Uitspraak
Arrest d.d. 1 mei 2012
Zaaknummer 200.087.077/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, kantoorhoudende te Apeldoorn,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats], en
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. M.P.A. Oogjen, kantoorhoudende te Almere.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 13 december 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere verloop van de procedure
[geïntimeerden] hebben een memorie van antwoord genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
de feiten
1.1 De hierna volgende feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, in hoger beroep vast.
1.2 [appellante] exploiteert bedrijfsmatig kansspelautomaten. Partijen hebben op 18 februari 2005 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van kansspelautomaten in de door [geïntimeerden] gedreven horeca inrichting Café Restaurant Partycentrum 't Polderhuis te Bant. Op 20 maart 2006 is eenzelfde overeenkomst gesloten ten aanzien van de horeca inrichting Bar Twenty 7 te Bant. De plaatsing van de automaten vond plaats op 28 april 2005 respectievelijk 1 april 2006. Beide overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van vijf jaar.
1.3 In beide overeenkomsten is in art. 12 opgenomen Pro:
"De opbrengst van de kansspelautomaten is het verschil tussen de inkomsten en de uitbetalingen. Deze opbrengst wordt gedeeld door de exploitante en mede-exploitanten, waarbij beide partijen 50% zullen ontvangen."
1.4 Per 1 juli 2008 is de Wet op de kansspelbelasting gewijzigd (Kamerstukken 2007/08, nr. 30583). Ten gevolge van deze wetswijziging wordt voortaan geen omzetbelasting meer geheven over het aandeel van zowel [appellante] als van [geïntimeerden] Wel wordt voortaan bij [appellante] over de gehele opbrengst 29% kansspelbelasting geheven.
1.5 In juni 2008 heeft [appellante] [geïntimeerden] een brief gezonden met betrekking tot de naderende wetswijziging. Op 18 juli 2008 hebben [geïntimeerden] een e-mail gestuurd naar [appellante] naar aanleiding van een opname en afrekening van de speelautomaten waarbij 29% kansspelbelasting werd ingehouden door [appellante]. In deze e-mail hebben [geïntimeerden] uitgesproken zich niet gehouden te voelen de 29% kansspelbelasting te betalen.
1.6 Naar aanleiding van voormelde wetswijziging is een geschil ontstaan tussen partijen. Enerzijds meent [appellante] dat partijen tezamen de 29% kansspelbelasting dienen te dragen. Anderzijds zijn [geïntimeerden] van mening dat zij recht hebben op 50% van de opbrengst en dat [appellante] verantwoordelijk is voor de kansspelbelasting. Tot december 2008 zijn de standen van de kansspelautomaten door [appellante] opgenomen op de gebruikelijke manier, namelijk dat de opbrengst uit de automaten 50/50 tussen partijen werd verdeeld.
met betrekking tot de grief
2.1 [appellante] heeft één grief ontwikkeld, die er in essentie op neerkomt dat art. 12 van Pro de overeenkomsten met betrekking tot de verdeling van de winst van de kansspelautomaten aldus moet worden gelezen dat de verdeling van ieder 50% dient plaats te vinden ten aanzien van hetgeen na afdracht van kansspelbelasting overblijft. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat partijen zich in het geheel geen rekeningschap hebben gegeven van de mogelijkheid dat de systematiek van belastingheffing met betrekking tot de opbrengst uit kansspelautomaten zou kunnen wijzingen.
2.2 Partijen zijn het erover eens dat zij zijn overeengekomen de netto-opbrengst van de kansspelautomaten gelijkelijk tussen hen te verdelen. Als gevolg van de wetswijziging zijn partijen sinds 1 juli 2008 over de opbrengsten geen btw meer verschuldigd, maar wordt over de gehele opbrengst alleen bij [appellante] kansspelbelasting geheven. De wetswijziging heeft er tevens toe geleid dat partijen van mening zijn gaan verschillen over de uitleg van art. 12 in Pro de tussen hen geldende overeenkomsten. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het Haviltexcriterium). Het hof stelt voorop dat [geïntimeerden] de stelling van [appellante] dat de wetswijziging bij het aangaan van de overeenkomsten niet voorzienbaar was, slechts ongemotiveerd hebben betwist, zodat aan deze betwisting wordt voorbij gegaan.
2.3 [appellante] heeft met een berekening, waarvan de juistheid door [geïntimeerden] niet is betwist, aangetoond dat de 50/50 verdeling niet in stand blijft door de wetswijziging van 2008. [geïntimeerden] voeren ook geen feiten aan die de wijziging van de 50/50 verdeling ten nadele van [appellante] rechtvaardigen. De enkele stelling dat partijen bewust de fiscale aspecten buiten de overeenkomst hebben gehouden en dat ieder van de partijen 50% van de opbrengst ontvangt los van eventuele belastingafdracht, is daartoe onvoldoende. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat de wetswijziging tot een andere verdeling van de opbrengsten zou moeten leiden dan partijen aanvankelijk voor ogen stond.
slotsom
3.1 De grief slaagt. Het vonnis van 22 december 2010 zal worden vernietigd. Het hof
zal, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van [appellante] toewijzen. Voorts worden [geïntimeerden] veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.
3.2 Het geliquideerde salaris van de advocaat van [appellante] zal in eerste aanleg worden bepaald op 2 punten (tar.gr. II 1e aanleg = 452 per punt) en in hoger beroep (inclusief het incident) op 1,5 punt naar tariefgroep II.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het bestreden vonnis van 22 december 2010;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de bepalingen uit de overeenkomsten tussen partijen met betrekking tot de verdeling van de winst van een kansspelautomaat aldus moet worden gelezen dat de verdeling van ieder 50% plaatsvindt ten aanzien van hetgeen na afdracht van kansspelbelasting uit de automaat overblijft;
veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het geding in beide instanties en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, vast op € 344,69,-- aan verschotten en op € 904,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor het geding in eerste aanleg en op € 745,05 aan verschotten en € 1.341,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in appel, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 mei 2012 in het bijzijn van de griffier.