Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belastingrecht
nummer 11/00566
uitspraakdatum: 3 juli 2012
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X te Z (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2011, nummer AWB 09/1782,
in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland/P (hierna: de Inspecteur).
1. Ontstaan en loop van het geding, voor zover in hoger beroep nog van belang
1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 61.062 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 313.145. Gelijktijdig met de navorderingsaanslag is bij beschikking een boete opgelegd van € 95.855 en heffingsrente in rekening gebracht.
1.2 Op het bezwaar van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. De Inspecteur heeft de boete verminderd tot € 78.286, te weten 100 percent van de nagevorderde belasting over het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang.
1.3 Belanghebbende is tegen de hiervoor genoemde uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep, voor zover thans nog van belang, bij uitspraak van 21 juni 2011 gegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete, die uitspraak vernietigd en de boete verminderd tot € 29.357. Voor het overige heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van het door belanghebbende betaalde griffierecht.
1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, en de Inspecteur.
1.7 Met instemming van partijen zijn ter zitting de beroepschriften van belanghebbende, van A B.V. (hierna: de BV) en van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting "A BV en X" te Nijmegen (hierna: de fiscale eenheid) met de rolnummers 11/00557 tot en met 11/00566, gelijktijdig behandeld. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het Hof stelt, voor zover in hoger beroep nog van belang, de volgende feiten vast.
2.2 De BV exploiteert sinds 1997 een autosloperij annex autodemontagebedrijf in Z. De activiteiten bestaan uit de inkoop van auto’s met als doel nog te gebruiken onderdelen uit die auto's te verwijderen en te verkopen. De daarna nog overblijvende autowrakken worden verkocht aan de schroothandel.
2.3 Enig aandeelhouder en bestuurder van de BV is belanghebbende.
2.4 Op 10 november 2006 heeft de Inspecteur een bedrijfsbezoek afgelegd bij de BV. Van dit bedrijfsbezoek is met dagtekening 14 november 2006 een rapport opgemaakt. Tijdens het bedrijfsbezoek zijn de inkoopfacturen over de periode 1 januari 2001 tot en met 30 september 2006 onderzocht in verband met belastingheffing van derden. Dit onderzoek hield verband met een onderzoek genaamd “Klaproos” naar de handel in gestolen personenauto’s.
2.5 De Politie B heeft tezamen met de Belastingdienst/FIOD-ECD onder de naam “Windkracht” bij belanghebbende, de BV en de administrateur van belanghebbende en de BV onderzoek gedaan naar het opzettelijk onjuist doen van aangifte voor de omzetbelasting. Van de bevindingen tijdens het onderzoek is met dagtekening 13 juni 2008 een proces-verbaal opgemaakt (hierna: het p-v) dat op 23 juni 2008 door de Belastingdienst/FIOD-ECD voor fiscale doeleinden ter beschikking is gesteld aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft op 24 februari 2009 een kopie van het p-v aan de voormalige gemachtigde van belanghebbende (mr. C van D Advocaten te Z) toegezonden. Het p-v is door de Inspecteur overgelegd en behoort tot de gedingstukken.
2.6 Uit het p-v blijkt dat belanghebbende, de BV en de administrateur werden verdacht van het vanaf januari 2003 telkens opzettelijk onjuist doen van aangifte omzetbelasting ten name van de BV (tot en met augustus 2003) dan wel ten name van de fiscale eenheid (vanaf september 2003), waarbij (vermoedelijk) gebruik is gemaakt van valselijk opgemaakte inkoopfacturen, waardoor te weinig omzetbelasting is geheven. Vermoed wordt dat belanghebbende zich schuldig heeft gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de omzetbelasting.
2.7 Bij het strafrechtelijk onderzoek zijn de in de administratie van de BV opgenomen inkoopfacturen op hun echtheid beoordeeld. Gelet op de tenaamstellingen van de leverende ondernemingen, de lay-out en de omschrijving van de geleverde goederen is het vermoeden ontstaan dat het om valselijk opgemaakte facturen gaat, dat deze facturen afkomstig zijn van niet of niet meer bestaande ondernemingen en dat deze facturen geen betrekking hebben op daadwerkelijke leveringen. De op de facturen vermelde leveranciers hebben de vermelde omzetbelasting niet voldaan. Zij ontkennen de leveranties te hebben verricht. Tevens bevat het p-v delen van verklaringen van E, afgelegd tijdens het strafrechtelijk onderzoek, dat hij op verzoek van belanghebbende deze nota’s heeft opgemaakt. Het gaat daarbij, voor wat betreft de jaren 2003 tot en met 2005, in totaal om de volgende bedragen (exclusief omzetbelasting):
2003: € 175.500 (circa 67 percent van alle geboekte inkopen ten bedrage van € 262.580)
2004: € 196.000 (circa 95 percent van alle geboekte inkopen ten bedrage van € 206.920)
2005: € 274.050 (circa 98 percent van alle geboekte inkopen ten bedrage van € 280.377)
2.8 De BV is bij vonnis van 20 oktober 2011 van de Rechtbank, sector strafrecht, veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 40.000. De Rechtbank achtte wettig en overtuigend bewezen dat zij, kort gezegd, tezamen met één natuurlijk persoon opzettelijk onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan in de periode van 30 maart 2005 tot en met 25 juli 2007 (dit is het tenlastegelegde feit 3, gedeeltelijk) omdat zij met behulp van valse facturen de Belastingdienst voorspiegelde dat bedragen waren betaald voor auto-onderdelen die in werkelijkheid niet waren betaald. De Rechtbank achtte tevens overtuigend en wettig bewezen dat de BV tezamen en in vereniging met één natuurlijk persoon van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt omdat zij van gestolen auto's en onderdelen van gestolen auto's de aard, de herkomst en de rechthebbenden heeft verborgen en/of verhuld door die voorwerpen voorhanden te hebben en de legale herkomst daarvan te suggereren door valse inkoopfacturen, terwijl zij wist dat deze voorwerpen afkomstig waren van misdrijf (feit 4).
2.9 Met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 2 en 3 gedeeltelijk, te weten het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting voor tijdvakken in de periode januari 2003 tot en met december 2004, heeft de Rechtbank geoordeeld dat het recht op strafvervolging is komen te vervallen door de zogenoemde una via-regeling omdat de Inspecteur over die periode reeds een naheffingsaanslag omzetbelasting had opgelegd en bij beschikking een vergrijpboete had vastgesteld toen de strafvervolging door de officier van justitie werd ingesteld (artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; hierna: de AWR).
2.10 Op dezelfde grond als genoemd in 2.9 is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van belanghebbende voor de daar genoemde feiten. Belanghebbende is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk wegens, kort gezegd, opzetheling en gewoonteheling met betrekking tot gestolen auto's of onderdelen daarvan, het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk onjuist doen van een bij de belastingwet voorziene aangifte, meermalen gepleegd en het medeplegen van gewoontewitwassen.
2.11 Tegen de hiervoor genoemde vonnissen van de Rechtbank hebben belanghebbende en de BV op 24 oktober 2011 hoger beroep ingesteld.
2.12 Door de Inspecteur is een zogenoemd derdenonderzoek ingesteld bij schroothandelaar F B.V. te Z (hierna ook: F). F heeft in de jaren 2003 tot en met 2005 autowrakken afgenomen van de BV. Op 26 augustus 2008 en 12 oktober 2008 heeft F aan de Inspecteur desgevraagd lijsten verstrekt waarop de leveringen zijn vermeld van autowrakken door de BV aan F in de jaren 2003, 2004 en 2005. Volgens deze lijsten heeft de BV in de genoemde jaren respectievelijk 112.820 kilo, 162.240 kilo en 184.160 kilo aan autowrakken geleverd aan F.
2.13 Bij brief van 4 december 2008 aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende heeft de Inspecteur zijn voornemen kenbaar gemaakt om aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de IB/PVV over het jaar 2003 op te leggen in verband met de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek. In die brief is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(…)
Omzetcorrectie
(…)
Bruto opbrengst € 756.624
Inkoop € 94.000
Totale opbrengst € 662.624
Aangegeven in de aangifte VPB 2003 € 349.479
Correctie € 313.145
De winst is niet verantwoord in de jaarrekening van A BV. De heer X is enig directeur-grootaandeelhouder van A BV. Ik stel mij daarom op het standpunt dat het bedrag van € 313.145 in de vorm van een uitdeling ten goede is gekomen aan de heer X. Ik zal daarom de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang in Box 2 corrigeren met een bedrag van € 313.145.
U heeft in uw hoedanigheid als enig aandeelhouder van A BV deze winst aan u in privé laten toekomen. U heeft in uw hoedanigheid als enig aandeelhouder A BV uzelf daarmee bevoordeeld. In uw hoedanigheid als enig aandeelhouder A BV wist u en de Autosloperij beiden dat er een verrijking aan u als enig aandeelhouder is gegeven waardoor bij A BV een verarming heeft plaatsgevonden.
Vaststelling belastbaar bedrag
Aangegeven inkomen uit aanmerkelijk belang € 0
Correcties: uitdeling AB € 313.145
Vastgesteld inkomen uit aanmerkelijk belang € 313.145
Boete
Ik heb besloten om, naast de navorderingsaanslag, over de correctie een vergrijpboete op te leggen op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Aangezien er naar mijn mening sprake is van opzet is de boete op grond van artikel 25 van Pro het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 50%.
Echter aangezien ik van mening ben dat er hier sprake is van omvangrijke en verhoudingsgewijs omvangrijk ontgaan van de verschuldigde belasting, en er sprake is van fraude namelijk het opzettelijk niet aangeven van de uitdeling en valse facturen ben ik voornemens een strafverzwaring op te leggen tot een boete van 100%.
De hoogte van de boete is gebaseerd op het bedrag van de navorderingsaanslag. Als er bij het bepalen van de hoogte van de aanslag rekening is gehouden met verliezen, is de hoogte van de boete gebaseerd op het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest als met deze verliezen geen rekening zou zijn gehouden. De boete wordt alleen opgelegd over het bedrag dat niet zou zijn geheven als gevolg van opzet van belastingplichtige.
Ik heb besloten deze vergrijpboete op te leggen op grond van de volgende feiten en omstandigheden. U heeft de winst c.q. uitdeling van A BV willens en wetens niet aangegeven in uw aangifte inkomstenbelasting. U heeft daarbij willens en weten uzelf verrijkt en A BV verarmd.
(…)”
2.14 Op grond van het in 2.13 vermelde heeft de Inspecteur met dagtekening 2 januari 2009 de in 1.1 genoemde navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd.
2.15 Naar aanleiding van de bevindingen bij het derdenonderzoek bij F heeft de Inspecteur bij brief van 4 december 2008 aan de toenmalige gemachtigde van de BV het voornemen kenbaar gemaakt over het jaar 2003 een (tweede) navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting op te leggen. In die brief is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(…)
Strafrechtelijk onderzoek
Er heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden bij A B.V. Tijdens dit onderzoek is geconstateerd dat een groot deel van de inkoopfacturen vals is. Gebleken is dat onder de inkoopfacturen van onderdelen ter grootte van € 175.500 sprake is van valse inkoopfacturen.
Inmiddels is mij tevens gebleken dat een deel van de omzet niet als winst is verantwoord. Dit leid ik af uit de volgende berekening.
Mij is meegedeeld dat een wrak van een dergelijke auto (Mercedes) gemiddeld 600 kilo weegt en dat de verkoopopbrengst van de onderdelen per auto gemiddeld € 4.000 bedraagt. De schrootprijs heb ik gesteld op de werkelijk waarde.
Berekening omzet
Uit mij ter beschikking staande informatie blijkt dat A B.V. in het jaar 2003 112.820 kilo aan autowrakken aan een afnemer heeft verkocht.
Aangeboden autowrakken in kg 112.820
Aangeboden aantal autowrakken (112.820 / 600) 188
Opbrengst verhandelde onderdelen (188 * € 4.000) € 752.000
Opbrengst restafval (autowrakken) 4.624
Totale opbrengst € 756.624
Verantwoorde omzet in de vennootschap - 349.473
Niet verantwoorde omzet = dividend € 407.151
(…)
Omzetcorrectie
Vanwege het verschil tussen de in de aangifte verantwoorde- en door mij berekende omzet zal ik de winst moeten corrigeren.
De belastbare winst zal ik ten opzichte van winst volgens de voordien opgelegde (navorderings)aanslag verhogen met € 407.151.
Vaststelling belastbaar bedrag
Aangegeven belastbare winst € 124.280
Correctie:
Hogere omzet volgens berekening € 407.151
Vastgesteld belastbare winst/belastbaar bedrag € 531.431
Boete
(…)
Ik ben van plan deze boete op te leggen op grond van de volgende feiten en omstandigheden. Bij een onderzoek zijn valse inkoopfacturen aangetroffen. Deze facturen zijn als inkoopkosten geboekt en als zodanig ten laste van het resultaat van de vennootschap gebracht.
Daarnaast is gebleken dat in het betreffende jaar voor een aanmerkelijk bedrag te weinig omzet is verantwoord.
Ik ben van mening dat er sprake is van opzet omdat het gaat om het, naast het in administratie opnemen van valse inkoopfacturen, niet verantwoorden van een aanmerkelijk deel van de omzet met als doel o.a. het betalen van minder vennootschapsbelasting.
(…)”
2.16 Op grond van het in 2.15 vermelde heeft de Inspecteur met dagtekening 31 december 2008 een navorderingsaanslag aan de BV opgelegd onder nummer 8059.97.118.V.38.0112, berekend naar een belastbaar bedrag van € 531.431.
2.17 De Rechtbank heeft geoordeeld, samengevat en zakelijk weergegeven, dat de gebreken in de administratie van de BV en de omzetverantwoording zodanig zijn dat zowel sprake is van een onjuiste aangifte als van een schending van de administratie- en bewaarplicht zoals bedoeld in artikel 52 van Pro de AWR. De Rechtbank heeft deze schending van een dermate groot gewicht geacht dat deze de omkering van de bewijslast rechtvaardigt. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de BV, met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet overtuigend aangetoond dat en in hoeverre de navorderingsaanslag over het jaar 2003 te hoog is vastgesteld. De Rechtbank heeft voorts overwogen dat deze omkering van de bewijslast de Inspecteur niet ontslaat van zijn verplichting de door hem berekende correcties niet naar willekeur vast te stellen. De Rechtbank heeft het in dat kader onredelijk geoordeeld dat de Inspecteur bij zijn berekening is uitgegaan van het als minimum aan te merken gewicht van 600 kg per wrak. Voor de berekening van de omzetcorrectie heeft de Rechtbank het redelijk geacht om uit te gaan van een gemiddeld gewicht per wrak van 700 kg. Met inachtneming daarvan en hetgeen overigens in de stukken is gesteld, waaronder een opbrengst van € 4.000 wegens de verkoop van onderdelen per auto en een inkoopwaarde van € 500 per auto, heeft de Rechtbank het belastbare bedrag van de BV voor het jaar 2003 nader berekend op € 342.931, uitgaande van een berekende omzetcorrectie van € 299.151 en een correctie op de inkoopkosten van € 95.000.
2.18 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de vermindering van de in 2.16 genoemde navorderingsaanslag tot een navorderingsaanslag naar een belastbaar bedrag van € 342.931 geen gevolgen heeft voor de onderhavige, aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 Partijen houdt verdeeld of de onderhavige navorderingsaanslag terecht is opgelegd. In hoger beroep spitst het geschil zich nog toe op de beantwoording van de volgende vragen:
a. op wie rust de bewijslast en speelt het vertrouwensbeginsel bij de beantwoording van die vraag een rol?
b. liggen aan de berekeningen van de theoretische omzet deugdelijke uitgangspunten ten grondslag?
c. indien van een bevoordeling sprake is geweest, waren belanghebbende en de BV zich daarvan dan bewust?
d. is de boete terecht opgelegd?
3.2 Belanghebbende stelt, samengevat in de conclusie van zijn hogerberoepschrift, dat de gestelde uitdeling is afgeleid van een theoretische omzetberekening waarbij fouten zijn gemaakt. Daardoor komt de correctie onevenredig hoog uit. De boete kan niet in stand blijven omdat sprake is van een samenloop tussen een bestuursrechtelijke en een strafrechtelijke samenloop.
3.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de administratie van de BV niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat de door hem berekende correcties op de winst juist zijn. De op grond daarvan aangenomen winstuitdelingen zijn juist berekend. De boete is naar zijn mening terecht opgelegd.
3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
3.5 Belanghebbende concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot gegrondverklaring van zijn beroep en primair tot vernietiging van de in geschil zijnde navorderingsaanslag en beschikkingen, en subsidiair tot vermindering daarvan.
3.6 De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
de omvang van het geschil in hoger beroep
4.1 Belanghebbende heeft in hoger beroep het geschil nadrukkelijk beperkt tot de hoogte van de opgelegde navorderingsaanslagen. De punten van formeelrechtelijke aard waarover de Rechtbank heeft beslist, staan derhalve niet meer tussen partijen ter discussie.
4.2 De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep het standpunt ingenomen dat, gelet op de verklaringen van F, een theoretische berekening van de omzet die uitgaat van een gemiddeld gewicht per wrak van 600 kg, redelijk is en dat de door hem berekende winstcorrecties juist zijn. Hij acht de vermindering van het belastbare bedrag van de BV die door de Rechtbank is aangebracht, niet terecht. Voorts heeft hij gesteld dat de opgelegde boete terecht is.
4.3 Naar het oordeel van het Hof houden de voormelde stellingen van de Inspecteur, zoals ze zijn verwoord in het verweerschrift, geen incidenteel hoger beroep in. Indien die stellingen wel als incidenteel hoger beroep moeten worden aangemerkt, is het beroep te laat ingediend. De Inspecteur heeft zijn verweerschrift niet ingediend binnen de door het Hof daarvoor gestelde termijn en hij heeft ook niet, binnen die termijn, om verlenging daarvan verzocht. De Inspecteur heeft ter zitting nader verklaard dat zijn stellingen in dat geval moeten worden gezien als verweer tegen de door belanghebbende ingenomen standpunten.
de omvang van de navorderingsaanslag
4.4 Het Hof heeft in zijn uitspraak van heden met betrekking tot – onder meer – de in 2.16 genoemde, aan de BV over het jaar 2003 opgelegde, navorderingsaanslag beslist dat het hoger beroep tegen de desbetreffende uitspraak van de Rechtbank ongegrond is. Daarbij is in stand gebleven een correctie op de door de BV niet verantwoorde omzet van € 299.151 en een correctie op de inkopen van € 95.000, ofwel in totaal € 394.151. Het is niet in geschil dat, indien aldus moet worden geoordeeld, deze gelden het vermogen van de BV hebben verlaten.
4.5 Belanghebbende is directeur/enig aandeelhouder van de BV. Naar het oordeel van het Hof is aannemelijk dat belanghebbende, gelet op de vaststaande feiten en hetgeen het Hof heeft geoordeeld omtrent de aan de BV opgelegde navorderingsaanslag, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder bewust en opzettelijk deze gelden aan de BV heeft ontrokken. Belanghebbende heeft deze onttrekkingen, die zijn aan te merken als voordelen uit aanmerkelijk belang, niet in zijn aangifte voor de IB/PVV vermeld. De daarover verschuldigde belasting is, zowel absoluut als relatief gezien, een zeer omvangrijk bedrag. Op grond daarvan is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Dan rust op belanghebbende, gelet op artikel 27e van de Awr in verbinding met artikel 27j, tweede lid, van die wet, de last te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.6 Belanghebbende heeft geen enkel concreet bewijs aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de uitspraak van de Inspecteur onjuist is. De uitkomst van het door hem aangehaalde strafrechtelijk financieel onderzoek kan niet als zodanig dienen. De Inspecteur heeft de bruikbaarheid daarvan gemotiveerd weersproken en het Hof volgt de Inspecteur daarin. Dat onderzoek betreft een andere periode en kent andere feitelijke en juridische uitgangspunten dan in een fiscale procedure worden gehanteerd, waaronder de omkering van de bewijslast.
4.7 Het vorenstaande laat onverlet dat de Inspecteur gehouden is de verschuldigde belasting in redelijkheid vast te stellen en de correcties niet naar willekeur te berekenen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat het standpunt dat de Inspecteur in eerste aanleg heeft verdedigd, daaraan niet voldoet. Zij heeft, met inachtneming van hetgeen naar haar oordeel als redelijk kan worden aangemerkt, het belastbare bedrag van de BV voor – onder meer - het onderhavige jaar verminderd. De Inspecteur heeft hiertegen geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Aldus moet, voor de beantwoording van de vraag of de opgelegde navorderingsaanslag de toets der redelijkheid kan doorstaan, de door de Rechtbank verminderde belastingaanslagen tot uitgangspunt worden genomen.
4.8 Naar het oordeel van het Hof kan de in 4.7 bedoelde vraag, gelet op zijn uitspraak van heden in het geding met betrekking tot de aan de BV over het onderhavige jaar opgelegde navorderingsaanslagen, ook in dit geding bevestigend worden beantwoord.
4.9 Gelet op hetgeen in 4.4 is overwogen en de omstandigheid dat de Inspecteur bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag een voordeel in aanmerking heeft genomen van € 313.415, is de navorderingsaanslag eerder te laag dan te hoog. Het hoger beroep is ongegrond.
4.10 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep ook in zoverre ongegrond.
de boete
4.11 De Inspecteur heeft gelijktijdig met de in geschil zijnde navorderingsaanslag over 2003 een vergrijpboete opgelegd van 100 percent van de (nagevorderde) belasting. Naar het oordeel van het Hof staat vast dat de BV op grote schaal fictieve inkopen in haar administratie heeft opgenomen en tot een zeer grote omvang opbrengsten heeft verzwegen, dat belanghebbende daaraan leiding gaf en dat hij de gelden die verband houden met de verzwegen omzet en met de vals opgemaakte inkoopfacturen, voor zover daar geen daadwerkelijke inkoop tegenover stond, aan de BV heeft onttrokken. Belanghebbende heeft die onttrokken gelden niet als voordeel uit aanmerkelijk belang aangegeven. Hem kan worden verweten dat hij welbewust en opzettelijk onjuiste aangifte voor de IB/PVV heeft gedaan voor 2003. Een boete van 100 percent van de nagevorderde belasting is dan in overeenstemming met het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 en het Hof acht, met de Rechtbank, die boete ook passend en geboden. De Rechtbank heeft de boeten niettemin verminderd tot 50 percent, gelet op de samenloop met de aan de BV opgelegde boeten. Gelet op de wijze waarop de belastingaanslagen, na vermindering door de Rechtbank, zijn vastgesteld is het Hof van oordeel dat voor een verdere vermindering van de boete op de grond dat de aanslagen zijn vastgesteld met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, geen aanleiding bestaat.
4.12 Anders dan belanghebbende kennelijk meent is er geen plaats voor vernietiging van de boete op grond van de zogenoemde una-viaregel. Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd voor – onder meer – het voor het jaar 2003 doen van, of feitelijk leiding geven aan het doen van, onjuiste aangiften voor de omzetbelasting. Met betrekking tot een deel van de tenlastegelegde feiten, te weten het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting voor tijdvakken in de periode januari 2003 tot en met december 2004, heeft de strafrechter geoordeeld dat het recht op strafvervolging is komen te vervallen door de zogenoemde una viaregel omdat de Inspecteur over die periode reeds een naheffingsaanslag omzetbelasting had opgelegd en bij beschikking een vergrijpboete had vastgesteld toen de strafvervolging door de officier van justitie werd ingesteld (artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; hierna: de AWR). Dit betekent dat van een samenloop tussen strafvervolging en een fiscale boete voor hetzelfde feit, zoals kennelijk door belanghebbende bedoeld, geen sprake is geweest, nog daargelaten de vraag of sprake is geweest van dezelfde feiten in de hier bedoelde zin.
4.13 In verband met het verstrijken van de periode sedert het kenbaar maken van het opleggen van een boete tot het moment van haar uitspraak, heeft de Rechtbank de opgelegde boete verminderd met 25 percent, derhalve tot 37,5 percent van de nagevorderde of de gecorrigeerde belasting. Deze vermindering is groter dan waartoe het Hof zou zijn gekomen bij de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn. Naar het oordeel van het Hof is deze vermindering dan ook niet te laag.
slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M Egberts als griffier.
De beslissing is op 3 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
De voorzitter,
(J.P.M. Kooijmans)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.