Uitspraak
Beschikking d.d. 13 september 2012
Zaaknummer 200.088.239
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellante 2],
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: de appellanten,
advocaat mr. A.D Leuftink en mr. J.H. van der Tol,
beiden kantoorhoudende te Naarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: de adoptiefvader,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: de adoptiefmoeder,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: de adoptiefouders,
advocaat mr. J.A. Wesdorp,
kantoorhoudende te Almere,
advocaat mr. D.J.I. Kroezen,
kantoorhoudende te Amsterdam.
Belanghebbende:
mr. L.D.H. Lesmeister,
advocaat te Almere,
in haar hoedanigheid van bijzonder curator over
de minderjarige [kind],
hierna ook te noemen: de bijzonder curator.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 4 maart 2011 (met zaaknummer 170085 / FA RK 10-1401) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, de inleidende verzoeken van [appellant 1] en [appellante 2] betreffende -kort gezegd- de vaststelling van het ouder¬schap van verzoekers van de minderjarige [kind] en hun recht om omgang met hem, afgewezen. Bij deze beschikking is tevens afgewezen het zelfstandige verzoek van de adoptiefouders tot het geven van een verklaring voor recht dat er geen sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM Pro tussen verzoekers en [kind].
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 1 juni 2011, hebben [appellant 1]u en [appellante 2] verzocht de beschikking van 4 maart 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende
- te verklaren voor recht dat [appellant 1] en [appellante 2] de biologische ouders zijn van [kind], volgens de geboorteakte geboren op 12 oktober 1997;
- te bepalen dat er een DNA-onderzoek tot vaststelling van het biologische ouder¬schap van [appellant 1] en [appellante 2] over [kind] zal plaatsvinden waaraan [kind] en [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] als wettelijke vertegenwoordigers van [kind] hun medewerking zullen moeten verlenen;
- voor recht te verklaren dat er tussen appellanten en [kind] family life in de zin van artikel 8 EVRM Pro bestaat;
- te bepalen dat er tussen [appellant 1] en [appellante 2] en [kind] een informatieregeling wordt vastgesteld die het gerechtshof passend zal oordelen;
- te bepalen dat de kosten van de deskundige van € 4.763,- ten laste van 's Rijks kas zullen worden gebracht, een en ander
kosten rechtens.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 12 augustus 2011, hebben [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] het verzoek bestreden en verzocht appellanten in hun verzoeken in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hun verzoeken af te wijzen, zo nodig met aanvulling van de gronden, waarbij geïntimeerden uitdrukkelijk verzoeken eerst afzonderlijk te beoordelen of appellanten in deze ontvangen kunnen worden in het verzoek tot DNA-onderzoek zoals door hen verzocht, alvorens over de gegrondheid van het verzoek en de daarbij komende belangenafweging geoordeeld gaat worden, waarbij geïntimeerden het hof eveneens verzoeken in deze zaak proces¬kosten¬compensatie uit te spreken, met referte voor wat betreft het verzoek om de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van de Staat te doen komen.
Tevens hebben [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht appellanten niet ontvankelijk te verklaren in het door hen ingestelde hoger beroep en tevens af te geven een verklaring voor recht dat er geen sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM Pro tussen appellanten en [kind] met het verzoek voorts de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2011, hebben [appellant 1] en [appellante 2] het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht het incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen, althans te bepalen dat indien het hof van oordeel is dat er geen sprake is van family life tussen appellanten en [kind] in de zin van artikel 8 EVRM Pro, hieraan een DNA-onderzoek ten grondslag dient te liggen, met referte ten aanzien van de verzochte proceskostencompensatie.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 29 juni 2011 van mr. Leuftink met bijlagen, een brief van 4 januari 2012 van mr. Leuftink met bijlagen en een faxbericht van 16 januari 2012 van mr. Wesdorp met bijlage.
Aan de minderjarige [kind] is, door tussenkomst van de bijzonder curator, een formulier toegezonden waarop hij heeft kun¬nen aangegeven of en zo ja, op welke wijze hij zijn mening aan het hof kenbaar zou willen maken omtrent de vast¬stelling van het biologisch ouderschap van appellanten en een mogelijk DNA-onderzoek in dat kader. Het hof heeft dit formulier niet terugontvangen waaruit het hof heeft afgeleid dat hij geen gebruik heeft willen maken van de mogelijk¬heid om zijn mening kenbaar te maken. De bijzonder curator heeft namens hem ter zitting bevestigd dat [kind] zijn mening niet opnieuw kenbaar heeft willen maken.
Ter zitting van 16 januari 2012 is de zaak behandeld. Appellanten zijn verschenen en werden bijgestaan door mr. Leuftink en de heer A.P. Shanthan, tolk in de Tamilse taal. De adoptiefmoeder is niet en de adoptievader is wel in persoon verschenen. Hij werd bijgestaan door mrs. Kroezen en Wesdorp die ook de adoptiefmoeder vertegenwoordigden. Mr. Wesdorp heeft ter zitting mede het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota. Verder was de bijzonder curator aanwezig. Namens de raad voor de kinderbescherming waren de heer Rijkse en mevrouw Brinkhof aanwezig.
Na de mondelinge behandeling is op 23 januari 2012 nog een faxbericht binnen¬gekomen van mr. Lesmeister en op 25 januari 2012 een faxbericht van mr. Leuftink.
De beoordeling
* de nagekomen stukken
1. Het hof heeft geen kennisgenomen van het faxbericht van mr. Lesmeister dat op 23 januari 2012 is binnen¬gekomen en evenmin van het faxbericht van mr. Leuftink dat op 25 januari 2012 is binnengekomen. Beide faxbrieven zijn ingekomen ná de mondelinge behandeling ter zitting van 16 januari 2012 zonder dat het hof hen daartoe de gelegenheid had geboden. Het hof acht kennisname van deze faxbrieven in strijd met een goede procesorde en heeft deze dan ook buiten de beoordeling gelaten.
* de vaststaande feiten
2. [appellant 1] en [appellante 2] hebben de Indiase nationaliteit. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren, onder wie [jongen]. Hij is geboren in 1997 in [India]. In maart 1999 is [jongen] verdwenen.
3. Uit de door appellanten in eerste aanleg overgelegde vertaling van 'document of surrender' van 10 februari 1999 blijkt dat een mevrouw [X] heeft verklaard dat zij op 12 oktober 1997 in [India], een zoon heeft gebaard die zij de naam [A.] heeft gegeven. Tevens blijkt daaruit dat zij [A.] heeft afgestaan voor adoptie.
4. De minderjarige [A.] is in 2000 opgenomen in het gezin van de echtgenoten [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder]. Bij beslissing van 31 augustus 2000 van de High Court of Judicature in Madras zijn zij belast met de voogdij over de minderjarige [A.].
5. Bij beschikking van 15 april 2002 van de rechtbank Zwolle is de adoptie uitgespro¬ken van genoemde minderjarige [A.] door [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder]. Bij deze beschik¬king zijn voorts de geboortegegevens van de minderjarige [A.] vastgesteld, in die zin dat hij, kind van het mannelijk geslacht, is geboren op 12 oktober 1997 te [India], dat zijn voornaam [A.] is en dat voornoemde [X] zijn moeder is. De rechtbank heeft de inschrijving van deze geboortegegevens gelast in de registers van geboorten van de gemeente Den Haag. Tot slot is de voornaam van [A.] gewijzigd in [kind].
* de inleiding tot onderhavige procedure
6. [appellant 1] en [appellante 2] hebben zich op 9 april 2010 gewend tot de rechtbank Zwolle-Lelystad met het verzoek om een omgangs- en informatieregeling vast te stellen tussen hen en de minderjarige [kind]. Zij hebben daartoe gesteld dat [kind] hun zoon [jongen] is, die in maart 1999 is ontvoerd en door middel van een valse/vervalste verklaring als de minderjarige genaamd [A.] is afgestaan voor adoptie. Dit verzoek is naderhand aangevuld met het verzoek om de adoptiefouders en [kind], althans de adoptiefouders als wettelijk vertegen¬woordigers van [kind], te veroordelen hun medewerking te verlenen bij het vaststellen van het ouderschap van [appellant 1] en [appellante 2] ten opzichte van [kind], door middel van een DNA-onderzoek.
7. [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] hebben zich tegen deze verzoeken verweerd en hebben bij wege van zelfstandig verzoek gevraagd een verklaring voor recht af te geven dat geen sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM Pro tussen [appellant 1] en [appellante 2] en [kind].
8. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft mr. Lesmeister benoemd tot bijzonder curator om de belangen van de minderjarige [kind] te behartigen.
9. Bij beschikking van 30 augustus 2010 heeft de rechtbank een psychologisch onderzoek van [kind] bevolen met benoeming van [GZ-psycholoog], GZ-psycholoog, als deskundige. Ten behoeve van dit deskundigenonderzoek is een groot aantal vragen gesteld die met name ten doel gehad hebben om te kunnen vaststellen of [kind] in staat is om de gevolgen te overzien van zijn besluit om geen medewerking te verlenen aan het verzochte DNA-onderzoek, zowel wat betreft de korte termijn als wat betreft de lange termijn.
10. Op 4 november 2010 heeft de deskundige haar rapportage uitgebracht. Zij heeft op grond van haar onderzoeksbevindingen -kort gezegd- geconcludeerd dat [kind] gezien zijn intelligentie en persoonlijkheid in staat is om de beslissing te nemen om geen materiaal af te staan voor DNA onderzoek. Deze beslissing wordt volgens haar niet ingegeven door eenzijdige angst of loyaliteit naar zijn adoptiefouders, maar door een weloverwogen afweging hoe hij zijn leven nu graag wil leven. Daarin is op dit moment geen plaats voor eventuele geboorteouders. Volgens de deskundige kan [kind] de gevolgen van een DNA onderzoek en een eventuele positieve match, niet overzien en hij zal de gevolgen daarvan ook niet aankunnen. Dit hangt volgens haar direct en rechtstreeks samen met de druk die [kind] heeft ervaren en ervaart van [appellant 1] en [appellante 2] en zijn vrees voor contact, bezoek en claims. In de visie van de deskundige zullen betrokkenen, zowel [appellant 1] en [appellante 2] als [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder], zich moeten voegen naar de wensen van [kind] en dient in het belang van zijn ontwikkeling ook zijn tempo maatgevend te zijn voor alle acties inzake bewijzen van verwantschap, contact en bezoekregelingen.
11. [appellant 1] en [appellante 2] hebben vervolgens op basis van de stukken een tegen¬onderzoek laten plaatsvinden door [drs. B] die op 21 december 2010 haar rapportage heeft uitgebracht. Zij heeft zich daarin kritisch uitgelaten over de door [GZ-psycholoog] gebruikte onderzoeksmethoden en de inhoud van het verslag. Zij heeft voorts een andere mogelijke verklaring aangedragen voor de weigering van [kind] om mee te werken aan een DNA onderzoek. Zij meent dat een onafhankelijke partij de verantwoordelijkheid voor de beslissing om een DNA onderzoek te laten verrichten moet overnemen van [kind]. Zij geeft daarbij voorts aan dat de vraag of [kind] capabel is om te beslissen dat hij niet wil meewerken aan een DNA onderzoek op basis van het verrichte onderzoek niet volmondig bevestigend beantwoord kan worden.
12. Bij beschikking van 4 maart 2011 heeft de rechtbank het rapport van [GZ-psycholoog] tot uitgangspunt genomen en in haar oordeel aangesloten bij de conclusies van [GZ-psycholoog] omtrent de vraag of [kind] in staat is om een beslissing te nemen omtrent de verzochte medewerking aan een DNA-onderzoek. De recht¬bank heeft vervolgens, in de afweging van de individuele belangen van elk van de betrokkenen en de maatschappelijke belangen, het belang van [kind] en zijn wens om geen medewerking te verlenen aan een DNA onderzoek om duidelijk¬heid te krijgen over de biologische verwantschap, van doorslag¬gevende betekenis geacht. Om die reden heeft de rechtbank het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om door middel van een DNA onder¬zoek vast te stellen dat zij de biologische ouders zijn van [kind], afgewezen. Bij gebreke van een dergelijk onderzoek en voldoende overige objectieve omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij inderdaad de biologische ouders zijn van [kind], heeft de rechtbank ook de verzochte verklaring van recht op dit punt geweigerd.
13. De rechtbank heeft voorts geconstateerd dat (anderszins) niet is vastgesteld dat [kind] inderdaad de (biologische) zoon is van [appellant 1] en [appellante 2] die zij vanaf zijn geboorte tot aan het moment van zijn ontvoering hebben verzorgd en opgevoed. De rechtbank is dan ook niet toegekomen aan de vraag of tussen hen al dan niet sprake is (geweest) van een band die kan worden aangemerkt als family life in de zin van artikel 8 EVRM Pro, dan wel als een nauwe persoonlijke betrekking. Het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om een omgangs- dan wel informatieregeling vast te stellen is om die reden afgewezen. Om dezelfde redenen heeft de rechtbank eveneens afgewezen de verzochte verklaring van recht van [appellant 1] en [appellante 2] dat sprake is van family life en de verzochte verklaring van recht van [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] dat geen sprake is van family life.
* de verzoeken in hoger beroep
14. [appellant 1] en [appellante 2] zijn tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen.
Zij hebben -zakelijk weergegeven- het hof verzocht hun verzoeken uit eerste aanleg alsnog toe te wijzen. Ter verduidelijking van de omvang van het hoger beroep, hebben [appellant 1] en [appellante 2] uitdrukkelijk aangegeven dat zij het verzoek uit eerste aanleg om een omgangsregeling vast stellen niet langer willen handhaven.
15. In hoger beroep zijn dan ook aan de orde het verzoek tot het vaststellen van hun biologisch ouderschap door middel van een DNA onderzoek, het geven van een verklaring voor recht dat zij de biologische ouders zijn van [kind] en het geven van een verklaring voor recht over het al dan niet bestaan van family life tussen hen en [kind] alsmede het vaststellen van een informatieregeling,
16. Tot slot ligt in hoger beroep de proceskostenveroordeling voor, op het punt van de kosten van het deskundigenonderzoek en de kosten van het geding in hoger beroep.
het standpunt van [appellant 1] en [appellante 2]
17. Ter onderbouwing van hun verzoeken hebben [appellant 1] en [appellante 2] gewezen op een groot aantal objectieve feiten en omstandig¬heden die naar voren zijn gekomen uit het strafrechtelijk onderzoek in India, waaruit naar hun mening afdoende blijkt dat zij de biologische ouders zijn althans kunnen zijn van [kind]. Om zekerheid te krijgen over het al dan niet bestaan van biologische afstamming tussen hen beiden en [kind] achten zij een DNA onderzoek aangewezen. Zij stellen dat zij een in rechte te beschermen belang hebben om te (laten) onder¬zoeken of zij inderdaad de biologische ouders zijn van [kind]. Zij baseren dit belang primair op artikel 8 EVRM Pro, de bescherming van het recht op privé- en familieleven. [appellant 1] en [appellante 2] stellen in dat kader dat de belangen van [kind], waarvan zij erkennen dat deze belangen op grond van artikel 3 IVRK Pro bij alle beslissingen hem betreffende een eerste overweging dienen te vormen, niet in de weg staan aan toewijzing van het verzochte DNA onderzoek. Integendeel, ook [kind] heeft in hun ogen groot belang bij duidelijkheid over zijn afstamming, als kernelement van zijn persoonlijke identiteit. Hij heeft als geadopteerd kind het recht om de eigen ouders/afstamming te kennen en dit recht dient in hun ogen te prevaleren boven zijn persoonlijke wens om op dit moment niet mee te werken aan een DNA onderzoek. Zowel [kind] als [appellant 1] en [appellante 2] hebben aanspraak op erkenning van hun familierechtelijke betrek¬king. [appellant 1] en [appellante 2] stellen meer subsidiair dat (ook) artikel 23 lid 1 van Pro het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten de bescherming van het gezin c.q. gezinsleven waarborgt.
18. [appellant 1] en [appellante 2] betogen voorts dat bij de vaststelling van de belangen van [kind] en de waardering en afwegingen van zijn en de verdere betrokken belangen die een rol spelen bij de beslissingen die thans voorliggen, het feit dat sprake is geweest van kinderroof c.q. kinderontvoering en (illegale) interlandelijke adoptie van doorslaggevende betekenis dient te zijn althans daaraan dient grote betekenis toe te komen. Zij benadrukken in hoger beroep nogmaals dat zij niet de intentie hebben om [kind] te scheiden van zijn adoptief ouders en hem mee te nemen naar India. Zij willen voor zichzelf en voor [kind] enkel duidelijkheid over hun biologische verwantschaps¬relatie. Zij hebben een in rechte te respecteren belang bij hun verzoek tot het gerechtelijk vaststellen van het biologisch ouderschap.
19. De inbreuk op de lichamelijke integriteit die nodig is om lichaamseigen materiaal te verkrij¬gen van [kind] voor een DNA onderzoek is gering. In de ogen van [appellant 1] en [appellante 2] zelfs geringer dan de medewerking aan het psychologisch onderzoek dat [kind] inmiddels heeft ondergaan. Zij menen dat de rechter, waar deze aan een weigering tot medewerking de conclusie mag verbinden die hem geraden voorkomt, in het onderhavige geval tot de conclusie had moeten komen dat zij de biologische ouders van [kind] zijn.
20. Wat betreft de waardering van de belangen van [kind] en de waarde die is gehecht aan de eigen mening van [kind] menen [appellant 1] en [appellante 2] dat de kritische kanttekeningen van [drs. B] ten aanzien van het onderzoek en het verslag van het psychologisch onderzoek dat [GZ-psycholoog] heeft verricht, te gemakkelijk ter zijde zijn geschoven met de opmerking dat [drs. B] [kind] niet -en [GZ-psycholoog] [kind] wel- persoonlijk heeft onderzocht.
het standpunt van [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder]
21. [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] hebben hiertegen aangevoerd dat [appellant 1] en [appellante 2] de door hen gestelde feiten en omstandigheden omtrent de ontvoering van [jongen] en het feit dat hij als de minderjarige [A.] is geadopteerd niet door deugdelijke -dat wil zeggen voldoende, authentieke en verifieerbare- bewijs¬stukken hebben onder¬bouwd en zij hebben deze stellingen dan ook betwist. Zij menen voorts dat in de door [appellant 1] en [appellante 2] genoemde wetsartikelen en/of uitspraken geen rechtsgrond kan worden gevonden voor het -tegen de wens van [kind]- bevelen van zijn medewerking aan een DNA onderzoek. De genoemde artikelen zien enkel op de rechten van een kind om duidelijkheid te krijgen over zijn afstamming, zelfs tegen de wil van een van zijn (vermeende) ouders. [appellant 1] en [appellante 2] kunnen hierop geen beroep doen teneinde [kind] en/of zijn adoptiefouders te verplichten mee te werken aan een DNA onderzoek. Bovendien gaat het bij dergelijke afstammingszaken om het scheppen van een juridische band, de eerbie¬diging van de biologische werkelijkheid die zoveel mogelijk in overeen¬stemming dient te zijn en te worden gebracht met de juridische werkelijkheid. Bij een adoptie zoals van [kind] is het echter juist zo dat de juridische werkelijkheid afwijkt van de biologische: de juridische banden met de biologische ouders worden vervangen door juridische banden met de adoptiefouders.
22. Verder is van een weigerachtige houding ten aanzien van het DNA onderzoek niet zonder meer sprake aangezien uit het deskundigenonderzoek van [GZ-psycholoog] gebleken is dat op goede gronden niet van [kind] en/of zijn adoptiefouders gevergd kan worden dat zij aan een dergelijk onderzoek meewerken. [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] hechten weinig waarde aan het deskundigenoordeel van [drs. B] die volgens hen een ervaringsdeskundige is en niet onafhankelijk en onpartijdig is. Uit het onderzoek van [GZ-psycholoog] blijkt volgens hen afdoende dat [kind] op dit moment niet de wens heeft om te weten wie zijn biologische ouders zijn en dat het zijn ontwikkeling zal schaden wanneer deze wetenschap hem in deze levens- en leeftijdsfase wordt opgedrongen. [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] geven aan dat de onderhavige procedure grote impact op [kind] heeft (gehad), zijn schoolprestaties en zijn gedrag negatief heeft beïnvloed en het ertoe heeft geleid dat hij opnieuw in therapie is. Een DNA onderzoek zal belastend voor [kind] zijn, juist in verband met ongewenste en onvoorzienbare gevolgen van de uitkomst daarvan zoals een mogelijke herroeping van de adoptie dan wel een mogelijke strafrechtelijke veroordeling van de adoptiefouders hier dan wel in India. Verder betekent het afdwingen van medewerking aan een DNA onderzoek een ontoelaatbare inbreuk op de lichamelijke integriteit van [kind] en een ongeoorloofde inbreuk op zijn familieleven (met zijn adoptiefouders). De rechten en belangen van [kind] gaan voor op alle overig betrokken rechten en belangen van anderen.
23. [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] begrijpen dat de onzekerheid voor [appellant 1] en [appellante 2] zwaar is, maar het belang van [kind] dient voor te gaan. [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] spreken voorts hun twijfel uit over het door [appellant 1] en [appellante 2] aangedragen algemeen belang en de belangen van mensenrechtenactivisten die vooral gericht zijn op een strafrechtelijke veroordeling van de betrokkenen in India en een internationale discussie over (adoptie als gelegaliseerde) kinderhandel. De belangen van [kind], die van zijn adoptiefouders en mogelijk zelfs die van [appellant 1] en [appellante 2] worden hieraan ondergeschikt gemaakt.
het standpunt van de bijzonder curator
24. De bijzonder curator heeft ter zitting in hoger beroep medegedeeld dat [kind] nog immer vreest dat appellanten meer van hem willen dan de zekerheid dat zij zijn biologische ouders zijn en hij hun biologische zoon.
* de beoordeling van het hof
25. Het hof stelt voorop dat het gezien de door [appellant 1] en [appellante 2] aangedragen feiten en omstandigheden niet is uitgesloten dat verzoekers de biologische ouders zijn van [kind]. Gezien de betwisting en weerspreking van [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] van met name de stelling dat [jongen], de zoon van [appellant 1] en [appellante 2], zeer waarschijnlijk de naam [A.] heeft gekregen en deze [A.] door middel van valse/vervalste verklaringen is afgestaan voor adoptie door [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder], is het echter niet komen vast te staan dat [kind] inderdaad [jongen] is. De van de zijde van [appellant 1] en [appellante 2] gestelde identificatie van [A.] ([kind]) als [jongen] in 2005 door middel van een fotoherkenning door [appellante 2], acht het hof in dit kader niet doorslaggevend gezien de omstandigheden waaronder deze heeft plaatsgevonden en de beperkte wijze waarop deze is vastgelegd c.q. daarvan verslag is gedaan.
26. Met het bestaan van de mogelijkheid dat [kind] inderdaad hun jongste zoon [jongen] is en de -begrijpelijke- wens van [appellant 1] en [appellante 2] om meer duidelijkheid te verkrijgen over hun al dan niet biologisch ouderschap van [kind], is echter niet gegeven dat het hof de mogelijkheid heeft c.q. gehouden is om een nader deskundigenonderzoek in de vorm van een DNA onderzoek op te dragen en [kind], althans de adoptiefouders te bevelen om daaraan medewerking te verlenen althans bij gebrek aan deze medewerking daaraan de gevolgen te verbinden die het hof geraden voor zou komen.
27. Het hof ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag naar het bestaan van de rechtsgrond van het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om vast te (laten) stellen dat zij de biologische ouders zijn van [kind]. Indien een wettelijke grond bestaat op basis waarvan hun biologisch ouderschap zou kunnen worden toegewezen, indien dit zou komen vast te staan, kan het deskundigenonderzoek naar het oordeel van het hof gegrond worden op artikel 150 Rv Pro. Indien er geen wettelijke grond bestaat op basis waarvan hun biologisch ouderschap zou kunnen worden toegewezen, kan het door hen gewenste DNA onderzoek (en de medewerking van [kind] en/of zijn adoptiefouders aan dat onderzoek) slechts worden gelast wanneer daarvoor een afzonderlijke grondslag in het recht is opgenomen.
28. [appellant 1] en [appellante 2] hebben hun aanspraak op vaststelling van het biologisch ouderschap, althans het gelasten van een DNA onderzoek, onder meer gegrond op artikel 8 van Pro het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens en de burgerlijke vrijheden (hierna EVRM) alsmede op artikel 3 van Pro het Internationale Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna IVRK). Voorts hebben zij aangesloten bij de beginselen van de Nederlandse afstammingswetgeving, die op hun beurt ook grondslag vinden in genoemde Internationale Verdragen.
29. Het hof stelt voorop dat binnen de Nederlandse (afstammings)wetgeving geen wettelijke voorziening bestaat op grond waarvan in een situatie als de onderhavige op verzoek van [appellant 1] en [appellante 2], de mogelijke biologische ouders van [kind], het biologisch ouderschap van (een van) hen kan worden vastgesteld. De in titel 11 'afstamming' en titel 12 'adoptie' van boek 1 BW opgenomen artikelen bieden hiervoor geen grondslag.
30. Anders dan [appellant 1] en [appellante 2] ingang willen doen vinden, kan deze grondslag ook niet worden gevonden in de genoemde beginselen van de Nederlandse afstammingswetgeving en de door hen genoemde (artikelen uit de) Internationale Verdragen.
31. [appellant 1] en [appellante 2] hebben er terecht op gewezen dat aan onder meer het (grond)recht op respect voor het privé leven een algemeen persoonlijkheids¬recht ten grondslag ligt dat mede omvat het recht van een kind om te weten van welke ouders het afstamt. Dit recht heeft internationaal ook erkenning gevonden in artikel 7 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989. Op grond van dit recht kan het kind aanspraak maken op openbaar¬making van de (afstammings)¬gegevens van zijn (vermoedelijke) vader en/of moeder door (hulpverlenings)¬instanties dan wel (medewerking aan) een DNA onderzoek afdwingen van zijn (vermoedelijke) vader en/of moeder. Hierbij dient nog wel aangetekend te worden dat dit recht niet absoluut is en moet wijken voor de rechten en vrijheden van anderen (zoals de vermoedelijke vader of moeder) wanneer die rechten in een gegeven geval zwaarder wegen.
32. De materiële en vooral immateriële belangen van het kind die het afstammingsrecht beoogd te beschermen zijn echter niet aan de orde in een geval als het onderhavige waarin de (mogelijke) biologische ouders van een geadopteerd kind vaststelling van hun biologische ouderschap door middel van een DNA onderzoek wensen. Aan genoemd recht van een kind om te weten van welke ouders men afstamt, is niet spiegelbeeldig- een algemeen recht verbonden van een ouder om te weten dat een kind van hem of haar afstamt c.q. dat hij of zij inderdaad de (biologische) ouder is van het kind.
33. Evenmin kan het kind door de mogelijke biologische ouder dan wel een andere derde worden gedwongen gebruik te maken van het hem toekomende recht om te weten wie zijn biologische ouders zijn. De wetenschap van welke ouders het afstamt, kan het kind niet tegen zijn wil worden opgedrongen.
34. Dat in het onderhavige geval (mogelijk) sprake is geweest van kinderroof en (illegale) interlandelijke adoptie en niet van een -zij het veelal door omstandig¬heden ingegeven- vrijwillige en bewuste beslissing van (een van) de ouders om het kind op te geven voor adoptie, is weliswaar kenmerkend voor de onderhavige situatie en voor alle betrokkenen schrijnend, maar het maakt het oordeel van het hof echter niet anders.
35. Het vorenstaande betekent dat het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om vast te (laten) stellen dat zij de biologische ouders zijn van [kind] dan wel de op dat punt verzochte verklaring van recht niet kan worden toegewezen. Het verzoek ontbeert wettelijke grondslag. Voor het door hen in dat kader verzochte DNA onderzoek en de medewerking van [kind] aan een dergelijk onderzoek is dan ook geen plaats, terwijl er evenmin een afzonderlijke bepaling in het recht kan worden aangewezen op grond waarvan het verzoek om een DNA onderzoek toch kan worden toegewezen.
36. Wat betreft het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om een informatie¬regeling vast te stellen, stelt het hof voorop dat artikel 8 EVRM Pro niet alleen het recht op eerbiediging van het privéleven, maar ook het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven beoogt te beschermen. Anders dan bij het verzoek om het biologisch ouderschap van [appellant 1] en [appellante 2] vast te (laten) stellen dan wel de verzochte verklaring van recht op dit punt, is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om een omgangs- en/of informatieregeling vast te stellen op zichzelf en algemeen beschouwd voldoende grondslag vindt in artikel 8 EVRM Pro, en ook in artikel 1:377a BW. Ditzelfde geldt voor het verzoek om een verklaring van recht te geven omtrent het bestaan van family life.
37. Voor het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a BW of family life in de zin van artikel 8 EVRM Pro is het bestaan van een (biologische) familie¬rechte¬lijke verwantschapsband tussen de verzoeker(s) en het kind niet voldoende. Er zullen daarnaast bijkomende omstandigheden naar voren moeten worden gebracht waaruit het family life c.q. die nauwe persoonlijke betrekking volgt. Wanneer een familierechtelijke verwantschapsband ontbreekt, zal volledig aan de hand van omstandigheden aangetoond moeten worden dat er tussen de verzoeker(s) en het kind family life c.q. een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
38. Het hof wil in dat kader zonder meer aannemen dat tussen [appellant 1] en [appellante 2] en hun jongste zoon [jongen] family life in de zin van artikel 8 EVRM Pro respectievelijk een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a BW heeft bestaan. Zij zijn immers de ouders van [jongen] en zij hebben [jongen] tot het moment van zijn verdwijning binnen hun gezin verzorgd en opgevoed. Dit family life respectievelijk deze nauwe persoonlijke betrekking is niet verbroken door de onvrijwillige verdwijning van [jongen].
39. Ook hier geldt echter dat, zoals hiervoor reeds is aangegeven in rechtsoverweging 25, niet is komen vast te staan dat [kind] en [jongen] een en dezelfde persoon zijn, omdat niet is komen vast te staan dat [jongen] als de minderjarige [A.] in India voor adoptie is afgestaan, niettegenstaande het feit dat vaststaat dat [A.] is geadopteerd door [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] en zijn voornaam bij gelegenheid van die adoptie is gewijzigd in [kind].
40. Indien zou vaststaan dat [kind] en [jongen] een en dezelfde persoon zijn, zou daarmee ook het bestaan van family life c.q. de nauwe persoonlijke betrekking tussen [appellant 1] en [appellante 2] enerzijds en [kind] anderzijds vaststaan. Een en ander betekent in de kern genomen dat ook het feit dat genoemd family life c.q. genoemde nauwe persoonlijke betrekking heeft bestaan in de gegeven omstandigheden slechts indirect kan worden bewezen, namelijk door het -door middel van een DNA onder¬zoek te leveren- bewijs dat [kind] en [jongen] een en dezelfde persoon zijn.
41. Het hof merkt in dit verband op dat niet uitgesloten is dat een rechter, wanneer hem voldoende bijkomende omstandigheden gebleken zijn op grond waarvan hij bij het bestaan van een (biologische) verwantschapsrelatie tot family life c.q. een nauwe persoon¬lijke betrekking zou concluderen, reden zou kunnen zien voor het gelasten van een deskundigenonderzoek om duidelijkheid te verkrijgen over het bestaan van deze familierechtelijke verwantschapsrelatie (en om daarna tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek te komen). De onderhavige situatie is daarmee echter niet vergelijkbaar nu het deskundigenonderzoek niet alleen noodzakelijk is om deze verwantschaps¬relatie vast te stellen maar tevens nodig is om de bijkomende omstandigheden aan te tonen.
42. Het gaat te ver om in het kader van een verzoek om een verklaring van recht omtrent het al dan niet bestaan van family life (dan wel een verzoek tot vast¬stelling van een omgangs- en/of informatieregeling op basis van gesteld family life) een deskundigen¬onderzoek op te dragen (in de vorm van een DNA onder¬zoek) om duidelijkheid te krijgen over de vraag of eerdergenoemde [kind] en [jongen] dezelfde persoon (kunnen) zijn, teneinde het gestelde family life te bewijzen. Artikel 8 EVRM Pro dat het recht op familie- en gezinsleven beschermd, gaat niet zover. Dit geldt te meer nu het hof hiervoor heeft overwogen dat genoemd artikel 8 EVRM Pro geen -rechtstreekse- wettelijke grondslag biedt voor een verzoek om het (biologisch) ouderschap vast te (laten) stellen (door middel van een DNA onderzoek).
43. Tot slot merkt het hof op dat het hof voor wat betreft een eventuele inhoudelijke beoordeling van het verzoek tot vaststelling van een informatie¬regeling doorslaggevende betekenis zou toekennen aan de beslissing van [kind] om geen contact te willen met [appellant 1] en [appellante 2]. [kind] heeft de leeftijd dat doorslaggevende betekenis dient toe te komen aan zijn ernstige bezwaren tegen het verstrekken van informatie omtrent zijn persoon.
44. Vorenstaand betekent dat het hof ook het verzoek van [appellant 1] en [appellante 2] om een omgangs- en informatie¬regeling vast te stellen, af zal wijzen. Datzelfde geldt voor hun verzoek een verklaring van recht te geven omtrent het bestaan van family life. Het verzoek van [adoptiefvader] en [adoptiefmoeder] op dit punt zal eveneens worden afgewezen.
45. Het hof zal [appellant 1] en [appellante 2] wel volgen in hun verzoek om de kosten van het deskundigen¬¬¬onderzoek -het psychologisch onderzoek van [kind]- ten laste te houden c.q. brengen van 's Rijkskas. In het dictum van de tussenbeschikking van 30 augustus 2010 heeft de rechtbank, zonder voorbehoud, bepaald dat de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste van 's Rijkskas worden gebracht. De rechtbank heeft in die beschikking niets overwogen omtrent de (on)mogelijkheid om [appellant 1] en [appellante 2], die procederen op basis van een toevoeging, een voorschot op te leggen. Evenmin kan uit de beschikking worden afgeleid dat om die reden de kosten van de deskundige vooralsnog ten laste van de Staat worden gebracht met de mogelijkheid om deze kosten daarna, overeenkomstig het bepaalde in artikel 244 Rv Pro, alsnog ten laste van (een van) partijen te brengen. De rechtbank heeft de indruk gewekt dat de beslissing betreffende de kosten van de deskundige in de beschikking van 30 augustus 2010 definitief is geweest en het heeft haar niet vrijgestaan hierop in de eindbeschikking van 4 maart 2011 terug te komen. Gezien de belangen die in de onderhavige procedure aan de orde zijn, acht het hof het ook redelijk dat de kosten van de deskundige ten laste van 's Rijkskas worden gebracht.
46. Op het punt van de kosten van de deskundige zal het hof de beschikking waarvan beroep dan ook vernietigen en de kosten van de deskundige alsnog ten laste van de Staat brengen. Gezien de belangen die in de onderhavige procedure aan de orde zijn, ziet het hof eveneens aanleiding om de kosten van het geding in hoger beroep te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten daarvan draagt.
47. Het hof zal beslissen als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep behoudens voor zover het betreft de beslissing om verzoekers te veroordelen in de kosten van de deskundige;
en in zoverre opnieuw beslissende:
bepaalt dat de kosten van de deskundige voor rekening van de Staat blijven;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes (voorzitter), I.A. Vermeulen en J.P. Evenhuis, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 september 2012 in bijzijn van de griffier.