Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.082.826
(zaaknummer rechtbank 674152)
arrest van de tweede kamer van 10 juli 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf X],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. P.A. Schippers,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zaltbommel,
gevestigd te Zaltbommel,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A.F. Willems.
Partijen worden hierna [bedrijf X] en de gemeente genoemd.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 maart 2010, 19 mei 2010 en 15 december 2010 die de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, (hierna: de kantonrechter) tussen [bedrijf X] als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie en de gemeente als gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie heeft gewezen; het vonnis van 19 mei 2010 is mede gewezen tussen de gemeente als eisende partij in het incident ex artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en [bedrijf X] als verwerende partij in het incident ex artikel 223 Rv Pro. Van de vonnissen van 19 mei 2010 en 15 december 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 februari 2011,
- de memorie van grieven, tevens inhoudende akte vermeerdering/wijziging van eis, met producties,
- de memorie van antwoord,
- de akte vermeerdering/wijziging van eis zijdens [bedrijf X],
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
2.2 Na afloop van de op 18 juni 2012 gehouden pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
3.2 [X] (hierna: [X]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf X].
3.3 [Y] (hierna: [Y]) is ambtenaar bij de gemeente.
3.4 Een brief d.d. 22 oktober 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie houdende incidentele vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro) van de gemeente aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…)
Wij berichten u met deze brief dat wij de intentie hebben om met u nader te bezien of tot een realisatie van de door u beoogde horecavoorziening in het historisch deel van het stadhuis gekomen kan worden. (…)
De komende periode willen wij benutten om samen met u een onderzoek uit te voeren naar de haalbaarheid van een en ander. (…) Vanuit uw bedrijf zal het moeten komen tot een concreet bedrijfsplan waaruit moet blijken dat het op basis van het nog op te stellen programma van eisen en op basis van een nog vast te stellen pachtvergoeding tot een technisch en financieel haalbare horecavoorziening in het stadhuis kan komen. (…)”
3.5 Een verslag van een overleg d.d. 14 november 2007 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) tussen [Y] en [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…)
Om het project te kunnen realiseren zal het moeten komen tot een concreet bouwplan. Een beperkt deel van de aanpassingen in het stadhuis is voorzien binnen de afsplitsing van het nieuwbouwdeel (…). Daarnaast zullen er voor het beoogde hergebruik aanvullende wijzigingen in het gebouw nodig zijn. Voor de koffiebranderij moet er b.v. een filter met afzuiging komen. Ook voor de huisvesting van Dijkland zijn verbouwingswerkzaamheden nodig. Dat geldt ook m.b.t. de herinrichting van de huidige ruimten op de begane grond waarin lunchroom, TRIP, winkel en koffiebranderij zijn voorzien. (…)
(…)
De heer [Y] stelt dat de gemeente, alvorens het tot een overeenkomst komt, een verklaring van de bank wenst dat de financiering van het project is verzekerd en dat er een goed bedrijfsplan aan die financiering ten grondslag ligt. De heer [X] geeft aan daar t.z.t. voor te kunnen zorgen. Daarvoor is wel nodig dat er een concrete intentieovereenkomst tussen gemeente en Café Plus ligt. (…) T.z.t. wordt bezien hoe daar verder mee om te gaan.
(…)”
3.6 Een e-mail d.d. 30 juli 2008 (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende antwoord in het incident) van [Y] aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Bijgaand (…) een concept (…) van de huur- en gebruiksovereenkomst voor het stadhuis. (…)
Ik stel mij qua procedure voor dat er een overeenkomst komt waarbij door [X] schriftelijk wordt aangegeven dat de inhoud daarvan voor hem akkoord is, maar waarbij ondertekening van de definitieve overeenkomst pas op een later moment volgt als duidelijk is dat de raad akkoord gaat met de plannen en het project tot uitvoering komt. Daarbij merk ik wellicht ten overvloede op dat de overeenkomst ook nog ter instemming naar het college van B&W moet. Dit kan pas nadat ik ook een akkoord van [X] heb.”
3.7 In december 2008 wordt een door de gemeente geconcipieerde huur- en gebruiksovereenkomst bedrijfsruimte “stadhuis” (hierna: de concept-huurovereenkomst) door [X] en, zijdens de gemeente, door [Y] geparafeerd.
3.8 Een brief d.d. 19 december 2008 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) van [X] aan de gemeente luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Ondergetekende verklaart namens Café Plus Nederland – [X] volledig in te stemmen met de inhoud van het door hem geparafeerde concept voor de huur- en ge-bruiksovereenkomst bedrijfsruimte “Stadhuis” met de datum van 18 december 2008 en ver-klaart al het daarin genoemde na te willen komen. De feitelijke overeenkomst zal door mij worden getekend nadat uw gemeenteraad eveneens met de inhoud van dit concept heeft inge-stemd.”
3.9 Een e-mail d.d. 6 januari 2009 (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende antwoord in het incident) van [Y] aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…)
Vervolgens kan ik je nog meedelen dat B&W vanochtend het advies m.b.t. onze overeen-komst hebben besproken.
Er is een akkoord op gegeven zodat het donderdagavond a.s. bij de carrousel behandeld kan worden maar tegelijk zijn er nog enkele punten waar we iets mee moeten. (…)
We zijn dus weer een klein stapje in de goede richting.
(…)”
3.10 Op 5 februari 2009 besluit de raad van de gemeente om een aanvullend krediet beschikbaar te stellen voor de aanpassingen aan het stadhuis.
3.11 Een e-mail d.d. 18 februari 2009 (productie 19 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie houdende incidentele vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro) van [Y] aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…) Wat wij (…) tevens graag willen weten is hoe het loopt met de afstemming met je bank voor de financiering van je plannen. (…) Vandaar de vraag mij vóór 10 maart a.s. hierover de stand van zaken te melden. Reden is dat je het niet verkrijgen van financiering hebt aangegeven als een grond voor ontbinding van de getekende concept-overeenkomst. Men wil daar eigenlijk wel duidelijkheid over alvorens we met de uitvoering van het werk gaan starten. Daarnaast moeten we ook op niet al te lange termijn komen tot een definitieve overeenkomst.(…)”
3.12 Een brief d.d. 4 maart 2009 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) van de gemeente aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Met uw brief van 19 december 2008 heeft u verklaart in te stemmen met de inhoud van het door u geparafeerde concept voor de huur- en gebruiksovereenkomst bedrijfsruimte ‘Stadhuis’ met de datum van 18 december 2008. (…)
Wij vernemen graag per omgaande van u in hoeverre er door u nog zaken voorafgaand aan het definitief maken van de overeenkomst geregeld moeten worden. Zijn die zaken er niet, dan zal de overeenkomst op korte termijn tot een definitieve worden omgezet. Zijn die zaken er wel, dan vernemen wij ook graag van u wanneer die afgerond zullen zijn, waarna het dan vervolgens tot een definitieve overeenkomst kan komen.
(…)
Voordat wij echter tot opdracht voor uitvoering van het werk willen overgaan, wensen wij graag van u te vernemen hoe de stand van zaken is met betrekking tot het voor uw deel van het project rond komen van de projectfinanciering. Immers, de aanpassing van het stadhuis zoals wij die thans voorstaan kan niet los worden gezien van het beoogde hergebruik. Voordat wij opdracht tot realisatie van het werk verlenen, ontvangen wij daarom graag van u een schriftelijke bevestiging van uw kredietverlener dat de financiering van het voor uw rekening komende deel van het project geen probleem vormt.
(…)
Het dient daarom aanbeveling over de door u nog gewenste aanvullende aanpassingen ook snel duidelijkheid te verkrijgen. Temeer daar wij, los van een eventuele vergunningverlening, ook als eigenaar van het gebouw nog dienen te besluiten over de door u gewenste aanpassingen.
Wij verzoeken u daarom op heel korte termijn een concreet voorstel aan ons voor te leggen waaruit de door u gewenste aanvullende aanpassingen aan het stadhuis blijken.
Aanvullende aanpassingen die overigens, als wij daaraan onze instemming geven (dit dan onder voorbehoud van het hierop verkrijgen van positieve adviezen van de monumentencommissie, van bouwtoezicht, van de brandweer etc.), wel geheel voor uw rekening zullen komen.
Wij zien graag vóór 20 maart 2009 een schriftelijke reactie op de hiervoor gestelde verzoeken van u retour.”
3.13 Een e-mail d.d. 18 maart 2009 (productie 20 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie houdende incidentele vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro) van [Y] aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Wij hebben een en ander onder de loep genomen en hebben helaas voor [X] moeten constateren dat we in de gegeven situatie geen medewerking kunnen en willen verlenen aan de wens om in de entreehal van het stadhuis een tussenvloer aan te leggen. (…)”
3.14 Een e-mail d.d. 18 maart 2009 (productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie houdende incidentele vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro) van [X] aan [Y] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Ik ben bang dat hiermee het hele project voor ons op losse schroeven komt te staan, aange-zien wij op deze manier niet in staat zullen zijn om onze exploitatie rond te krijgen. (…)”
3.15 Een e-mail d.d. 29 april 2009 (productie 22 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie houdende incidentele vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro) van [Y] aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Vanmorgen heb je een overleg gehad met wethouder Zondag.
Daarbij zijn bepaalde zaken in relatie tot je financieringsproblematiek besproken. (…) Voor ons is en blijft van belang dat we zekerheid moeten hebben over je financiering alvorens we verdere uitvoeringsopdrachten geven. (…)
Dan nog even een andere vraag. Eerder heb je aangegeven heel graag de regieruimte van Dijkland als gebruiksruimte beschikbaar te krijgen. Misschien is er een oplossing mogelijk als de regiekamer kan verhuizen (…). Graag verneem ik van je of dat een bespreekbare optie voor je is. (…)”
3.16 Een brief d.d. 3 juni 2009 (productie 23 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie houdende incidentele vordering tot een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro) van de gemeente aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Met onze in kopie bijgevoegde brief van 4 maart 2009 hebben wij u verzocht om ons over meerdere aspecten rondom de door u beoogde exploitatie van het stadhuis duidelijkheid te verschaffen. Dit om enerzijds tot een definitieve gebruiksovereenkomst te komen en anderzijds om duidelijkheid te krijgen over door u gewenste aanpassingen aan het bouwplan waarvoor bouwvergunning werd aangevraagd en inmiddels op 26 mei 2009 is verleend.
Wij hebben van u echter tot op heden geen schriftelijke reactie ontvangen die hier de nodige antwoorden op geeft. (…)
Indien wij vóór 11 juni 2009 geen schriftelijke bevestiging van uw kredietverlener m.b.t. het voor uw rekening komende deel van de projectfinanciering hebben ontvangen, zal het project met ingang van 15 juni 2009 worden uitgevoerd conform de u bekende scenario’s 1 t/m 7, waarvoor de gemeenteraad eerder krediet beschikbaar heeft gesteld. (…) Alleen tegen extra meerkosten (…) kunnen er dan nog wijzigingen in het ontwerp worden doorgevoerd (…) die, mits die aanpassingen onze instemming verkrijgen en vergund worden, in dat geval geheel voor uw rekening zullen komen. (…)”
3.17 Een brief d.d. 15 september 2009 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) van de gemeente aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Met onze brieven van 4 maart en 3 juni 2009 hebben wij u verzocht om ons over meerdere aspecten rondom de door u beoogde exploitatie van het stadhuis duidelijkheid te verschaffen. Dit om enerzijds tot een definitieve gebruiksovereenkomst te komen en anderzijds om duidelijkheid te krijgen over door u gewenste aanpassingen aan het bouwplan waarvoor bouwvergunning werd verleend op 26 mei 2009.
Tot op heden ontvingen wij van u nog steeds geen schriftelijke reactie die antwoorden geeft op de inhoud van beide brieven. Wel heeft er mondeling en per email communicatie met u plaatsgevonden, waaruit wij hebben moeten concluderen dat het u tot nu toe niet gelukt is om met een bank tot een concrete kredietverleningsovereenkomst te komen om de door u beoogde horeca-exploitatie van het stadhuis te kunnen bekostigen. Ook niet na het door ons op 3 juli j.l. aan u gedane financieringsvoorstel voor realisatie van enkele door u gewenste aanvullende voorzieningen, waarvan wij hebben aangeboden om die deels voor onze rekening te nemen.
(…)
Ter bevestiging van het gestelde in de email van de heer [Y] van onze gemeente, d.d. 9 september 2009, berichten wij u dat wij na 1 oktober 2009 met derden over een exploitatie van het stadhuis in overleg zullen gaan als er voor die datum van u nog steeds geen schriftelijke melding met een eveneens schriftelijke bevestiging van uw kredietverlener is ontvangen waaruit blijkt dat de projectfinanciering rond is en u daarbij aangeeft de horeca-exploitant voor het stadhuis te zullen zijn. Dit laatste op basis van de inhoud van de voorlopige overeenkomst welke in december 2008 door u is ondertekend. Tevens ontvangen wij daarbij graag de melding dat u voor het voor uw rekening komende werk opdracht tot uitvoering heeft verleend, zodat ook dat werk in januari/februari 2010 gereed zal zijn. (…)”
3.18 Naar aanleiding van deze brief vinden op 30 september 2009 en 8 oktober 2009 besprekingen plaats tussen de gemeente en [X].
3.19 Een e-mail d.d. 1 oktober 2009 van [X] aan de heer [adreZ], wethouder van de gemeente, (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“Zoals vanmiddag aangegeven hebben we vanuit onze huisbankier een akkoord gekregen voor de projectfinanciering t.b.v. de realisering van een horecazaak in het oude Stadhuis. (…) Dat geeft ons de tijd en mogelijkheid om het nog lopende traject met de ING verder af te ron-den. (…)
Waar wij ons op dit moment wel zorgen over maken is dat uit een onlangs op 18 september gevoerd gesprek met de (onder)aannemers zaken naar voren kwam dat er een behoorlijk aan-tal zaken voor grote onduidelijkheid blijven zorgen, waardoor wij niet, in ieder geval onvol-doende, kunnen beoordelen waar wij financieel aan toe zijn. (…) Dat en de onduidelijkheden uit het overleg laatst met de (onder)aannemers maakt het voor ons niet mogelijk om het totale plaatje financieel te kunnen overzien.
(…) Zoals u zult begrijpen is het voor ons belangrijk hierover absolute duidelijkheid te krij-gen al vorens wij definitief over te kunnen gaan tot ondertekening van de definitieve huur/gebruiksovereenkomst met de Gemeente Zaltbommel. Onderstaand een beperkt over-zicht van zaken die voor ons onduidelijk zijn dan wel open staan:
- Ons is verteld dat de technische ruimte in de kelder twee keer zo groot zou moeten zijn om alle luchtbehandeling kwijt te kunnen, met als gevolg dat de door ons extra gehuurde ruimte dusdanig verkleind zou worden, dat exploitatie van deze ruimte op losse schroe-ven zou komen te staan. Voor ons niet acceptabel.
- Kanaalwerk vanuit de technische ruimte zou gaan lopen door de b.g.g. van waar wij ons restaurantgedeelte hebben ingedeeld. Ook hierdoor zou de ruimte behoorlijk verkleind worden, met als gevolg dat wij niet de beoogde indeling en aantal zitplaatsen kunnen rea-liseren. Voor ons onacceptabel.
(…)
Bovenstaand overzicht geeft naar mijn mening een helder overzicht over hoe wij er in staan. Wij zijn van mening dat bovenstaande punten in goed overleg in snel tempo kunnen worden afgehandeld, zodat niets een definitieve ondertekening van de huur/gebruiksovereenkomst in de weg hoeft te staan. Belangrijk is dan wel dat op bovenstaande punten overeenstemming bereikt wordt en duidelijkheid wordt verschaft. (…)
Ik ga er vanuit, net als u, dat we in de week van 12 oktober zaken definitief kunnen afhande-len en over kunnen gaan tot definitieve ondertekening van de huur/gebruiksovereenkomst en inderdaad samen volgend jaar de opening kunnen doen na een traject van dan inmiddels bijna 3 jaar. (…)”
3.20 Een verslag van de bespreking van 8 oktober 2009 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…) Conclusie is dat er interpretatieverschillen zijn ontstaan doordat in het traject gewijzigde zaken onvoldoende zwart op wit, tesamen met hun financiële consequenties, naar alle partijen zijn gecommuniceerd. Debet hieraan is ook de veelheid aan vragen die aan het architectenbureau zijn voorgelegd, zonder dat men een adviesopdracht daartoe van de heer [X] ontving. (…)
De heer [Y] stelt met nadruk dat er uiterlijk maandag a.s. uitsluitsel moet liggen van de heer [X] omtrent zijn positie als wel/geen horeca-exploitant voor het stadhuis. Politiek ligt het inmiddels behoorlijk gevoelig en er komt pertinent geen verder uitstel meer om tot besluit te komen. (…)”
3.21 Een bijlage bij een e-mail d.d. 12 oktober 2009 (productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) van [X] aan de gemeente luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…)
Ondanks dat er op een aantal punten wat meer duidelijkheid is gekomen, blijven er van onze zijde toch nog behoorlijk wat vragen onbeantwoord en zijn wij van mening dat er ten onrechte kosten bij ons worden neergelegd, die toch echt voor de gemeente Zaltbommel moeten zijn.
(…)
Met betrekking tot de punten zoals genoemd in het financieringsvoorstel van 3 juli 2009 merken wij op dat wij tot het verrichten van meerwerk alleen dan opdracht kunnen geven wanneer wij zekerheid verkrijgen dat de renovatie zal plaatsvinden conform de tekeningen die ten grondslag liggen aan de huurovereenkomst en dat faciliteiten zoals hierboven en hieronder genoemd voor rekening en risico van de gemeente Zaltbommel komen.
Zoals u zult begrijpen is het voor ons nog steeds belangrijk hierover absolute duidelijkheid te hebben en dat is helaas nog steeds niet het geval.
Over onder meer, maar niet uitsluitend, de navolgende onderwerpen, zoals ook afgelopen donderdag besproken op het gemeentekantoor, bestaat thans nog geen duidelijkheid voor wiens rekening en risico deze komen. (…)
(…)
9) We weten tot op heden niet welke netto ruimte we huren in de kelder. In ieder geval is voor ons de overgebleven ruimte niet acceptabel en vragen wij ons af of we hier nog wel huur voor moeten gaan betalen. (…)
10) Er wordt nu een oplevertermijn aan ons aangegeven van eind maart 2010, daar hebben wij grote moeite mee en is eigenlijk niet acceptabel voor ons.
(…)”
3.22 Een e-mail d.d. 14 oktober 2009 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) van [Y] aan [X] luidt – voor zover thans relevant – als volgt:
“(…) Zoals verwacht hebben de B&W-leden geconcludeerd dat nog steeds geen invulling is gegeven aan de vragen zoals gesteld in de brief van 15 september 2009 (en in twee eerdere brieven van min of meer gelijke inhoud) en we nu dus met andere partijen in gesprek gaan. (…). Het spijt me van alle verloren energie, maar het is niet anders.”
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het hof stelt vast dat het hoger beroep zich alleen uitstrekt tot de vonnissen van 19 mei 2010 en 15 december 2010 voor zover in de hoofdzaak in conventie gewezen. Het verweer van de gemeente dat [bedrijf X] niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het vonnis van 19 mei 2010 omdat zij daartegen reeds eerder heeft geappelleerd, gaat niet op. De gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter een voorlopige voorziening zal treffen zoals bedoeld in artikel 223 Rv Pro. De kantonrechter heeft daarop bij vonnis van 19 mei 2010 beslist. Het hoger beroep van [bedrijf X] tegen dit vonnis kon, nu de kantonrechter geen uitdrukkelijk tussentijds beroep van zijn uitspraak had opengesteld, slechts gericht zijn tegen het provisionele deel van de uitspraak (Hoge Raad 6 februari 2009, NJ 2010, 139) en niet tegen de uitspraak voor zover die in de hoofdzaak is gedaan. Waar de kantonrechter in het eindvonnis van 15 december 2010 in de hoofdzaak verwijst naar en voortborduurt op hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 19 mei 2010, moeten deze beslissingen, ook gelet op de aanhef van het vonnis van 19 mei 2010 (“In de hoofdzaak en in het incident ex artikel 223 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.)”), geacht worden (mede) genomen te zijn in de hoofdzaak. Daartegen kon en mocht [bedrijf X] eerst hoger beroep instellen tegelijk met het beroep van het eindvonnis. In zoverre is [bedrijf X] dus ook ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 mei 2010.
4.2 Het gaat in deze zaak in essentie om het volgende. In 2004/2005 heeft de gemeente besloten om te komen tot een herbestemming van het historische gedeelte van het voormalige stadhuis aan de Markt 10 te Zaltbommel (hierna: het stadhuis) voor de uitoefening van de raadsfuncties, de trouwfuncties en de bordesfuncties alsmede voor de exploitatie van een horecagelegenheid. Tevens zouden in het stadhuis de lokale omroep Dijkland en het toeristeninformatiebureau Trip onder nader te bepalen voorwaarden gehuisvest blijven of worden. In verband met de beoogde herbestemming van het stadhuis moest een ingrijpende en kostbare renovatie plaatsvinden. Door de terbeschikkingstelling van een gedeelte van het stadhuis voor horeca-exploitatie zouden gelden moet worden gegenereerd voor dekking van de exploitatiekosten van het stadhuis. De gemeente en [X] hebben vanaf najaar 2007 overleg gevoerd over de invulling door [X] van de beoogde horecafunctie in het stadhuis. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen ter zake van de huur door [bedrijf X] van een gedeelte van het stadhuis van Zaltbommel ten behoeve van de exploitatie van een horecagelegenheid of dat partijen reeds in een dusdanig stadium van de onderhandelingen waren geraakt dat het de gemeente niet, zonder meer, vrij stond deze onderhandelingen af te breken. Daarbij gaat het hof er veronderstellenderwijze vanuit dat [X] handelde namens [bedrijf X] (i.o.).
4.3 De beoordeling of tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (Hoge Raad 2 februari 2001, NJ 2001, 179).
4.4 Uit hetgeen tussen partijen vast staat, volgt dat de herbestemming van het stadhuis en de daarmee samenhangende renovatie een complex project betrof waarbij diverse partijen betrokken waren en waarbij bovendien bestuurlijke en politieke afstemming diende plaats te vinden, mede met het oog op de financiering van het project en de toekomstige onderhoudslasten. Juist waar de herbestemming van het stadhuis in overleg met de beoogde gebruikers nog invulling diende te krijgen en het stadhuis nog geschikt moest worden gemaakt voor het gebruik ten behoeve van de nieuwe functies, kunnen, anders dan [bedrijf X] heeft betoogd, de onderhandelingen tussen de gemeente en [X] over een te sluiten huurovereenkomst niet los worden gezien van de andere bij de herbestemming van het stadhuis spelende factoren, zoals de renovatie van het stadhuis en de totale invulling van de diverse ruimten van het stadhuis.
4.5 Dat in december 2008 reeds een concept-huurovereenkomst voorlag die zowel door [X] als zijdens de gemeente werd geparafeerd is onder die omstandigheden onvoldoende om te kunnen concluderen dat tussen partijen reeds definitieve overeenstemming bestond over de huur door [bedrijf X] van een deel van het stadhuis. In dit verband is ook niet zonder betekenis dat partijen er vanaf hebben gezien om de concept-huurovereenkomst te ondertekenen; volstaan is met parafering door [X] en door de behandelend ambtenaar. Door [bedrijf X] is, tegenover de gemotiveerde stellingen van de gemeente terzake en daaraan mede ten grondslag liggende correspondentie tussen partijen, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de geparafeerde concept-huurovereenkomst en de daarin opgenomen voorgenomen huursom als basis moest dienen voor de verdere politieke besluitvorming. Ook de instemming met de concept-huurovereenkomst door het college van burgemeester en wethouders, zoals daarover wordt gesproken in de correspondentie tussen de gemeente en [X], moet in dat licht worden bezien. Uitgangspunt voor de gemeente was immers, zo staat tussen partijen vast, dat met de huurprijs de kosten van exploitatie aan de zijde van de gemeente (zoveel mogelijk) gedekt zouden zijn en de concept-huurovereenkomst was nodig om de gemeenteraad gelden ter beschikking te laten stellen ten behoeve van de herbestemming en renovatie van het stadhuis. De concept-overeenkomst was een basis waarop verdere politieke besluitvorming kon plaatsvinden en een tussenstap in de onderhandelingen tussen partijen, waarbij niet alleen over de algemene essentialia van de huurovereenkomst maar over de totale herbestemming en renovatie van het stadhuis duidelijkheid moest worden verkregen en in de overeenstemming tussen partijen moest worden betrokken. Ook uit het gespreksverslag van november 2007 volgt dat partijen voor ogen hadden, alvorens tot een overeenkomst te kunnen komen, eerst een concrete intentieovereenkomst te sluiten.
4.6 Dat de concept-huurovereenkomst uitgebreid en gedetailleerd was en de essentialia van een huurovereenkomst bevatte, zoals [bedrijf X] heeft aangevoerd, kan er onder de gegeven omstandigheden niet aan afdoen dat in dit geval nog geen sprake was van definitieve overeenstemming. Dat met de concept-huurovereenkomst en het besluit van de gemeenteraad van 5 februari 2009 nog geen definitieve overeenstemming was bereikt, volgt ook uit de omstandigheid dat na de parafering van de overeenkomst en de besluitvorming door de gemeenteraad partijen zijn blijven onderhandelen over welke ruimten aan [X] in gebruik zouden worden gegeven, welke vorm van horecaexploitatie zou mogen worden uitgeoefend, welke (renovatie)werkzaamheden zouden worden uitgevoerd en welke partij daarvan de kosten zou dragen. Tevens is de gemeente er bij [X] op blijven aandringen om een bedrijfsplan en een financiële onderbouwing voor de beoogde exploitatie te presenteren alvorens het project in uitvoering kon worden genomen. Uit de correspondentie tussen partijen zoals die nog tot in het najaar van 2009 is gevoerd, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat ook in de bedoeling van [X] nog geen sprake was van definitieve overeenstemming over de huur- en gebruiksovereenkomst. Onduidelijkheden over onder meer de omvang van het gehuurde, de uitvoering van bepaalde werkzaamheden, de toedeling van bepaalde kosten en het totale “financiële plaatje” stonden ook volgens [X] nog aan het sluiten van een definitieve overeenkomst in de weg. Gelet op de samenhang tussen de concept-huurovereenkomst en de verdeling van de ruimten en (kosten van) renovatie en inrichting van het stadhuis, kan de stelling van [bedrijf X] dat deze uitlatingen slechts de uitvoering betroffen en geen betrekking hadden op de overeenstemming tussen partijen, niet worden gevolgd.
4.7 Uit het voorgaande volgt dat de door [bedrijf X] gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat partijen (definitieve) overeenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst.
4.8 Ook voor de conclusie dat het de gemeente niet vrij stond om de onderhandelingen met [X] te beëindigen, bestaat onvoldoende grond. Daarbij stelt het hof voorop dat het ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij staat de onderhandelingen af te breken. Dat is slechts anders indien dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent tenslotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467). De stellingen van [bedrijf X] kunnen, met inachtneming van deze bij deze beoordeling aan te leggen strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf, niet tot de conclusie leiden dat het afbreken van de onderhandelingen op grond van een gerechtvaardigd vertrouwen van [X] in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar was. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.9 Partijen hebben gedurende enkele jaren met elkaar onderhandeld over exploitatie door [X] van een horecagelegenheid in het stadhuis in het kader van een algehele herbestemming van het stadhuis. Uit de correspondentie die tussen partijen gedurende dat onderhandelingstraject is gevoerd, volgt genoegzaam dat er verschillende stappen moesten worden gezet om tot definitieve overeenstemming te komen, waarbij de uiteindelijke besluitvorming en overeenstemming afhankelijk was van een complex aan factoren, waaronder diverse vergunningverleningen en politieke besluitvorming. Het hof onderkent dat door partijen reeds diverse stappen waren gezet om tot definitieve overeenstemming te geraken. Daarbij was duidelijk dat voor de (financiële dekking van de) herbestemming van het stadhuis de inkomsten uit de verhuur ten behoeve van een horecagelegenheid voor de gemeente van wezenlijk belang was voor het in uitvoering nemen van het project. Gelet op de beoogde herbestemming van het stadhuis en de daarvoor benodigde financiële middelen mocht de gemeente, mede gelet op de publieke functie die het stadhuis zou behouden of verkrijgen, in redelijkheid verlangen dat [X] een concreet bedrijfsplan met daarbij behorende financiële onderbouwing zou presenteren waaruit zou blijken dat hij in staat was om een technisch en financieel haalbare horecavoorziening in het stadhuis te realiseren en waaruit zou blijken van zijn financiële gegoedheid. Die wens heeft de gemeente reeds bij aanvang van de onderhandelingen geuit en die wens is zij in de loop van de onderhandelingen ook blijven herhalen. Ook de vraag zijdens de gemeente of [X] gebruik zou gaan maken van het in de concept-huurovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud dient in dat licht te worden bezien. Dat in de concept-huurovereenkomst geen daartoe strekkende voorwaarde ten behoeve van de gemeente is opgenomen, maakt niet dat de gemeente dit in het kader van de onderhandelingen met [X] en haar keuze om al dan niet tot definitieve overeenstemming met [X] te geraken niet van [X] mocht verlangen. De gemeente heeft er bij [X] bij herhaling op aan gedrongen om, in verband met de politieke besluitvorming, tijdig zekerheid te geven over de financiering van het project en daarvoor duidelijke termijnen gesteld. Dat dit voor de gemeente essentieel was, moet voor [X] dan ook duidelijk zijn geweest. Die zekerheid heeft [X] niet tijdig gegeven. Zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat [X] aan wethouder Zondag rond 30 september 2009 inzage heeft gegeven in het financieringsvoorstel van de Rabobank, geldt dat [X] zelf meedeelde nog in gesprek te zijn met een andere financier (ING bank) en dat [X] bij zijn e-mail en brief van 1 en 12 oktober 2009 heeft aangegeven, mede gelet op het totale financiële plaatje, geen definitieve overeenkomst te willen sluiten zolang nog onduidelijkheid bestond over de in die correspondentie genoemde punten. Gelet op het uitblijven van de door de gemeente binnen de door haar gestelde termijnen verlangde duidelijkheid over de financiering en over de vraag of [X] inderdaad de horeca-exploitant van het stadhuis zou zijn, mocht de gemeente de onderhandelingen beëindigen teneinde met andere gegadigden te proberen overeenstemming te bereiken. Dit afbreken is, mede gelet op het belang van de gemeente om tot uitvoering van het project tot herbestemming van het stadhuis te kunnen komen, niet onaanvaardbaar of onrechtmatig jegens [X]. Dat de gemeente ook na de door haar gestelde datum van 1 oktober 2009 met [X] nog enige dagen in gesprek is gebleven, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat het de gemeente niet vrijstond om de onderhandelingen met [X] alsnog af te breken. Blijkens het gespreksverslag van 8 oktober 2009 is [X] op die datum nog een uiterste termijn gegeven maar ook binnen die termijn, en gelet op zijn brief van 12 oktober 2009, heeft [X] de vereiste duidelijkheid niet gegeven.
4.10 Hieruit volgt dat de vorderingen van [bedrijf X] in eerste aanleg dienen te worden afgewezen. Niet is komen vast te staan dat partijen definitieve overeenstemming hebben bereikt. De gemeente mocht de onderhandelingen afbreken en van onrechtmatig handelen zijdens de gemeente is geen sprake.
4.11 De grieven behoeven voor het overige geen bespreking meer. Dat geldt ook voor de door [bedrijf X] in hoger beroep gedane wijziging van eis. Door [bedrijf X] zijn geen feiten te bewijzen aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. Voor bewijslevering bestaat dan ook geen aanleiding. De bestreden vonnissen voor zover in de hoofdzaak in conventie gewezen zullen worden bekrachtigd. [bedrijf X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, van 19 mei 2010 en 15 december 2010 voor zover in de hoofdzaak in conventie gewezen;
veroordeelt [bedrijf X] in de kosten van dit hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 649,-- aan griffierechten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat betreft voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, F.W.J. Meijer en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.