Uitspraak
Arrest d.d. 12 juni 2012
Zaaknummer 200.067.408/01
(zaaknummer rechtbank: 132129 / HA ZA 07-627)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Stacon Beheer B.V. ,
gevestigd te Zwolle, kantoorhoudende te Nieuwleusen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Stacon,
advocaat: mr. H.K. Beek, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G.F. van den Berg, kantoorhoudende te Uden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 4 oktober 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van de bewijsopdracht in genoemd tussenarrest zijn op 25 januari en 24 april 2012 getuigenverhoren gehouden. In overleg met de raadslieden van partijen heeft de in het arrest aangekondigde comparitie van partijen niet plaatsgevonden.
Vervolgens is de zaak in overleg met de raadslieden van partijen naar de rol verwezen voor arrest op het door [geïntimeerde] ter voorbereiding op de getuigenverhoren overgelegde procesdossier. Daaraan heeft het hof toegevoegd de processen-verbaal van de genoemde getuigenverhoren. Het hof merkt op dat in de kop daarvan per abuis is vermeld "Gerechtshof te Leeuwarden" en dat dit gelezen dient te worden als "Gerechtshof te Arnhem, Nevenzittingsplaats Leeuwarden".
De verdere beoordeling
Beoordeling van het bewijs
1. Het hof heeft in genoemd tussenarrest overwogen dat in appel niet ter discussie staat dat het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] in persoon of namens Zinkunie heeft gehandeld afhankelijk is van wat de betrokkenen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden en dat daarbij betekenis toekomt aan de aard van de desbetreffende overeenkomst en aan wat dienaangaande in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is. Het hof heeft ook vastgesteld dat in appel niet ter discussie staat dat bij de uitleg van wat partijen over en weer hebben verklaard als uitgangspunt heeft te gelden dat een ieder geacht wordt voor zichzelf te handelen, tenzij degene die handelt kenbaar maakt dat hij niet voor zichzelf maar voor een ander handelt. Het hof heeft vervolgens een aantal door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden besproken en overwogen dat op basis van die feiten en omstandigheden nog niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde], in afwijking van het uitgangspunt dat hij voor zichzelf heeft gehandeld, niet voor zichzelf maar voor Zinkunie of een van zijn andere vennootschappen heeft gehandeld. Het hof heeft [geïntimeerde] daarop opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat hij bij de onderhandelingen met Stacon niet voor zichzelf maar voor een van zijn vennootschappen heeft gehandeld.
2. [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht vijf getuigen doen horen, zichzelf als partijgetuige, [getuige 2], een machinehandelaar, [getuige 3], filiaalhouder van Zinkunie in Zwolle, [getuige 4], voorheen fiscaal jurist en partner bij Berk, het accountantskantoor van Zinkunie, en [getuige 5], voorheen accountant bij Berk.
Stacon heeft in contra-enquête vier getuigen doen horen, te weten haar bestuurder [getuige 6], notaris [getuige 7], haar accountant [getuige 8] en haar voormalige administrateur [getuige 9].
3. Bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] het door hem te leveren bewijs heeft geleverd, zal het hof niet alleen rekening houden met de door de getuigen afgelegde verklaringen, maar ook met de in het tussenarrest besproken feiten en omstandigheden. Het hof zal de vraag beantwoorden in het licht van het in dat tussenarrest geformuleerde, en hiervoor in rechtsoverweging 1 aangehaalde, uitgangspunt.
4. Na de getuigenverhoren staan naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden vast:
a. in de branche waarin partijen actief zijn worden een d.g.a. en diens
vennootschap(pen) in het spraakgebruik geregeld met elkaar vereenzelvigd.
"Zinkunie" wordt aangeduid met "[geïntimeerde]" of "[geïntimeerde]/
Zinkunie" en andersom. "Stacon" wordt ook wel aangeduid als "[getuige 6]".
Een en ander volgt uit de verklaringen van [getuige 6] en [getuige 2], maar ook
uit de verklaring van [geïntimeerde], welke verklaring beperkte
bewijskracht heeft (vgl. artikel 164 lid 2 Rv Pro). Getuige [getuige 2] heeft dat
kernachtig onder woorden gebracht:
"Ik merk nog op dat als ik het over [geïntimeerde] heb, ik altijd de rechtspersoon
Zinkunie bedoel. [geïntimeerde] is het gezicht van het bedrijf. Als je met en over
[geïntimeerde] praat, praat je met en over Zinkunie. Als het om de aanduiding van het
bedrijf Zinkunie gaat, gebruik ik altijd de naam [geïntimeerde]. Voor [getuige 6] en Stacon
geldt overigens hetzelfde. Ik heb het altijd over "[getuige 6]" wanneer ik het bedrijf Stacon
bedoel."
b. voorafgaand aan de onderhandelingen met [getuige 6] over overname van
Stacon heeft [geïntimeerde] met [getuige 6] gesproken over de koop van
een machine. De machine is door Stacon aan Zinkunie gefactureerd zonder
dat [geïntimeerde] dat had gevraagd.
[getuige 6] heeft op dit punt verklaard:
"Hij (hof: [geïntimeerde]) heeft zich aangekondigd als Zinkunie / [geïntimeerde]. Dat is
voor mij hetzelfde. De factuur is op naam gezet van Zinkunie. Dat is niet op verzoek van
[geïntimeerde] gebeurd. Ik vond het normaal dat de machine op naam van Zinkunie zou
worden gefactureerd."
Het hof leidt hieruit af dat [getuige 6] ervan is uitgegaan dat [geïntimeerde]
bij een zakelijke transactie tussen partijen handelde namens Zinkunie;
c. in de gesprekken tussen [geïntimeerde] en [getuige 6] is weinig aandacht
besteed aan de vraag wie, wanneer overeenstemming zou worden bereikt
over een (gehele of gedeeltelijke) bedrijfsovername, de koper zou zijn. Als
er al over is gesproken, is niet vast komen te staan wat [geïntimeerde]
daarover tegen [getuige 6] heeft gezegd.
[geïntimeerde] heeft weliswaar verklaard dat hij heeft gezegd dat hij het
pand in privé zou kopen maar het bedrijf uitdrukkelijk niet. Zijn verklaring
wordt op dit punt echter niet ondersteund door verklaringen van anderen en
uitdrukkelijk weersproken door de verklaring van [getuige 6]. Anderzijds
wordt ook de opvatting van [getuige 6] dat [geïntimeerde] gezegd heeft dat
Zinkunie Stacon niet zou overnemen niet gesteund door de verklaringen van
de andere getuigen. Bovendien houdt de verklaring van [getuige 6] slechts in
dat [geïntimeerde] hem heeft gezegd dat het niet zijn bedoeling was om
Stacom op te nemen in Zinkunie, omdat Zinkunie anders te groot zou
worden om als één pakket te verkopen. Uit die mededeling heeft [getuige 6],
volgens zijn verklaring, afgeleid dat Zinkunie Stacon niet zou overnemen.
Naar het oordeel van het hof betekent het feit dat [geïntimeerde] Stacon
niet wilde opnemen in Zinkunie echter nog niet, en zeker niet zonder meer,
dat Zinkunie, of een gelieerde vennootschap, Stacon niet zou overnemen.
Stacon zou ook als een zelfstandig, dat wil zeggen niet als een in de
bedrijfsvoering van Zinkunie geïntegreerd, bedrijf kunnen voortbestaan
wanneer de aandelen in Stacon wel door Zinkunie zouden worden
gehouden;
d. de passage in de akte van levering van het bedrijfspand aan
[geïntimeerde], dat tussen [geïntimeerde] en Stacon een mondelinge
overeenkomst is gesloten inhoudende algehele bedrijfsovername, is op eigen
initiatief door de notaris in de akte opgenomen vanwege het titelvereiste. De
passage berust dus niet op wat [geïntimeerde] en [getuige 6] dienaangaande
aan de notaris hebben verklaard.
De notaris heeft verklaard dat hij geen idee heeft of het de bedoeling van
partijen was dat [geïntimeerde] ook in privé een belang in Stacon zou
verwerven. Met hem is daarover niet gesproken. Volgens de notaris was ten
tijde van het passeren van de akte ook nog geen sprake van
overeenstemming over de totale bedrijfsovername, reden waarom gekozen
is voor de constructie om vooruitlopend op een bedrijfsovername het pand
onder een ontbindende voorwaarde te verkopen. In het licht van wat de
notaris heeft verklaard, is de tekst van de akte van levering dan ook geen
argument voor de juistheid van het standpunt van Stacon dat
[geïntimeerde] voor zichzelf heeft gehandeld;
e. de getuigen [getuige 4] en [getuige 5] hebben verklaard dat tijdens de bespreking
tussen [geïntimeerde], [getuige 6] en de wederzijdse accountants over de
mogelijke overname door [getuige 4] is aangegeven dat Zinkunie zou
overnemen. Hun verklaringen stemmen op dit punt overeen met de
verklaring van [geïntimeerde]:
“Tijdens het gesprek kwam aan de orde dat als het tot een overname zou komen, Zinkunie
zou overnemen. Het ging er steeds over of Zinkunie belang had bij de overname.”
Deze verklaringen worden niet weerlegd door de verklaring van [getuige 6].
[getuige 6] heeft aangegeven dat [getuige 4] gebruikmaakte van een bord en
dat hij op dit bord de naam Zinkunie schreef naast de namen Stacom Beheer
en Stacom Plaatbewerking. Ook getuige [getuige 8] heeft de verklaringen van
[getuige 4], [getuige 5] en [geïntimeerde] niet weersproken. Zij kan zich niet
herinneren wie in de besproken overnamevarianten de overnemende partij
was. [getuige 8] heeft wel verklaard dat het weliswaar mogelijk maar niet
gebruikelijk is dat een ondernemer in privé aandelen verwerft in een over te
nemen bedrijf. Voor getuige [getuige 9] geldt hetzelfde.
Het hof acht bewezen dat van de zijde van de adviseurs van
[geïntimeerde] tijdens genoemde bespreking is aangegeven dat Zinkunie,
en niet Van der heijden, partij zou zijn bij de (eventuele)
overnameovereenkomst;
f. [getuige 3] heeft verklaard dat hij tijdens de onderhandelingen tussen
[geïntimeerde] en [getuige 6] namens Zinkunie het pand en het bedrijf van
Stacon heeft bezichtigd en dat hij [getuige 6] ook heeft gezegd namens
Zinkunie te komen.
5. Op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in combinatie met de door het hof in het tussenarrest reeds als vaststaand aangenomen omstandigheden - te weten dat Zinkunie Stacon gedurende de onderhandelingen een geldlening heeft verstrekt, dat de adviseurs van Stacon er gedurende de onderhandelingen vanuit zijn gegaan dat Zinkunie de overnemende partij zou zijn, dat Stacon er in haar schadeberekening van uitgaat dat de verkopers van Zinkunie werkzaamheden voor haar zouden gaan verrichten en dat het niet voor de hand ligt dat bij transacties van deze omvang de bestuurder van meerdere vennootschappen in privé als koper optreedt - acht het hof bewezen dat
[geïntimeerde] bij de onderhandelingen met Stacon niet voor zichzelf maar voor één van zijn vennootschappen heeft gehandeld. In dit verband acht het hof van belang dat uit de verklaringen van [getuige 6] en [geïntimeerde] volgt dat zij een langdurig onderhandelingsproces hebben doorlopen dat een betrekkelijk informeel karakter had en dat beiden bekend zijn met een situatie waarin de dga van een vennootschap wordt geïdentificeerd met die vennootschap. Onder deze omstandigheden diende [getuige 6] er rekening mee te houden dat
[geïntimeerde], die voor hem de personificatie van Zinkunie was, niet voor zichzelf maar voor Zinkunie handelde en dat wanneer de onderhandelingen zouden worden geformaliseerd niet [geïntimeerde] in privé maar Zinkunie zijn contractspartner was.
6. De slotsom is dat indien Stacon een vordering heeft op grond van deze onderhandelingen zij deze vorderingen niet op [geïntimeerde] in privé heeft, maar op Zinkunie, nu [geïntimeerde] bij de onderhandelingen namens Zinkunie is opgetreden. Het hof wijst er in dit verband op dat Stacon haar vordering op
[geïntimeerde] niet ook heeft gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Om die reden kan in het midden blijven of [geïntimeerde] een (voor persoonlijke aansprakelijkheid noodzakelijk) “voldoende ernstig verwijt” kan worden gemaakt voor zijn optreden in het onderhandelingsproces.
Nader over de grieven
7. Nu Stacon, wat er verder ook zij van haar stellingen over de onderhandelingen, geen vordering op [geïntimeerde] heeft, falen haar grieven in het principaal appel. Deze grieven hebben alle betrekking op de omvang van haar vordering. Ook de vermeerderde vordering is niet toewijsbaar.
8. Grief I in het incidenteel appel, die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zich in persoon heeft gebonden, slaagt. Bij bespreking van de grieven II en III in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] met het slagen van grief I geen belang.
9. Grief IV in het incidenteel appel betreft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een gebruiksvergoeding door Stacon. Volgens [geïntimeerde] is Stacon ongerechtvaardigd verrijkt doordat zij het pand na de levering aan hem is blijven gebruiken zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Het hof volgt
[geïntimeerde] niet in dit betoog. Nu gesteld noch gebleken is dat
[geïntimeerde] de overeengekomen koopsom voor het pand heeft betaald, heeft hij het pand weliswaar “op zijn naam gekregen”, maar heeft hij daar geen (noemenswaardige) tegenprestatie voor geleverd. Het was ook de bedoeling van partijen dat Stacon het pand zou blijven gebruiken. Gesteld noch gebleken is dat partijen voor dat gebruik een tegenprestatie zijn overeengekomen. Van ongerechtvaardigde verrijking van Stacon door het gebruik van het pand (haar pand, waarvoor [geïntimeerde] nog niets heeft betaald) is onder deze omstandigheden geen sprake, terwijl een andere grondslag voor de gevorderde vergoeding ontbreekt. De grief faalt.
10. Grief V in het incidenteel appel betreft de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van (wettelijke) rente over het uitgeleende bedrag en de proceskostenveroordeling. Tussen partijen is niet meer in geschil dat Stacon gedurende de overeengekomen looptijd van de geldlening geen rente verschuldigd was. [geïntimeerde] heeft dat bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg ook erkend. Dat betekent anders dan Stacon betoogt niet dat zij ook na de overeengekomen looptijd niet gehouden is tot vergoeding van rente. Het enkele feit dat partijen niet de verschuldigdheid van rente zijn overeengekomen, betekent niet dat wanneer één van partijen toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening hij niet verplicht is de schade die de ander daardoor lijdt te vergoeden. Bij vertraging in de voldoening van een geldsom bestaat die vergoeding in de wettelijke rente (artikel 6:119 lid 1 BW Pro).
11. De overeenkomst van geldlening bepaalt dat Stacon het geleende bedrag uiterlijk op 1 december 2006 dient terug te betalen. Deze termijn is een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW Pro, zodat Stacon door het niet terugbetalen van het geleende bedrag op 1 december 2006 vanaf die datum toerekenbaar tekortschoot in haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening en ook in verzuim verkeerde. Zij is dan ook met ingang van 1 december 2006 de wettelijke rente over het door haar geleende bedrag aan Zinkunie verschuldigd.
12. Stacon heeft echter aangevoerd dat de vordering tot vergoeding van wettelijke rente niet is overgedragen door Zinkunie aan [geïntimeerde], zodat zij geen wettelijke rente verschuldigd is aan [geïntimeerde]. Aan Stacon kan worden toegegeven dat de vordering tot betaling van wettelijke rente niet in de akte van cessie wordt vermeld. Een vordering tot betaling van wettelijke rente is, anders dan een vordering tot betaling van bedongen rente, geen nevenrecht in de zin van artikel 6:142 BW Pro. Stacon is aan [geïntimeerde] dan ook pas de wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij jegens hem in verzuim is. Dat en waarom dat op een eerder tijdstip dan op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding het geval was, heeft [geïntimeerde] niet gesteld, zodat de wettelijke rente niet toewijsbaar is dan vanaf 13 april 2007. Het hof overweegt in dit verband dat de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 29 maart 2007 vanwege het ontbreken van een termijnstelling niet voldoet aan het bepaalde in artikel
6:82 lid 1 BW.
13. Het ter afwering van de vordering betreffende de wettelijke rente door Stacon gedane beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] faalt, gelet op wat het hof heeft overwogen over de vordering van Stacon op [geïntimeerde].
14. Grief V in het incidenteel appel slaagt dan ook gedeeltelijk voor wat betreft de wettelijke rente. Op de proceskostenveroordeling komt het hof hierna terug.
Conclusies
15. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover in conventie gewezen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog toewijzen tot een bedrag van
€ 125.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 april 2007. De rechtbank heeft de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten afgewezen. Ofschoon [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van deze vordering, heeft hij ook in appel buitengerechtelijke kosten gevorderd. Deze vordering is, nu de beslissing van de rechtbank op dit punt vaststaat, niet toewijsbaar. Daarnaast is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] deze vordering volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd.
16. Van de reconventionele vorderingen is alleen de door de rechtbank toegewezen vordering van Stacon om [geïntimeerde] te veroordelen mee te werken aan teruglevering van het bedrijfspand toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen deze (overigens terechte) veroordeling. De overige vorderingen van Stacon zijn niet toewijsbaar, nu deze zijn gebaseerd op de onjuiste grondslag dat [geïntimeerde] zichzelf heeft gebonden in de onderhandelingen met Stacon.
17. Bij deze stand van zaken is Stacon zowel in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) als in appel overwegend in het ongelijk gesteld. Het hof zal Stacon dan ook veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in appel. In zoverre slaagt grief V in het incidenteel appel. Bij de proceskostenveroordeling gaat het hof uit van 3,5 punten (inclusief de kosten van beslag) in conventie (tarief IV) en van 1,5punt in reconventie (tarief III). In appel gaat het hof uit van 3,5 punten
(tarief VII, gelet op de vermeerdering van eis door Stacon).
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft onderdeel 3.6 van het dictum in reconventie;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Stacon om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
€ 125.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2007 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
veroordeelt Stacon in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in appel en begroot deze kosten voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op:
- € 2.899,32 aan verschotten en op € 3.997,50 voor geliquideerd salaris van
de advocaat voor de procedure in eerste aanleg en
- € 2.028,-- aan verschotten en € 13.632,50 voor geliquideerd salaris van de
advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. R.A. Zuidema, voorzitter, H. de Hek en
M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 juni 2012 in bijzijn van de griffier.