 Het hof concludeert dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat EUclaim op haar website misleidende informatie verstrekt over de mogelijkheid om voor geannuleerde of vertraagde Transavia-vluchten een vergoeding te krijgen. Dat EUclaim zich op haar website als gezaghebbende instantie presenteert en aangeeft de informatie met uiterste zorgvuldigheid te hebben samengesteld, maakt dat niet anders. Dit oordeel betreft zowel de aangepaste website als de website waarover in eerste aanleg is geoordeeld.
3.25 Voor zover Transavia wil betogen dat EUclaim tevens misleidt door op haar website te verzwijgen dat diverse kantonrechters de claimprocedures tegen de luchtvaartmaatschappijen momenteel aanhouden in afwachting van uitspraken van hogerhand over de rechtsgeldigheid van het Sturgeon-arrest, wordt ook dit betoog gepasseerd. EUclaim kan niet worden verweten zich bij de aanbieding van haar diensten te baseren op de uitleg die het HvJ EU in het Sturgeon-arrest aan de Verordening heeft gegeven. Weliswaar is discussie ontstaan over de verenigbaarheid van dit arrest met het EU-recht en het Verdrag van Montreal en zijn in dit kader prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd, maar tot op heden is het Sturgeon-arrest leidend. Van de passagier noch van degene die hem bijstaat mag worden verwacht het indienen van een claim uit te stellen totdat omtrent dit juridisch dispuut uitsluitsel zal zijn verkregen.
3.26 Transavia heeft EUclaim nog verweten dat haar directeur in de Telegraaf en het Vara-programma “Kanniewaarzijn” afbrekende en laatdunkende mededelingen over Transavia zou hebben gedaan, dat EUclaim gefingeerde postings van Transavia-passagiers op haar website zou hebben geplaatst en dat zij passagiers via Twitter en per e-mail tot het indienen van claims zou aansporen. Transavia heeft bij pleidooi alsnog verklaard dat het verwijt van de gefingeerde postings buiten beschouwing kan blijven. Het hof laat ook de overige verwijten, wat daar verder van moge zijn, buiten bespreking. Het gaat hier om nieuwe kwesties die Transavia pas tijdens het houden van haar pleidooi naar voren heeft gebracht, zonder dat zij in de door haar ter gelegenheid van het pleidooi genomen akte “houdende overlegging producties tevens houdende wijziging van eis” melding heeft gemaakt van een uitbreiding van de grondslag van de eis in dit opzicht. EUclaim heeft deze uitbreiding van de grondslag van de eis ook niet ondubbelzinnig aanvaard. Onder deze omstandigheden wordt de bewuste uitbreiding van de grondslag van de eis als strijdig met de eisen van een goede procesorde, niet geaccepteerd.
Slotsom
3.27 Gelet op het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat geen van de door Transavia verlangde voorzieningen toewijsbaar is. De grieven II, III, IV en V zijn tevergeefs voorgedragen. Met grief I beoogt Transavia een beoordeling van haar vorderingen op de voet van artikel 6:194 en Pro 6:195 BW, althans de artikelen 6:193a-j BW. Deze grief behoeft geen bespreking omdat, ongeacht of aan artikel 6:162 dan Pro wel aan de artikelen 6:194 en 6:195 of de artikelen 6:193a-j BW wordt getoetst, vooralsnog geen aanleiding bestaat tot het geven van een van de gevorderde voorzieningen.
3.28 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
3.29 Transavia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 13 oktober 2011;
veroordeelt Transavia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EUclaim begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.M. Mostermans, K.J. Haarhuis en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 april 2012.