Uitspraak
Arrest d.d. 5 juni 2012
Zaaknummer 200.085.232/01
(zaaknummer rechtbank: 485698 CV EXPL 10-663)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. O.F. Blom, kantoorhoudende te Nieuwegein,
tegen
1. Coöperatieve Rabobank IJsseldelta U.A.,
gevestigd te Zwolle,
hierna te noemen: Rabobank,
2. Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudend te Utrecht,
hierna genoemd: Rabobank Nederland,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Rabobank c.s.,
advocaat: mr. F.W.G. Ambagtsheer, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 november 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 februari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Rabobank c.s. tegen de zitting het hof Leeuwarden van 12 april 2011, hetgeen het hof leest als hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn gevoegd, luidt:
"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(…) het vonnis (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de onderstaande vorderingen van [appellant] alsnog in hoger beroep toe te wijzen:
(i) voor recht te verklaren dat jegens [appellant] ongeoorloofd leeftijdsonderscheid is gemaakt op de in deze processtukken van [appellant] aangegeven gronden;
(ii) het "Hoofdpunten-document" van 19 december 2006 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) te vernietigen wegens strijd met de wet;
primair
(iii) geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot:
(a) nakoming van de met [appellant] overeengekomen Regeling Mobiliteitsbevordering Directeuren, in het bijzonder de daarin vervatte beëindigingsvergoeding, volgens de in de inleidende dagvaarding opgenomen berekeningen (productie 9.1 en 9.2) en zo nodig op te maken bij staat; alsmede tot
(b) nabetaling uit hoofde van de VUT-regeling als gespecificeerd in productie 9.3;
(c) een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid respectievelijk de datum van de inleidende dagvaarding tot de datum van algehele voldoening;
subsidiair:
(iv) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vervangende schadevergoeding, zonodig op te maken bij staat;
zowel primair, als subsidiair:
(v) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het rapport Voorwerk-II;
(vi) indien het Gerechtshof zulks nodig of gewenst acht in verband met de instructie van de zaak, vordert [appellant] te worden toegelaten tot het leveren van bewijs als hierboven sub 6 (Bewijsaanbod) van deze memorie van grieven aangeboden; en
(vii) geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de kosten van de onderhavige procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord, eveneens met producties, is door Rabobank c.s. verweer gevoerd en (deels voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, behoudens waar het betreft het niet-verwijzen van [appellant] in de kosten van de eerste aanleg, te bekrachtigen;
[appellant] te veroordelen tot betaling van de kosten in eerste aanleg en de kosten van dit hoger beroep;
een en ander uitvoerbaar bij voorraad;
In voorwaardelijke reconventie:
(…) [appellant] te veroordelen om aan de bank te voldoen het bedrag als hiervoor bedoeld onder alinea 51;
onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding;
uitvoerbaar bij voorraad."
Door [appellant] is in het (voorwaardelijk) incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"om de Rabobank niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel appel, althans de vordering van de Rabobank in het incidenteel appèl af te wijzen, onder veroordeling van de Rabobank tot betaling van de kosten in beide instanties;
één en ander uitvoerbaar bij voorraad;
IN VOORWAARDELIJKE RECONVENTIE:
om de Rabobank niet-ontvankelijk te verklaren in de voorwaardelijke reconventionele vordering, althans deze vordering van de Rabobank af te wijzen, onder veroordeling van de Rabobank tot betaling van de kosten in beide instanties;
één en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het dossier van Rabobank c.s. ontbreken onder meer alle producties bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg (waarvan de pagina's bovendien in onjuiste volgorde zijn ingebonden), pagina 14 tot en met 17 van de conclusie van repliek en de producties 18, 19, 20, 22, 23 en 24 bij die conclusie, alsmede de producties 5 en 6 bij memorie van antwoord in conventie. Het hof heeft daarvoor geput uit het -niet ingebonden- procesdossier van [appellant].
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
Rabobank c.s. hebben in het (voorwaardelijk) incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De kantonrechter heeft in het vonnis, waarvan beroep, een aantal feiten vastgesteld. Tegen enkele daarvan heeft [appellant] bezwaar gemaakt. Voorts heeft hij betoogd dat de vastgestelde feiten onvolledig zijn.
Er is evenwel geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
Het hof zal hierna de relevante feiten zelfstandig vaststellen, gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet gemotiveerd is betwist.
1.1 [appellant], geboren [in 1947], is op 11 mei 1990 in dienst getreden van de Raiffeisenbank Zwolle, later Rabobank Zwolle-Hattem, rechtsvoorgangers van Rabobank. Hij heeft tot 1 januari 2007 steeds de functie vervuld van algemeen directeur.
1.2 Het op de arbeidsovereenkomst met [appellant] toepasselijke "Handboek Arbeidsvoorwaarden en overige regelingen Algemeen Directeuren Aangesloten Banken" bepaalde in art. 8.1 voor algemeen directeuren, geboren vóór 1 januari 1948, onder meer:
Een algemeen directeur kan - voorzover hij niet arbeidsongeschikt is - verzoeken om in aanmerking te komen voor beëindiging van de actieve arbeidsovereen-komst, indien zijn arbeidsovereenkomst gedurende de daaraan voorafgaande periode van 10 jaar onafgebroken heeft bestaan. (…)
De VUT is mogelijk vanaf de 1e januari of de 1e juli volgend op het bereiken van de 60-jarige leeftijd. (…)
Het op een later tijdstip gebruikmaken van de VUT is mogelijk tot uiterlijk de
1e dag van de maand waarin de 62-jarige leeftijd wordt bereikt.
1.3 Omstreeks 1 januari 2006 zijn de arbeidsvoorwaarden voor directeuren van Rabobanken geharmoniseerd, en het hiervoor genoemde Handboek werd vervangen door het Handboek Personeelsbeleid DAB. Als lid van het Executive Kader (EK) zou [appellant] geen VUT-regeling meer hebben. Met [appellant] is een Harmonisatieovereenkomst gesloten, ondertekend op 17 februari 2006, waarvan artikel 5 luidt Pro:
Naar EK en geboren voor 1-1-1948:
In verband met de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden treden geen wijzigingen op in de pensioen- en VUT-regeling, met uitzondering van het van toepassing worden van het zogenaamde meerurenpensioen (pensioen over de uren boven de 36).
(…)
Met ingang van 1 januari 2006 wordt het nieuwe pensioenreglement PR 2006 van kracht. Dit reglement wordt vanaf dat moment ook van toepassing op de directeur. De VUT-regeling blijft alsdan ongewijzigd, met dien verstande dat bij eerdere dan wel latere ingang van de VUT (reguliere datum is de 1e januari of
1e juli na het bereiken van de 60-jarige leeftijd) de hoogte van de uitkering wordt herrekend, uitgaande van een uitkering van 75 % op de reguliere ingangsdatum.
1.4 Per 1 april 2007 is een fusie doorgevoerd, als resultaat waarvan Rabobank tot stand is gekomen. Voor directeuren is, in geval van boventalligheid als gevolg van organisatorische veranderingen, de Regeling Mobiliteitsbevordering Directeuren (hierna: RMD) vastgesteld. Hierin zijn onder andere de herplaatsingsinspan-ningen bij boventalligheid neergelegd en de gevolgen van niet-herplaatsbaarheid. In dat laatste geval voorziet de regeling ofwel in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een op de oude kantonrechtersformule gebaseerde vergoeding op basis van C=1, ofwel -voor directeuren geboren voor 1 januari 1949 die zulks verkiezen- in de mogelijkheid toe te treden tot de Tijdelijke Overbruggingsregeling VUT (hierna: TOV) waarbij het dienstverband tot de VUT in stand blijft, doch de directeur is vrijgesteld van werk en gedurende die tijd een loon op basis van 75% van het laatstgenoten jaarinkomen ontvangt.
1.5 In de aanloop naar deze fusie is medio 2006 aan [appellant] te kennen gegeven dat voor hem geen plaats was in de directie van de nieuwe bank. Alternatieven waren niet beschikbaar of zijn door [appellant] afgewezen.
1.6 Rabobank Zwolle-Hattem en [appellant] hebben vervolgens onderhandeld over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende financiële condities, waarbij [appellant] werd bijgestaan door een in het arbeidsrecht gespecialiseerde advocaat. Zodra [appellant] was gebleken dat niet hij de nieuwe directeur van de fusiebank zou worden, is hij zich gaan richten op een voor hem gunstige vertrekregeling op basis van de TOV. [appellant] wenste aanvankelijk een beëindigingsvergoeding en wilde daarnaast "zijn VUT-rechten" toevoegen aan zijn pensioen. Rabobank Zwolle-Hattem heeft zich, blijkens de e-mail d.d.
12 december 2006 van [medewerker Rabobank] van Directoraat Personeel, Afdeling Arbeidsvoorwaarden, op het standpunt gesteld dat het dienstverband van [appellant] moest aansluiten op de ingangsdatum van de VUT, wilden die VUT-rechten niet vervallen, hetgeen bij voortijdig verbreken van de arbeidsovereenkomst zou gebeuren.
1.7 In de notulen van de op 15 december 2006 gehouden bestuursvergadering van Rabobank Zwolle-Hattem is vermeld, dat het bestuur er geen enkel bezwaar tegen heeft dat [appellant] stappen onderneemt om zijn zienswijze op de RMD te laten toetsen. Aan de notulen is een 'PS' toegevoegd, inhoudende dat deze toezegging op 19 december 2006, bij het afrondende gesprek over de vertrekregeling van
[appellant], nogmaals aan [appellant] is bevestigd.
1.8 Partijen hebben op 19 december 2006 een document ondertekend, getiteld "Hoofdpunten van de tussen Rabobank Zwolle-Hattem en de heer [appellant] te sluiten beëindigingsovereenkomst." De inhoud komt neer op een voor [appellant] gunstiger regeling dan de TOV in het RMD en correspondeert met de latere gang van zaken zoals samengevat onder 1.10 hierna.
1.9 Vervolgens is wel een concepttekst voor een beëindigingsovereenkomst opgesteld waarin enkele punten zijn toegevoegd aan voornoemde hoofdpunten, maar partijen hebben geen nadere overeenkomst gesloten.
1.10 Van 1 januari 2007 tot 1 september 2009 is [appellant] in dienst gebleven waarbij hij was vrijgesteld van werkzaamheden en zijn leaseauto nog een jaar behield. Tot
1 januari 2009 werd zijn loon voor 100% doorbetaald. Van 1 januari 2009 tot einde dienstverband heeft [appellant] onbetaald verlof gehad en hij heeft ter financiering daarvan gebruik gemaakt van zijn levensloopregeling. Met ingang van 1 september 2009 heeft [appellant] VUT-uitkeringen ontvangen met een, na de verlenging van het dienstverband gestegen, (maximaal fiscaal toelaatbaar) uitkeringspercentage van 85%. Het surplus van zijn VUT-rechten kon [appellant] aan zijn pensioen toevoegen.
1.11 [appellant] heeft de Commissie Gelijke Behandeling gevraagd te oordelen over een aantal verwijten betreffende leeftijdsdiscriminatie. Rabobank heeft daarbij het onder 1.8 bedoelde document overgelegd en overigens geen verweer gevoerd.
De Commissie heeft op 8 april 2010 als oordeel uitgesproken dat Rabobank ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt door [appellant] af te wijzen voor de directeursfunctie, en de overige discriminatieklachten afgewezen.
Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
2. [appellant] heeft vernietiging van de onder 1.8 bedoelde "Hoofdpunten" gevorderd
wegens strijd met de wet, een verklaring voor recht dat jegens hem ongeoorloofd leeftijdsonderscheid is gemaakt, alsmede hoofdelijke veroordeling van Rabobank c.s. tot:
a. primair: nakoming van de RMD en de beëindigingsvergoeding te bepalen op
€ 522.803,-, zo nodig op te maken bij staat, nabetaling van € 66.150,- uit hoofde van de VUT-regeling en betaling van € 13.000,- voor niet-genoten vakantie-uren;
b. subsidiair: vervangende schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
een en ander met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3. Rabobank c.s. hebben betwist dat Rabobank Nederland een contractuele relatie met [appellant] heeft. Zij hebben de vordering ten aanzien van niet-genoten vakantiedagen bewust niet weersproken en voorwaardelijk, indien aan [appellant] een beëindigingsvergoeding toekomt, in reconventie veroordeling tot terugbetaling met rente gevorderd van hetgeen aan [appellant] is voldaan op grond van de onder 1.8 bedoelde overeenkomst, nader op te maken bij staat.
4. De kantonrechter heeft de vorderingen tegen Rabobank Nederland afgewezen, Rabobank veroordeeld tot betaling van het gevorderde voor niet-genoten vakantiedagen en de overige vorderingen in conventie afgewezen, onder compensatie van de proceskosten.
De omvang van het geschil in hoger beroep
5. [appellant] wenst, gelet op het gestelde onder randnummer 1.2 van zijn memorie van grieven, het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
Het hof stelt voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (HR 3 februari 2006, LJN: AU8278).
6. [appellant] heeft ongeclausuleerd vernietiging van het vonnis in eerste aanleg gevorderd, en vervolgens zijn petitum in eerste aanleg min of meer woordelijk herhaald, met uitzondering van de - door de kantonrechter toegewezen - vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. Indien het hof dus in principaal appel tot vernietiging komt van het vonnis, waarvan beroep, zal een titel voor deze vergoeding ontbreken.
Bespreking van de grieven in principaal appel
7. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte zijn vorderingen tegen Rabobank Nederland heeft afgewezen. Ten eerste is Rabobank Nederland ook zijn materiële werkgever. Zo behoeft Rabobank goedkeuring van Rabobank Nederland bij afwijking van bepaalde arbeidsvoorwaarden voor directeuren en een positief advies voorafgaande aan de benoeming van een statutair directeur. Ten tweede is de schade van [appellant] mede veroorzaakt door onjuist optreden van Rabobank Nederland jegens Rabobank, aldus [appellant].
8. Het hof deelt evenwel het oordeel van de kantonrechter op het punt van het werkgeverschap en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Ter toelichting voegt het hof daar nog aan toe dat de in de memorie van grieven gegeven voorbeelden van de rol van Rabobank Nederland waar het om de rechtspositie van directeuren van Rabobanken gaat, weliswaar duiden op de wens tot landelijk uniform beleid op dat punt bij de verschillende vestigingen, maar niet duiden op overdracht van zeggenschap over die directeuren aan Rabobank Nederland.
De tweede pijler onder de grief doet de grief evenmin slagen. De enkele, nieuwe, stelling dat zijn contractspartij door een ander verkeerd zou zijn geïnformeerd, brengt nog niet mee dat [appellant] daarom een vordering jegens die derde heeft. Daarvoor heeft [appellant] volstrekt onvoldoende gesteld.
Grief 1 faalt derhalve.
9. Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 4 te bespreken, met welke grief [appellant] opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de onder 1.8 genoemde overeenkomst een vaststellingsovereenkomst zou zijn, zoals Rabobank heeft bepleit.
Voor zover met deze kwalificatie bedoeld zou zijn dat [appellant] afstand zou hebben gedaan van zijn gepretendeerde recht op een beëindigingsvergoeding bovenop het bijplussen van zijn VUT-rechten aan zijn pensioen, slaagt deze grief. Met de mededeling in het post scriptum, genoemd onder 1.7, is door Rabobank immers bij ondertekening van de overeenkomst met hoofdpunten de mogelijkheid opengehouden dat [appellant] daarop zou mogen terugkomen na toetsing van zijn standpunt dat hij ingevolge de RMD -populair gezegd- van beide walletjes zou mogen eten. Het hof vat de overeenkomst op als een overeenkomst op hoofdlijnen waaraan Rabobank en [appellant] gebonden zouden zijn, indien de eventuele, door
[appellant] te entameren, toetsing niet in het voordeel van [appellant] zou uitpakken.
Rabobank heeft vervolgens geen nadere voorwaarden aan [appellant] gesteld omtrent de wijze waarop die toetsing diende plaats te vinden (alleen door de Goedkeuringscommissie of -ook- in rechte), of omtrent de uiterste datum waarop hij uitsluitsel diende te geven. Het hof ziet dan ook niet in waarop Rabobank haar mening baseert dat [appellant] zonder meer gebonden is aan de inhoud van de door hem ondertekende overeenkomst.
Of het slagen van deze grief [appellant] zal baten, zal blijken uit het volgende.
10. Grief 2 is deels gericht tegen de weergave van de door de kantonrechter onder 1.2 van zijn vonnis vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] in zoverre geen belang meer bij zijn grief.
11. Voorts richt de grief zich tegen overweging 4.3 van het beroepen vonnis. In die overweging gaat de kantonrechter in op de stelling van [appellant] dat hij geen gebruik kon maken van de onder 1.3 genoemde TOV omdat er niets te overbruggen viel: hij kon immers in 2008 al gebruik maken van de VUT.
Wat ook zij van de motivering waarmee de kantonrechter die stelling verwerpt, zoals blijkt uit de toelichting op de grief is het [appellant] niet om die in eerste aanleg ingenomen stelling en ook niet om de verwerping daarvan te doen. Hij wenste immers juist niet zo spoedig mogelijk met VUT te gaan, maar een zo royaal mogelijke afvloeiingsregeling waarmee hij zowel een uitkering ineens kreeg, als zijn VUT-rechten tegen de hoogst mogelijke prijs kon verzilveren (door actuariële oprenting bij een latere ingangsdatum van de VUT, of door toevoeging van die waarde aan zijn pensioen). De centrale stelling die [appellant] daarvoor in zijn toelichting op de grief inneemt is, dat Rabobank ten onrechte heeft beweerd dat zijn VUT-rechten zouden vervallen indien zijn VUT niet direct zou aansluiten op het dienstverband. Het hof zal dit onderdeel van de grief in die zin verstaan.
12. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet deugdelijk onderbouwd waarom, in het licht van hetgeen onder 1.2 en 1.3 is beschreven, voor hem niet meer de eisen zouden gelden dat de VUT diende aan te sluiten op een onafgebroken dienstverband van 10 jaar en dat hij uiterlijk per de 1e van de maand waarin hij 62 werd van de VUT gebruik moest gaan maken. [appellant] heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat die voorwaarden vervallen zijn verklaard, of dat Rabobank dan wel de vut-uitvoeringsinstelling akkoord is gegaan met een uitzondering voor hem (anders dan dat de VUT nòg twee maanden later is ingegaan dan per 1 juli 2009, de 1e van de maand waarin hij 62 werd).
Reeds hierom faalt de grief, voor zover daarmee aan Rabobank wordt verweten dat zij verkeerde informatie over de VUT heeft verstrekt.
13. Het hof voegt daar ten overvloede nog het volgende aan toe.
Dat volgens de toepasselijke regelingen de VUT diende aan te sluiten op het dienstverband met Rabobank spoort met het feit dat de VUT-regelingen waren bedoeld om, door vervroegd uittreden van ouderen, werkgelegenheid vrij te maken voor jongeren. Indien voor de werknemer een VUT-regeling gold, gaf die regeling een voorwaardelijk recht, namelijk alleen als de werknemer ten tijde van uitdiensttreding de VUT-gerechtigde leeftijd had bereikt (afhankelijk van de regeling, maar op zijn vroegst vanaf de 60ste verjaardag). Wie eerder vertrok, verspeelde daarmee het recht op VUT.
Met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing fiscale behandeling vut/prepensioen en invoering levensloop (de Wet VPL) per 1 januari 2005 is beoogd het langer doorwerken van ouderen tot hun 65ste te stimuleren. Voor werknemers voor wie een VUT-regeling gold en die geboren zijn voor 1 januari 1950, zoals [appellant], is door de wetgever een overgangsregeling getroffen (in art. 38c Wet op de loonbelasting 1964). De overgangsregeling komt hierop neer dat deze werknemers werden gestimuleerd om toch langer door te werken (dan per de eerstmogelijke datum waarop zij met VUT konden gaan), doordat de aldus uitgestelde VUT-uitkeringen ten laste van de werkgever actuarieel werden verhoogd (de zogenoemde 'spaar-VUT' waarbij het spaarelement ziet op het opsparen van VUT-rechten, en niet op het zelf sparen voor de VUT-uitkering).
Ook deze overgangsregeling gaat er dus van uit dat de voor 1950 geboren werknemer slechts recht heeft op (spaar-)VUT indien het dienstverband in stand blijft.
14. Laatste onderdeel van grief 2 wordt gevormd door de stellingen dat:
a. [appellant] gelegenheid had moeten krijgen het volledige saldo van zijn
levensloopregeling op te nemen, en
b. de informatieverstrekking over de VUT-regeling zeer onzorgvuldig is
geweest.
Het hof verwerpt beide stellingen. Voor zover [appellant] met zijn stelling onder a. bedoelt dat het saldo had kunnen leiden tot een latere ingangsdatum van zijn VUT, faalt die stelling omdat de uiterste ingangsdatum van de VUT een gegeven was (zie overweging 12). Mocht [appellant] hebben bedoeld dat dit saldo ten voordele van Rabobank had kunnen leiden tot een eerdere stopzetting van de doorbetaling van het loon zonder daarmee corresponderende arbeidsprestatie dan per 1 januari 2009, dan ziet het hof niet in welk verwijt Rabobank treft door meer te betalen dan nodig was. [appellant] heeft niet toegelicht welk nadeel hij hierdoor lijdt.
Het hof ziet voorts niet in waaruit blijkt dat het verwijt onder b. terecht is. Het kan zo zijn dat de verschafte informatie niet in het straatje van [appellant] paste, maar daarmee is die informatie nog niet onzorgvuldig, laat staan zeer onzorgvuldig.
Ook in deze opzichten faalt de grief.
15. Met grief 3 stelt [appellant] de vraag aan de orde of hij krachtens de RMD aanspraak kan maken op zowel de beëindigingsvergoeding als de verzilvering van zijn opgebouwde VUT-rechten. Uit hetgeen hiervoor (met name onder de overwegingen 12 en 13) is overwogen, volgt al dat zijn VUT-rechten zouden vervallen bij verbreking van het dienstverband voor de VUT-gerechtigde leeftijd. Gelet op de geldende regeling, zoals beschreven onder 1.2 en 1.3, zou [appellant] op zijn vroegst op 1 januari 2008 met VUT kunnen gaan.
[appellant] had dan ook eind 2006, ten tijde van zijn onderhandelingen met het bestuur van Rabobank, de keuze tussen hetzij de beëindigingsvergoeding, hetzij voortzetting van het dienstverband en gebruikmaking van de VUT, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld. Wat ook zij van de motivering waarmee de kantonrechter tot dat oordeel is gekomen, de grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
16. Grief 5 stelt aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank zich niet schuldig heeft gemaakt aan leeftijdsdiscriminatie. Dat was wel het geval, zowel door hem vanwege zijn leeftijd te passeren voor de functie van directeur van de nieuwe fusiebank, als door hem anders te behandelen dan andere directeuren die moesten afvloeien, indien deze geboren zijn op of na 1 januari 1948. Ook maakt de VUT-regeling zelf verboden onderscheid door uit te gaan van twee peildata voor de opbouw van rechten: per 1 juli en per 1 januari. [appellant], die [in 1947] is geboren en pas per 1 januari 2008 met VUT mocht, mist daarom 6 maanden actuariële verhoging vergeleken bij een collega die op
31 december 1947 zou zijn geboren, indien zij allebei op de volgens Rabobank laatst mogelijke datum met VUT zouden willen gaan. Dit leidt voor [appellant] tot een nadeel van € 66.150,- zoals berekend in productie 9.3 bij inleidende dagvaarding.
17. Rabobank heeft weliswaar bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat [appellant] ongeschikt werd gevonden voor de functie omdat hij in zijn kleinere bank al afkoerste op de "RKB-status", maar heeft vervolgens niet weersproken dat Rabobank Nederland [appellant] heeft ontraden zich voor de functie te kandideren omdat hij niet kon voldoen aan de zittingstermijn van 7 jaar en de voorkeur uitging naar een directeur in een andere leeftijdscategorie.
Omdat Rabobank niet duidelijk heeft gesteld, en te bewijzen heeft aangeboden, dat zij [appellant] indertijd te kennen heeft gegeven hem vanwege zijn prestaties te passeren, moet het hof ervan uitgaan dat alleen de kwestie van leeftijd en zittingsduur bepalend zijn geweest voor het passeren van [appellant].
Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat het gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel, te weten dat de directeur van een net gefuseerde bank in beginsel enige jaren daaraan leiding kan geven. Op de beoogde fusiedatum van 1 april 2007 zou [appellant] slechts 9 maanden verwijderd zijn van de reguliere VUT-datum (1 januari 2008) en
27 maanden van de uiterste datum (1 juli 2009) waarop hij nog van die rechten gebruik kon maken. Ook het hof acht het gerechtvaardigd dat de bank niet de leiding aan de fusiebank wilde toevertrouwen aan een directeur die naar verwachting nog zo kort zou blijven. De gewraakte handelwijze is passend en noodzakelijk geweest, zoals bedoeld in art. 7 lid 1 aanhef Pro en sub c Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.
Voor zover [appellant] in hoger beroep betoogt dat hij in de door hem voorgestane constructie (van het opsparen van zijn VUT-rechten door niet met VUT te gaan en de waarde van die rechten toe te voegen aan zijn pensioen) had kunnen doorwerken tot zijn 70ste, gaat dit uit van een onjuiste premisse ten aanzien van de mogelijkheid van die constructie, zoals hiervoor reeds is geoordeeld.
18. Dat hij wordt gediscrimineerd op grond van leeftijd ten opzichte van een overigens met hem vergelijkbare directeur van een Rabobank die op of na
1 januari 1948 geboren is, onderbouwt [appellant] door er op te wijzen dat deze jongeren ingevolge de RDM kunnen opteren voor de beëindigingsvergoeding en daar bovenop de mogelijkheid hebben hun, in plaats van opgebouwde VUT-rechten verkregen, overbruggingspensioen c.q. prepensioenaanspraken in te laten gaan op een door henzelf verkozen moment.
Het hof is van oordeel dat dit geen ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Zoals [appellant] zelf stelt, is VUT geen pensioen. [appellant] kan dan ook zijn VUT-regeling, die op geheel andere leest was geschoeid, niet vergelijken met pensioenregelingen voor diegenen voor wie, mede door gewijzigd overheidsbeleid, de VUT niet (meer) zou gelden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 13 is gesteld. De daar beschreven zeer gunstige overgangsmaatregel geldt niet voor eenieder die na 1 januari 1950 is geboren.
19. Het hof is van oordeel dat het hanteren van de twee peildata in de VUT-regeling geen verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Het gaat daarbij immers, zoals ook de Commissie Gelijke Behandeling heeft overwogen, niet om een verschil in leeftijd, maar om een verschil als gevolg van de geboortedag, ongeacht het geboortejaar.
Overigens wordt het door [appellant] gestelde nadeel, zo begrijpt het hof, niet zozeer veroorzaakt door de VUT-regeling zelf, als wel door de overgangsregeling in de Wet VPL in combinatie met de VUT-regeling. Die overgangsregeling behelst een voordeel voor [appellant] dat -in ieder geval ten tijde van de start van de door Rabobank te treffen reserveringen ten behoeve van VUT voor onder meer de indertijd 50-jarige [appellant]- niet door Rabobank voorzien kon worden. Dat dit voordeel voor [appellant] nog iets groter had kunnen zijn wanneer hij later in het jaar 1947 geboren zou zijn, maakt de VUT-regeling niet leeftijdsdiscriminatoir.
20. Grief 5 faalt daarmee in alle onderdelen.
21. Het voorgaande brengt mee dat ook grief 6 wordt verworpen. Met deze grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter zijn vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. Zoals uit het voorgaande blijkt, leiden de grieven van [appellant] niet tot
vernietiging van dat vonnis.
Bespreking van de grief in incidenteel appel
22. Rabobank heeft met haar grief in incidenteel appel betoogd dat de kantonrechter de kosten van de procedure in eerste aanleg ten onrechte heeft gecompenseerd.
Het hof acht die grief gegrond. [appellant] diende, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
Het hof zal de beslissing van de kantonrechter uitsluitend op dat punt vernietigen.
23. Aan de vordering in voorwaardelijke reconventie behoeft ook het hof niet toe te komen, nu het vonnis van de kantonrechter voor het overige zal worden bekrachtigd.
De slotsom
Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover het de kostenveroordeling betreft. [appellant] wordt alsnog veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg (salaris gemachtigde 2 punten à € 800,-).
Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, waarbij voor het incidenteel appel geen punten worden toegekend gelet op de eenvoud van de kwestie (geliquideerd salaris advocaat aldus 1 punt, tarief VII).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de beslissing tot compensatie van proceskosten betreft,
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, vastgesteld op
nihil aan verschotten en € 1.600,- voor salaris gemachtigde;
veroordeelt [appellant] tevens in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt die aan de zijde van Rabobank tot aan deze uitspraak vast op € 4.713,- aan verschotten en € 3.895,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en
R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juni 2012 in bijzijn van de griffier.