Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.084.832
(zaaknummer rechtbank 113377)
arrest van de eerste kamer van 18 september 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
Dredging International N.V.,
gevestigd te Zwijndrecht, België,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: Dredging International,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dredging International Gendringen B.V.,
gevestigd te 's-Heerenberg, gemeente Montferland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
tevens appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: Dredging International Gendringen,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 september 2010 (comparitievonnis) en 22 december 2010 (eindvonnis) die de rechtbank Zutphen heeft gewezen tussen Dredging International als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en Dredging International Gendringen als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie. Het eindvonnis is gepubliceerd onder LJN: BP0053.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2011,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord, tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties,
- de producties, ingezonden namens Dredging International bij rolbericht van 14 juni 2012 (productie 38) en bij brief van 27 juni 2012 (productie 39) en namens Dredging International Gendringen bij rolbericht van 15 juni 2012 (productie 27) en bij rolbericht van 28 juni 2012 (producties 28 en 29), waartegen partijen volgens hun verklaringen over en weer geen bezwaar hadden,
- de pleidooien d.d. 2 juli 2012 overeenkomstig de pleitnotities.
2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het dossier van Dredging International) onder de afspraak dat partijen hun schikkingsgesprek nog zouden voortzetten. Bij rolbericht van 17 juli 2012 heeft Dredging International echter bericht dat partijen geen schikking hebben bereikt en arrest verzocht.
3. De vaststaande feiten
3.1 Dredging International, een van oorsprong Belgisch bedrijf, gevestigd in Zwijndrecht bij Antwerpen, maakt onderdeel uit van de multinational DEME Groep (Dredging, Environmental and Marine Engineering). De DEME Groep houdt zich onder meer bezig met het terugwinnen van land, baggerwerkzaamheden, bodemsanering en verhuur van bagger- en grondwinningsmaterieel. Dredging International is veruit de grootste werkmaatschappij die verantwoordelijk is voor de baggeractiviteiten van de DEME Groep. Zij is in de laatste 35 jaar uitgegroeid tot een van de vier grootste baggerbedrijven ter wereld. Zij voert sedert haar oprichting in 1974 de handelsnaam Dredging International. Diverse zustermaatschappijen voeren de handelsnaam Dredging International met de toevoeging van de landsnaam: India, UK, Services Nigeria, Espana en de Panama.
3.2 Dredging International Gendringen is sinds haar oprichting op 3 mei 1999 toeleverancier van baggermaterieel, zoals zandzuigers, pompstations en baggerpompen. Zij voert van het begin af aan de handelsnaam Dredging International Gendringen.
3.3 Dredging International is Dredging International Gendringen in juni 2009 tegengekomen op internet. Dredging International Gendringen had toen net door aankoop van adwords en daaraan gekoppelde, gesponsorde links ervoor gezorgd dat bij een zoekopdracht op de woorden dredging international boven de zoekresultaten en vóór de website van Dredging International als eerste haar handelsnaam verschijnt:
"Dredging International | dredging-international.com
Dredgers, Zandzuigers, Saugbagger Dredging equipment
www.dredging-international.com/",
waarna pas onder de zoekresultaten de naam van Dredging International opkomt:
"Dredging International, welcome
www.dredging.com/ - Vertaal deze pagina
Capital and maintenance dredging, land reclamation and port construction company affiliated with the DEME Group."
3.4 Dredging International Gendringen gebruikt, naast de domeinnaam www.dredging-international.com, verder het e-mailadres info@dredging-international.com. Ook nam Dredging International Gendringen, in ieder geval in maart 2010, de telefoon wel op met: Dredging International, zonder de toevoeging Gendringen.
3.5 Vanaf juli 2009 heeft Dredging International bij Dredging International Gendringen bezwaren gemaakt tegen de door haar gevoerde handelsnaam Dredging International, al dan niet met toevoeging Gendringen, en hebben partijen tevergeefs overleg gevoerd over een wijziging van de handelsnamen van Dredging International Gendringen tegen een onverplichte vergoeding door Dredging International van een deel van de zogenaamde omvlagkosten.
3.6 Bij brief van 30 maart 2010 heeft (de advocaat van) Dredging International Dredging International Gendringen gesommeerd het gebruik van haar handelsnaam te staken, hetgeen Dredging International Gendringen per fax van 31 maart 2010 heeft geweigerd.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In conventie heeft Dredging International, samengevat, veroordeling van Dredging International Gendringen gevorderd om elk gebruik van de handelsnaam Dredging International, al dan niet met het achtervoegsel Gendringen, te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen.
Dredging International maakt er geen bezwaar tegen dat Dredging International Gendringen de woorden dredging en international afzonderlijk in haar handelsnaam gebruikt. Zij verzet zich er wel tegen dat Dredging International Gendringen in haar handelsnaam, en zeker in de aanvang ervan, de woordvolgorde dredging international voert.
In voorwaardelijke reconventie heeft Dredging International Gendringen voor het geval zij in conventie tot staking van het gebruik van haar handelsnaam wordt veroordeeld, veroordeling van Dredging International gevorderd tot betaling van een voorschot van € 150.000 op de door haar geleden en te lijden schade doordat zij haar handelsnaam moet wijzigen en, naar het hof begrijpt, tevens schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.2 In haar eindvonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, het volgende overwogen. De handelsnaam Dredging International heeft een beschrijvend karakter, de combinatie van de woorden Dredging en International is niet uniek in de baggerbranche, zodat deze handelsnaam weinig tot geen onderscheidend vermogen heeft en daarom een geringe beschermingswaarde, terwijl voorkomen moet worden dat dergelijke algemeen gangbare woorden worden gemonopoliseerd. De rechtbank vervolgt in rov. 6.6:
"Binnen de baggerbranche mag een zekere mate van deskundigheid worden verwacht bij het relevante publiek. Niet in geschil is dat de internationale baggerbranche een tamelijk specialistische markt is, zodat van afnemers, (toe)leveranciers en andere betrokken partijen mag worden verwacht dat zij de bedrijven die in deze branche actief zijn, van elkaar weten te onderscheiden. Dit geldt temeer omdat beide partijen weliswaar allebei actief zijn in dezelfde branche, maar uiteenlopende activiteiten ontplooien. Waar DI (Dredging International, hof) zich hoofdzakelijk bezig houdt met het daadwerkelijke baggeren, houdt DIG (Dredging International Gendringen, hof) zich bezig met het leveren van baggermaterieel. Dit verschil in bedrijfsactiviteiten blijkt ook afdoende uit de websites van DI en DIG. Tot slot is van belang dat DIG gebruik maakt van de toevoeging Gendringen. Uit de naam van de onderneming, de tekst van de website en het gebruikte briefpapier en logo blijkt afdoende dat DIG de handelsnaam Dredging International Gendringen gebruikt. Met deze toevoeging wordt onderscheid gemaakt tussen de handelsnaam van DI en die van DIG."
Daarom oordeelde de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat er bij het relevante publiek gevaar is voor verwarring tussen de beide handelsnamen en heeft zij het in conventie gevorderde afgewezen, zodat de reconventie geen behandeling behoefde.
Tegen de afwijzing van de conventie richt Dredging International haar grieven.
4.3 Voor zover Dredging International in het eindvonnis leest dat voor een handelsnaam onderscheidend vermogen is vereist, berust dit op een onjuiste lezing. Voor zover de weergave van het geschil in rov. 6.1 al die indruk zou wekken, blijkt uit rov. 6.2 (en volgende) dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de naam Dredging International wegens gebrek aan onderscheidend vermogen niet als handelsnaam zou mogen worden aangemerkt en evenmin dat Dredging International Gendringen dit standpunt heeft ingenomen. De rechtbank heeft de vraag of de handelsnaam puur beschrijvend is en (daarmee) onderscheidend vermogen mist - terecht - betrokken bij de beoordeling van het verwarringsgevaar (de "beschermingsomvang"). Grief 1 wordt verworpen.
4.4 Bij zijn verdere beoordeling schenkt het hof eerst aandacht aan de internationale rechtsmacht en het toepasselijk recht.
Nu Dredging International Gendringen haar woonplaats in de zin van artikel 60 lid 1 EG Pro–executieverordening in Nederland heeft, is ingevolge artikel 2 lid 1 daarvan Pro de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van het in conventie gevorderde. In de voorwaardelijke reconventie is Dredging International, gevestigd in België, verschenen zonder betwisting van de bevoegdheid, terwijl niet een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 bij Pro uitsluiting bevoegd is. Daarom is de Nederlandse rechter op grond van artikel 24 EG Pro–executieverordening bevoegd om ook van de voorwaardelijke reconventie kennis te nemen.
4.5 De uitdrukking "intellectuele eigendom" in het TRIPs–Verdrag omvat de handelsnaam. Volgens artikel 2 lid 1 van Pro dat verdrag moeten de leden het Unieverdrag van Parijs naleven. Volgens artikel 8 van Pro het laatste verdrag zal de handelsnaam in alle landen der Unie, zonder verplichting tot depot of inschrijving, beschermd worden, onverschillig of hij al dan niet deel uitmaakt van een fabrieks– of handelsmerk.
4.6 Volgens artikel 5 Handelsnaamwet Pro is het verboden een handelsnaam te voeren, die, vóórdat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats, waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen de ondernemingen te duchten is.
Hier roept een in België gevestigde vennootschap bescherming in van haar buitenlandse handelsnaam. Daarvoor is niet nodig dat de buitenlandse vennootschap deze in Nederland heeft gevoerd, noch dat zij hier een afzetmarkt heeft. Voldoende is dat de naam hier enigszins bekend is ("een zekere algemene bekendheid" heeft bij het relevante publiek) en dat de kans op verwarring aanwezig is.
4.7 Met haar grieven 2, 3 en 4 stelt Dredging International dat aan dit criterium is voldaan, hetgeen Dredging International Gendringen gemotiveerd betwist.
4.8 Hierover oordeelt het hof als volgt.
Hier vormt dredging een vervoeging van het Engelse werkwoord to dredge en betekent: baggeren(d). In samenhang met international betekent het: baggeren(d) internationaal. Dat is het werkterrein van Dredging International en vormt daarvan een zekere, maar vanwege de omgekeerde woordvolgorde Dredging International bepaald niet een uitsluitend beschrijvende aanduiding.
4.9 Naar Dredging International Gendringen niet heeft bestreden, was de handelsnaam van Dredging International al een begrip in de internationale baggerwereld toen Dredging International Gendringen in 1999 werd opgericht. Dredging International Gendringen heeft aangevoerd dat Dredging International in zoverre geen oudere handelsnaamrechten heeft omdat zij tot mei 1999 in Nederland handelde onder de namen DEME en Tideway B.V. Dredging International heeft daartegenover echter bij akte van 26 november 2010 een aantal jaarverslagen en correspondentie overgelegd, waaruit het tegendeel blijkt.
Uit deze jaarverslagen komt naar voren dat zij onder haar handelsnaam in 1993-1995 baggerwerkzaamheden verrichtte voor de Piet Hein tunnel in Amsterdam, alsook ten behoeve van de uitbreiding van Marina Yacht Harbour in Breskens. Verder werd haar in 1995 een belangrijk project van dijkversterking van 13 km langs de Waal bij Opijnen-Ophemert gegund, dat zij heeft afgerond in 1996. Ook heeft Rijkswaterstaat haar toen gevraagd deel te nemen aan een ander pilot project, namelijk om voor de opslag van verontreinigd slib een diep gat te graven bij het Ketelmeer. Voorts was zij betrokken bij dijkbeschermingswerkzaamheden bij Sas van Gent.
Uit de daarbij overgelegde producties 26 tot en met 33 komt naar voren dat diverse overheidsinstellingen Dredging International onder deze handelsnaam hebben aangeschreven in de jaren 1992 tot en met 1999.
Dit een en ander heeft Dredging International Gendringen niet gemotiveerd bestreden. Hieruit moet worden afgeleid dat de handelsnaam van Dredging International in 1999 in Nederland in voldoende mate bekend was bij in ieder geval een aanmerkelijk aantal (potentiële overheids-) opdrachtgevers.
4.10 Dredging International Gendringen heeft erop gewezen dat in de afgelopen twee decennia een groot aantal ondernemingen actief is geweest onder een handelsnaam met de elementen dredging en international, zodat het publiek daaraan gewend is en zodat zich minder snel verwarringsgevaar zal voordoen. In dit verband heeft Dredging International Gendringen genoemd:
1 International Association of Dredging Companies,
2 World Dredging International B.V.,
3 Van der Kamp International Dredging B.V.,
4 Stichting ter Behartiging van de Belangen der (Gewezen) werknemers van Costain-Blankevoort International Dredging Company Limited,
5 Dredging Support Holland International,
6 Zetes Dredging International B.V. i.o. en
7 Vesting Dredging International B.V.
Daartegen heeft Dredging International onweersproken aangevoerd dat alleen de ondernemingen onder 2, 6 en 7 in hun handelsnaam de woordvolgorde Dredging International voerden, waarvan de ondernemingen onder 2 en 6 niet meer bestaan. Dat van die handelsnamen desondanks nog een verwaterende betekenis zou uitgaan, is niet aannemelijk. De onderneming onder 7 bestaat volgens opgave van Dredging International Gendringen pas sedert 24 juni 2010. Dredging International heeft haar verzocht haar handelsnaam aan te passen. Daarom werpt dit alles weinig gewicht in de schaal.
4.11 Beide partijen zijn, op uiteenlopende schaal, werkzaam binnen dezelfde baggerbranche, al moet aan Dredging International Gendringen worden toegegeven dat partijen in die zin verschillende bedrijfsactiviteiten verrichten dat Dredging International baggerprojecten uitvoert en land terugwint, terwijl Dredging International Gendringen producten ontwerpt en levert welke worden gebruikt ten behoeve van de baggerbranche, zoals zandzuigers, pompstations, baggerpompen en ander baggermaterieel. De activiteiten van partijen zijn complementair. Al zal Dredging International Gendringen zich meer richten op opdrachtgevers als baggerbedrijven en Dredging International meer op opdrachtgevers als overheidsinstanties et cetera, dit neemt niet weg dat ook leveranciers, werkzoekenden en andere geïnteresseerden, zoals overheidsinstanties, door Dredging International Gendringen's gebruik van de handelsnaam Dredging International in verwarring kunnen raken. De baggerwereld is zeker een kleine wereld, maar dat sluit niet uit dat juist potentiële opdrachtgevers van Dredging International, die niet steeds tot het deskundige publiek zullen behoren, alsook leveranciers, werkzoekenden en andere geïnteresseerden via internet terechtkomen bij de niet beoogde partij. Dit gevaar is zonder meer aanwezig waar Dredging International Gendringen, zoals recent op internet, uitsluitend de handelsnaam Dredging International zonder de toevoeging Gendringen gebruikt, maar er valt ook verwarringsgevaar bij een aanmerkelijk deel van het relevante publiek zoals hiervoor bedoeld te duchten wanneer Dredging International Gendringen daaraan wel de plaatsnaam Gendringen toevoegt. Dit vormt namelijk slechts een geringe afwijking. Net als bij Dredging International komt het immers veelvuldig voor dat bedrijven voor hun subvestigingen aan hun handelsnaam een geografische aanduiding toevoegen. Daardoor zou gemakkelijk de onjuiste indruk kunnen worden gewekt dat Dredging International Gendringen onderdeel uitmaakt van Dredging International of haar concern dan wel dat het anderszins aan elkaar gelieerde ondernemingen zijn en/of dat de activiteiten van beide ondernemingen in elkaars verlengde liggen. De nadruk ligt immers niet op de toevoeging Gendringen maar op: Dredging International. Dit gevaar is toegenomen sinds Dredging International Gendringen zich via de (door haar gekochte) zoekwoorden dredging international bovenaan de zoekresultaten op internet manifesteert en daarmee haar wervingsgebied (verder) heeft verruimd naar een duidelijk internationaal niveau.
4.12 Dredging International Gendringen heeft erop gewezen dat Dredging International er vanaf 1999 tot nu toe niet in is geslaagd om een concrete verwarring aan te tonen. Dat argument overtuigt echter niet omdat Dredging International Gendringen haar handelsnaam pas in 2009 prominent op internet heeft gezet. Toen is het conflict snel zichtbaar geworden. Bovendien is gevaar voor verwarring voldoende, waarvan het bestaan voldoende aannemelijk is.
4.13 Anders dan Dredging International Gendringen aanvoert, heeft Dredging International met haar handelsnaam niet de woorden international en dredging gemonopoliseerd. Zij gebruikt deze immers tezamen en in de omgekeerde volgorde: Dredging International. Dredging International maakt er ook geen bezwaar tegen dat Dredging International Gendringen beide woorden in haar handelsnaam gebruikt, mits niet in haar omgekeerde volgorde.
De grieven 2, 3 en 4 zijn dus terecht voorgesteld.
4.14 Dredging International Gendringen heeft een beroep op rechtsverwerking gedaan omdat IPEM in 2004, destijds een dochteronderneming van DEME, baggerpompen van Dredging International Gendringen heeft afgenomen voor een project in Vietnam en in november/december 2011, inmiddels een zusteronderneming van DEME, nog bij Dredging International Gendringen een order heeft geplaatst van ongeveer € 300.000 aan pomponderdelen, terwijl De Vries & van de Wiel in 2011 en 2012 voor € 20.000 aan pomponderdelen heeft besteld bij Dredging International Gendringen.
4.15 Naar het oordeel van het hof vormt dit alles echter geen zodanig gedrag van Dredging International dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zou zijn met het thans geldend maken van haar handelsnaamrechten. Zakendoen met elkaar impliceert geen prijsgave van handelsnaamrechten. De afname in 2004 vond plaats toen Dredging International Gendringen nog niet bovenaan de zoekresultaten op internet verscheen. De andere contracten dateren van na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 23 mei 2010. Dredging International Gendringen mocht er in redelijkheid niet op vertrouwen dat zakendoen met Dredging International impliceerde dat zij zich niet langer tegen het gebruik van haar handelsnaam zou verzetten.
4.16 Dredging International Gendringen heeft ook een beroep gedaan op misbruik van bevoegdheid omdat er een onevenredigheid zou bestaan tussen het belang van Dredging International bij handhaving en het belang van Dredging International Gendringen, welk laatste belang daardoor wordt geschaad.
4.17 Naar het oordeel van het hof roept dit de vraag op of is voldaan aan het in artikel 3:13 lid 2 BW Pro opgenomen criterium dat men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Die situatie doet zich niet voor. Dredging International ontleent aan artikel 5 Handelsnaamwet Pro een rechtmatig belang om zich ter bescherming van haar oudere handelsnaam te verzetten tegen dit handelsnaamgebruik door Dredging International Gendringen. Het belang van Dredging International Gendringen om niet na 12 jaar alsnog haar handelsnaam te moeten wijzigen, werpt onvoldoende gewicht in de schaal. Dredging International Gendringen had in 1999 zelf onderzoek kunnen (laten) doen naar de door haar te kiezen handelsnamen, in welk geval zij ongetwijfeld zou zijn gestuit op de handelsnaam van Dredging International. Het tijdsverloop brengt daarin geen verandering.
4.18 Het voorgaande betekent dat het in conventie gevorderde in beginsel toewijsbaar is.
Anders dan Dredging International Gendringen vraagt, zal de termijn van de veroordeling om het gebruik van de handelsnaam te staken en gestaakt te houden niet op negen maanden, maar, ten opzichte van de vordering enigszins verlengd, op drie maanden worden bepaald. In het licht van de processuele voorgeschiedenis moet dit aan Dredging International Gendringen voldoende tijd en gelegenheid bieden om haar onderneming om te vlaggen.
Evenmin is er aanleiding om, zoals Dredging International Gendringen voorstaat, het ruim gevorderde verbod van het gebruik van de handelsnaam te beperken. Het is aan Dredging International Gendringen om voldoende afstand te nemen van de beschermingswaardige handelsnaam van Dredging International, die ook aanstonds, behoudens een executiegeschil, moet kunnen optreden tegen het (voortgaand of nieuw) gebruik van overeenstemmende handelsnamen.
Anders dan Dredging International Gendringen meent, is de domeinnaam Dredging International in deze vorm niet zuiver beschrijvend. Daarom is er geen reden om de domeinnaam uit te zonderen.
Met betrekking tot het gebruik van het adword en de overeenkomst met Google miskent Dredging International Gendringen dat het gebruik van de zoekwoorden dredging international in deze volgorde niet louter beschrijvend is. Niet van belang is dat titels van advertenties slechts 25 tekens lang mogen zijn. Het is aan Dredging International Gendringen om dan een andere passende oplossing te zoeken. Evenmin is de vordering van Dredging International in dit opzicht te ruim.
De dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd zoals hieronder vermeld.
Het op handhaving van haar verweren onder de devolutieve werking van het hoger beroep gerichte incidenteel appel wordt op grond van het voorgaande verworpen.
4.19 De voorwaarde, waaronder de reconventie werd ingesteld, is vervuld. Dredging International Gendringen heeft haar vordering in reconventie hierop gebaseerd dat de gevorderde schadeloosstelling op haar plaats is omdat het onredelijk is om in geval van wijziging van de handelsnaam van Dredging International Gendringen enkel haar deze kosten te laten dragen van onder meer de voor die wijziging vereiste belangrijke investeringen.
4.20 Het hof oordeelt hierover als volgt.
Dredging International heeft recht op en belang bij handhaving van haar handelsnaamrechten. Gesteld noch gebleken is dat dit onrechtmatig zou zijn. Het is juist Dredging International Gendringen die jegens Dredging International onrechtmatig handelt. Een louter beroep op de redelijkheid vormt onvoldoende grondslag. Ook voor eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro is geen plaats omdat dit artikel uitgaat van de schade welke is veroorzaakt door de normschending, hier dus de schade van Dredging International, veroorzaakt door Dredging International Gendringen, en niet andersom. Een beroep op ongerechtvaardigde verrijking valt in de niet feitelijk onderbouwde grondslag niet te lezen en zou bij gebrek aan feitelijke aanknopingspunten ook langs de weg van artikel 25 Rv Pro niet toewijsbaar zijn. Overigens had Dredging International Gendringen de door haar ingeroepen schade zelf kunnen voorkomen door in 1999 onderzoek te (laten) doen naar de door haar te kiezen handelsnamen, in welk geval zij ongetwijfeld zou zijn gestuit op de handelsnaam van Dredging International.
Daarom zal het in reconventie gevorderde worden afgewezen.
4.21 Dredging International Gendringen heeft geen (voldoende onderbouwde) stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof aan haar bewijsaanbod voorbijgaat.
5. Slotsom
5.1 Het principaal appel slaagt, zodat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. Het voorwaardelijk incidenteel appel wordt verworpen.
5.2 In conventie zal het gevorderde grotendeels worden toegewezen. Grief 6 slaagt.
5.3 De restitutievordering is derhalve eveneens toewijsbaar.
5.4 Het in voorwaardelijke reconventie gevorderde zal worden afgewezen.
5.5 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het hof Dredging International Gendringen in de kosten van beide instanties veroordelen. Grief 5 slaagt.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Dredging International worden begroot op € 341,89 aan verschotten (€ 78,89 voor dagvaarding en € 263 voor griffierecht) en op (€ 30.304,96 - € 263 griffierecht =) € 30.041,96 voor salaris overeenkomstig artikel 1019h Rv.
De kosten voor de procedure in hoger beroep (alleen het principaal appel) aan de zijde van Dredging International worden begroot op € 1.865,76 aan verschotten (€ 96,76 voor dagvaarding en € 1.769 voor griffierecht) en op (€ 17.136,67 - € 1.769 griffierecht + € 3.924 =) € 19.291,67 voor salaris overeenkomstig artikel 1019h Rv. Voor het voorwaardelijk incidenteel appel volgt geen proceskostenveroordeling.
5.6 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 22 december 2010 in conventie en in reconventie en doet opnieuw recht:
in conventie:
veroordeelt Dredging International Gendringen om binnen drie maanden na betekening van dit arrest elk gebruik van de handelsnaam Dredging International al dan niet met het achtervoegsel Gendringen, alsmede elk gebruik van een daarmee overeenstemmende handelsnaam te staken en gestaakt te houden, waarbij onder gebruik mede maar niet uitsluitend verstaan wordt: het gebruik
- op zakelijke stukken,
- op de website van Dredging International Gendringen,
- in de domeinnaam van Dredging International Gendringen,
- als metatag of als Google Adword,
- in routebeschrijvingen,
- als vermelding in adressenbestanden en telefoonboeken (al dan niet digitaal),
- in telefoongesprekken,
- in aanduidingen op bedrijfspanden of
- in mededelingen tijdens handelsbeurzen;
veroordeelt Dredging International Gendringen om binnen vier weken na betekening van dit arrest Google schriftelijk te verzoeken:
- om per direct de overeenkomst tussen Google en Dredging International Gendringen te beëindigen die ten grondslag ligt aan het verbinden van het Google Adword dredging international met de website van Dredging International Gendringen, en
- om de Google bezoekresultaten te verversen, zodat niet langer wordt verwezen naar de website van Dredging International Gendringen bij het intikken van het genoemde Google Adword;
verbiedt Dredging International Gendringen overigens om na betekening van dit arrest een met Dredging International overeenstemmend Google Adword in gebruik te nemen;
veroordeelt Dredging International Gendringen om na betekening van dit arrest binnen een week nadat de correspondentie (waaronder ook e-mails) met Google omtrent het Adword Dredging International als bedoeld in de laatste veroordeling is verzonden door Dredging International Gendringen c.q. door Dredging International Gendringen van Google is ontvangen aan de raadsman van Dredging International daarvan per e-mail afschriften te doen toekomen;
veroordeelt Dredging International Gendringen tot betaling aan Dredging International van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte daarvan dat Dredging International Gendringen een of meer van de veroordelingen hierboven in het geheel niet of niet geheel naleeft, dan wel het verbod geheel of ten dele overtreedt;
bepaalt dat geen dwangsom meer verbeurd wordt boven een totaalbedrag van € 250.000;
in reconventie:
wijst al het gevorderde af;
in het principaal appel voorts:
veroordeelt Dredging International Gendringen in de werkelijke kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dredging International wat betreft de eerste aanleg in conventie en in reconventie vastgesteld op € 30.041,96 voor salaris en op € 341,89 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal appel vastgesteld op € 19.291,67 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.865,76 voor verschotten,
alles te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dredging International Gendringen tot terugbetaling aan Dredging International van de aan Dredging International Gendringen betaalde proceskosten ad € 23.172,85, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het voorwaardelijk incidenteel appel:
verwerpt het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, B.J. Lenselink en F.W.J. Meijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 september 2012.