Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.111.793
(zaaknummer rechtbank 326552)
Arrest in kort geding van de zesde kamer van 30 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Boekel Zeeland B.V.,
gevestigd te Zeeland (NB),
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Spijker Infrabouw B.V.,
gevestigd te Meppel,
geïntimeerde,
advocaat: Mr. M. van Stigt Thans
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Prorail B.V.,
gevestigd te Utrecht,
opgeroepen als mede-partij door Van Boekel Zeeland B.V.,
advocaat: Mr J.C.G.T. Starmans
Appellante zal hierna Van Boekel worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna Van Spijker en de opgeroepen mede-partij zal hierna Prorail worden genoemd.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
3 augustus 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen Van Spijker als eiseres, Prorail als gedaagde en Van Boekel als eiseres in het incident tot tussenkomst, subsidiair tot voeging, in kort geding heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 augustus 2012 met daarin opgenomen de grieven, met 3 producties, waarbij tevens Prorail op de voet van artikel 118 Rv Pro. door Van Boekel is opgeroepen als mede-partij in hoger beroep,
- de memorie van antwoord namens Van Spijker,
- de memorie van antwoord namens Prorail,
- de pleitnotities van de op 18 september 2012 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 11 september 2012 door mr. L.C. van den Berg namens Van Boekel zijn ingebracht.
2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door mr. L.C. van den Berg tevoren overgelegde dossier).
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze aanbestedingsprocedure gaat het, in de kern genomen, om de vraag of Van Boekel voldoet aan de in de Selectieleidraad door Prorail opgenomen minimumeis 1 die luidt:”Gegadigde heeft aantoonbaar ervaring met het realiseren van een civiele betonconstructie met een minimale opdrachtwaarde van 4.000.000 euro.” Deze minimumeis wordt door Prorail gesteld in de aanbesteding van het Design & Construct contract ten behoeve van de realisatie van een spoorwegonderdoorgang en het saneren van een AHOB-overweg aan de Balijeweg in Maastricht.
In het kader van deze door Prorail uitgeschreven Europese niet-openbare aanbesteding, waarop door Prorail het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2006 (hierna: ARN) van toepassing is verklaard, hebben Van Spijker en Van Boekel ingeschreven. Bij die inschrijving heeft Van Boekel ten behoeve van bedoelde minimumeis 1 een beroep gedaan op het referentiewerk “Bouw 5 bergbezinkbassins” voor de Gemeente Utrecht (hierna: het referentiewerk Utrecht). Volgens Van Spijker voldoet dit referentiewerk niet aan minimumeis 1 uit de Selectieleidraad omdat het -kort gezegd- het ontwerp en de aanleg van 5 bergbezinkbassins op 5 verschillende locaties in de Gemeente Utrecht betreft en niet kan gelden als de door de Selectieleidraad vereiste “ één enkele betonconstructie ”. In verband daarmee heeft Van Spijker de voorzieningenrechter gevraagd om Prorail te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsbeslissing van 31 mei 2012, waarbij Prorail heeft aangegeven de opdracht te zullen gunnen aan Van Boekel als inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Van Boekel heeft met een incidenteel verzoek tot tussenkomst subsidiair voeging geïntervenieerd in de procedure bij de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van Van Boekel tot tussenkomst afgewezen, mede omdat een zelfstandige vordering van Van Boekel ontbrak. Het subsidiaire verzoek tot voeging aan de zijde van Prorail is toegewezen. De voorzieningenrechter heeft voorts Prorail verboden om de opdracht “Maastricht- Realisatie onderdoorgang Balijeweg” te gunnen aan Van Boekel, omdat naar zijn oordeel het door Van Boekel opgegeven referentiewerk Utrecht niet voldoet aan de door Prorail gestelde minimumeis 1. Dit betekent, aldus de voorzieningenrechter, dat Van Boekel niet tot de gunningsfase had mogen worden toegelaten en derhalve dat niet aan Van Boekel mag worden gegund.
4.2 Grief I strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter de vordering van Van Boekel tot tussenkomst ten onrechte heeft afgewezen. Van Boekel heeft deze grief, zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding in hoger beroep, aan een voorwaarde verbonden. Deze voorwaarde luidt: “enkel indien het hof mocht oordelen dat Van Boekel als voegende partij geen zelfstandige procespositie heeft en niet zelfstandig in hoger beroep kan komen tegen het bestreden vonnis”. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Van Boekel deze voorwaarde aangepast in die zin dat de voorwaarde aldus gelezen moet worden dat indien en voor zover het oordeel van de voorzieningenrechter (waarbij tussenkomst is geweigerd) een beperking zou inhouden voor de mogelijkheden om in beroep het geschil volledig aan de orde te stellen, Van Boekel tegen dat oordeel opkomt. Tegen deze wijziging van de voorwaarde bij grief I is door Van Spijker noch Pro Rail bezwaar gemaakt, zodat het hof op basis van de aldus gewijzigde voorwaarde zal beoordelen of die voorwaarde is vervuld. Naar het oordeel van het hof is de voorwaarde bij grief I vervuld nu Van Boekel als gevoegde partij geen standpunten kan innemen die tegengesteld zijn aan het standpunt van de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd, te weten Prorail. Daartoe beperkt Van Boekel zich blijkens haar grieven echter niet nu zij onder andere in haar toelichting op grief VI bepleit dat als de uitleg van minimumeis 1 door de voorzieningenrechter de juiste zou zijn, dit zou leiden tot een disproportionele eis, die Prorail niet mocht stellen. Prorail bestrijdt die stelling in randnummers 26 en 27 van haar memorie van antwoord. Nu de stellingen van Van Boekel en Prorail aan wier zijde Van Boekel zich in eerste aanleg heeft gevoegd op onderdelen tegenovergesteld zijn, hetgeen zich niet verdraagt met de positie van Van Boekel als gevoegde partij, is Van Boekel als partij door wie door de voorzieningenrechter tussenkomst is geweigerd, in hoger beroep beperkt in de mogelijkheid het geschil volledig aan de orde te stellen. Dat betekent dat de voorwaarde die Van Boekel bij grief I heeft gesteld is vervuld, zodat grief I behandeling behoeft.
4.3 Grief I luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 4.1 - 4.4) dat Van Boekel niet kan tussenkomen in het geschil tussen Van Spijker en Prorail omdat zij geen zelfstandige vordering heeft ingesteld. Volgens Van Boekel hanteert de voorzieningenrechter hier een onjuiste maatstaf omdat de wet voor tussenkomst niet de eis van een zelfstandige vordering stelt. Van Spijker refereert zich op dit punt aan het oordeel van het hof; Prorail heeft op dit punt geen verweer gevoerd vanwege het voorwaardelijke karakter van de grief.
Grief I slaagt. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst geldt niet de eis dat de verzoeker een zelfstandige vordering indient. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst moet blijken van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen (HR 14 maart 2003, LJN AF2833). Van een dergelijk belang is aan de zijde van Van Boekel, naar het oordeel van het hof, sprake nu zij haar positie als winnende inschrijver van de onderhavige aanbesteding, welke positie zij heeft verkregen met de gunningsbeslissing van 31 mei 2012, dreigde te verliezen door het door Van Spijker tegen die gunningsbeslissing bij de voorzieningenrechter ingeleide kort geding. Inzet van die procedure was immers een verbod op (definitieve) gunning aan Van Boekel en daarmee het aantasten van de positie die Van Boekel op grond van de gunningsbeslissing van 31 mei 2012 als winnende inschrijver had verkregen.
De gegrondheid van grief I brengt met zich dat het hof het bestreden vonnis in het incident zal vernietigen en de vordering tot tussenkomst van Van Boekel in de zaak tussen Van Spijker en Prorail alsnog zal worden toegewezen. Het voorgaande betekent ook dat aan het betoog van Van Spijker dat het hoger beroep van Van Boekel als voegende partij niet het door haar beoogde doel kan hebben omdat Prorail niet in hoger beroep is gekomen en het bestreden vonnis jegens haar onherroepelijk is geworden, voorbij wordt gegaan.
4.4 Grief II en Grief III richten zich tegen rov. 4.8 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter het verweer van Van Boekel dat het kort geding in eerste aanleg te laat is ingeleid en Van Spijker vanwege gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, heeft verworpen. Van Boekel stelt daartoe onder meer dat Prorail op deze aanbestedingsprocedure het ARN van toepassing heeft verklaard en dat de in artikel 14.11 ARN voor alle inschrijvers gestelde vervaltermijn was verlopen op het moment dat Van Spijker het onderhavige kort geding aanhangig maakte. Aan deze termijnoverschrijding doet niet af het feit dat Prorail genoemde termijn met twee dagen jegens Van Spijker heeft verlengd, nu verlenging van die termijn niet eenzijdig door Prorail kan worden bewerkstelligd, aldus Van Boekel. Verlenging kan alleen als alle inschrijvers daarmee instemmen. Nu Van Boekel niet met die verlenging instemt, handelt Prorail in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat deze aanbesteding beheerst, door Van Spijker een verlenging toe te staan, aldus nog steeds Van Boekel.
4.5 Het hof stelt allereerst vast dat partijen het erover eens zijn dat de termijn van artikel 14.11 ARN een contractuele vervaltermijn betreft, dat het door Van Spijker ingeleide kort geding niet binnen de daar genoemde termijn (die afliep op 26 juni 2012) is ingesteld, maar wel binnen de door Prorail verlengde termijn (die afliep op 28 juni 2012). Nu het hier een contractuele vervaltermijn betreft, staat het Prorail in beginsel vrij om overeen te komen dat deze termijn wordt verlengd. Daaraan staat niet in de weg dat de tekst van artikel 14.11 ARN vermeldt dat na ommekomst van de termijn aanspraak op uitvoering van de opdracht vervalt. Evenmin staat daaraan naar het oordeel van het hof in de weg de stelling van Van Boekel dat met verlenging van de termijn niet door haar is ingestemd, terwijl dat op grond van de meerpartijen verhouding waarvan sprake is wel zou moeten. Anders dan Van Boekel betoogt is in deze situatie geen sprake van een meerpartijen verhouding, maar van meerdere rechtsverhoudingen, waarbij enerzijds steeds Prorail als aanbestedende dienst en anderzijds één inschrijver is betrokken. Niet valt in te zien waarom het Prorail op grond van die rechtsverhouding niet zou zijn toegestaan om de termijn als die van artikel 14.11 ARN te verlengen. Nu het hier een (Europese) aanbestedingsprocedure betreft, dient Prorail bij een dergelijke verlenging wel de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel toe te passen. Het hof dient te beoordelen of een van deze beginselen met die verlenging is geschonden, zoals Van Boekel betoogt.
4.6 Het hof stelt daarbij voorop dat volgens vaste rechtspraak (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, NJ 2006, 204) het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.
4.7 Het hof is voorshands van oordeel dat noch het transparantiebeginsel noch het gelijkheidsbeginsel door de verlenging van de termijn van artikel 14.11 ARN met 2 dagen is geschonden. Het transparantiebeginsel gaat niet zover dat het zou verhinderen dat een aanbestedende dienst een termijn als deze verlengt. Wel vereist het gelijkheidsbeginsel in een dergelijk geval dat de verlenging geldt voor alle gepasseerde inschrijvers, zodat ook op procedureel vlak de gelijkheid tussen inschrijvers wordt gehandhaafd. Nu Van Spijker naast de winnende inschrijver Van Boekel de enige inschrijver was, heeft Prorail, anders dan Van Boekel betoogt, het gelijkheidsbeginsel in deze niet geschonden. Het voorgaande betekent dat de grieven II en III falen.
4.8 In grief IV verwijt Van Boekel de voorzieningenrechter dat deze zich in rov. 4.12 t/m 4.17 bij de beoordeling en uitleg van minimumeis 1 onvoldoende terughoudend heeft opgesteld. Naar de mening van Van Boekel komt aan de rechter slechts een bescheiden rol toe bij het toetsen van beoordelingen die door een aanbestedende dienst zijn verricht. Dat klemt in het onderhavige geval volgens Van Boekel temeer nu het geschil zich toespitst op de beoordeling van de technische bekwaamheid van inschrijvers in de selectiefase. Die beoordeling vergt specifieke kennis, die waar het gaat om spoorwerkzaamheden, nu juist is geconcentreerd bij Prorail, zodat haar oordeel over de gedane biedingen moet worden vertrouwd, aldus nog steeds Van Boekel. Van Spijker wijst er in haar memorie op dat de terughoudendheid die rechters in aanbestedingsgeschillen (soms) betrachten met name ziet op de beoordeling van inschrijvingen en niet op de beoordeling van de (bekwaamheid van) inschrijvers, zoals hier aan de orde. Daarbij past volgens Van Spijker niet de door Van Boekel bepleite terughoudendheid.
4.9 Het hof stelt allereerst vast dat de voorzieningenrechter in de door grief IV bestreden rechtsoverwegingen 4.12 t/m 4.17 uitleg heeft gegeven aan de als minimumeis 1 in de Selectieleidraad gestelde ervaringseis. Bij die uitleg dient het transparantiebeginsel zoals geformuleerd in de in rov. 4.6 weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie EU in acht te worden genomen. Dat betekent dat waar het transparantiebeginsel ertoe verplicht dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn, terughoudendheid bij de rechter wanneer hij bedoelde aanbestedingsstukken moet uitleggen niet (goed) past. De waarde die het Hof van Justitie EU aan juist het transparantiebeginsel hecht, verdraagt zich immers niet met de door Van Boekel bepleite bescheiden rol voor de rechter in (Europese) aanbestedingsgeschillen. In dit geval, waar de (voorzieningen-) rechter moest beoordelen of Prorail terecht heeft beslist dat Van Boekel voldeed aan miminumeis 1 (een beslissing met een binair karakter in die zin dat deze vraag slechts met ja of nee kan worden beantwoord) past die terughoudendheid in ieder geval minder dan in een geval waarin de rechter moet beoordelen of de aanbestedende dienst bij de toepassing van een gunningscriterium als economisch meest voordelige inschrijving, de juiste scores aan de verschillende inschrijvingen heeft toegekend. Tegen die achtergrond faalt grief IV.
4.10 Met grief V, VI, VII en VIII komt Van Boekel op tegen de uitleg die de voorzieningenrechter aan minimumeis 1 van de selectieleidraad heeft gegeven en de wijze waarop het referentiewerk Utrecht door de voorzieningenrechter bij toetsing aan de aldus uitgelegde minimumeis 1 is beoordeeld. Van Boekel verwijt de voorzieningenrechter onder andere dat deze heeft miskend dat een ervaringseis moet worden uitgelegd in het licht van het aan te besteden werk. Waar het hier gaat om een Design en Constructopdracht van een spoorwegonderdoorgang, hetgeen volgens Van Boekel betekent dat de aannemer grote vrijheid wordt gelaten bij de realisatie van het werk en bovendien een onderdoorgang onder het spoor vaak wordt gerealiseerd door meerdere betonconstructies in elkaar te schuiven, is het, aldus Van Boekel, onbegrijpelijk dat de voorzieningenrechter minimumeis 1 leest als ervaring met het realiseren van “één enkele” betonconstructie met een opdrachtwaarde van € 4.000.000. Voorts geldt dat als genoemde minimumeis 1 al gelezen zou moeten worden als ervaring met “één enkele” betonconstructie, het referentiewerk Utrecht als zodanig moet worden beschouwd nu de 5 bergbezinkbassins onderdeel uitmaken van één werk en een functioneel geheel vormen, aldus Van Boekel.
Van Spijker daarentegen handhaaft haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat er sprake is van een minimumeis waarin gevraagd wordt om ervaring met één enkele betonconstructie met een opdrachtwaarde van € 4.000.000 waaraan het referentiewerk Utrecht niet voldoet omdat dat 5 verschillende betonconstructies betreft met elk een opdrachtwaarde onder de € 4.000.000. Prorail refereert zich op dit onderdeel aan het oordeel van het hof, waarbij zij overigens heeft aangegeven dat zij haar uit de bestreden gunningsbeslissing volgende mening dat Van Boekel voldoet aan de door haar gestelde minimumeis 1 nog steeds handhaaft.
4.11 Het hof oordeelt hierover als volgt. Bij het antwoord op de vraag op welke wijze minimumeis 1 uit de Selectieleidraad moet worden uitgelegd dient het transparantiebeginsel zoals geformuleerd in de in rov. 4.6 weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie EU in acht te worden genomen.
Daarnaast dient eveneens acht te worden geslagen op de bewoordingen van de (bepaling van de) minimumeis 1 gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
4.12 Het hof stelt vast dat de tekst van de desbetreffende bepaling ten opzichte van de aan de orde zijnde minimumeis spreekt van “een betonconstructie” en niet van “één betonconstructie”.Verder is van belang dat minimumeis 1 ziet op ervaring met een werk van de daar bepaalde omvang en minimumeis 2 ervaring met een specifieke wijze van uitvoering die aan de onderhavige opdracht is gerelateerd (in dit geval het plaatsen van de onderdoorgang van het spoor terwijl de treinloop voor maximaal 72 uur buiten dienst wordt gesteld). Tegen die achtergrond is het hof, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel dat het geenszins onbegrijpelijk is dat Prorail het referentiewerk Utrecht, waarbij Van Boekel de opdracht “D&C overeenkomst vijf bergbezinkstations”, met een opdrachtwaarde van € 5.625.000, heeft gerealiseerd, heeft aangemerkt als bewijs van ervaring als bedoeld in minimumeis 1 van de Selectieleidraad. Die uitleg strookt ook met het karakter van het werk, een Design en Constructopdracht, waarbij het aan de aannemer is overgelaten hoe het aan te besteden werk uiteindelijk wordt gerealiseerd. Aan het voorgaande doet niet af dat in het kader van het referentiewerk Utrecht sprake is van de realisatie van 5 bergbezinkstations op verschillende plaatsen in de Gemeente Utrecht, nu sprake is van één project/werk/overheidsopdracht, waarbinnen deze ervaring door Van Boekel is opgedaan. Dat de 5 bergbezinkstations van het referentiewerk Utrecht mogelijk niet kunnen worden gezien als één betonconstructie, zoals door Van Spijker bepleit, is daarbij naar het oordeel van het hof niet van belang nu de Selectieleidraad dat blijkens de hierboven gegeven uitleg van minimumeis 1 niet verlangt en Prorail derhalve kon oordelen dat Van Boekel met het genoemde referentiewerk aan minimumeis 1 van de Selectieleidraad heeft voldaan. Dit brengt met zich dat de grieven V, VI, VII en VIII slagen.
4.13 Nu de grieven V tot en met VIII slagen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de door Van Spijker in eerste aanleg naar voren gebrachte overige bezwaren tegen de gunningsbeslissing van 31 mei 2012, waarbij het werk aan Van Boekel is gegund, te beoordelen.
4.14 Door Van Spijker is allereerst aangevoerd dat Van Boekel niet voldoet aan minimumeis 2 van de Selectieleidraad. Daartoe stelt zij dat uit de website van Van Boekel ten tijde van de inschrijvingen is af te leiden dat Van Boekel geen ervaring heeft met het realiseren van een werk zoals in minimumeis 2 van de Selectieleidraad gevraagde specifiek omschreven ervaring met de aanleg van een (spoorweg) onderdoorgang terwijl de treinloop voor maximaal 72 uur buiten dienst wordt gesteld. Dat beeld zou worden bevestigd uit een rondgang Van Spijker bij collega’s van Van Boekel. Prorail en Van Boekel hebben dit bezwaar van de hand gewezen door te wijzen op het gebrek aan (nadere) onderbouwing van deze stelling door Van Spijker. Prorail heeft voorts aangegeven dat zij het door Van Boekel in het kader van minimumeis 2 opgegeven referentieproject (de aanleg van een fietstunnel die is aangebracht tijdens een aaneengesloten buitendienststelling van maximaal 72 uur) heeft beoordeeld en in orde heeft bevonden.
Het hof verwerpt dit bezwaar van Van Spijker nu zij tegenover de gemotiveerde betwisting van Prorail en Van Boekel haar stelling op dit onderdeel niet nader heeft onderbouwd. Haar verwijzing naar de site van Van Boekel en de geciteerde rondgang langs collega’s zijn in dit kader onvoldoende om aan te nemen dat Prorail ten onrechte zou hebben geoordeeld dat Van Boekel aan mimimumeis 2 van de Selectieleidraad voldoet.
4.15 Door van Spijker is voorts gesteld dat aan Van Boekel ten onrechte een fictieve CO2 bewustkorting van 10% op de inschrijfsom in overeenstemming met certificaatniveau 5 is toegekend. Volgens Van Spijker voldoet Van Boekel evident niet aan de eisen die door het SKAO, de instantie die het normenkader voor de CO2-bewust certificaten heeft opgesteld, worden gesteld aan niveau 5 op de CO2-prestatieladder. Daarmee voldoet Van Boekel niet aan de in paragraaf 4.1 van de Aanbestedingsleidraad gestelde eis voor de fictieve CO2 bewustkorting van 10% op de inschrijfsom. Van Boekel heeft, aldus Van Spijker, ten hoogste recht op 7% CO2 bewustkorting (behorend bij certificaatniveau 4). Daarmee komt het evaluatiebedrag van Van Boekel hoger dan het evaluatiebedrag van Van Spijker waardoor Van Spijker en niet Van Boekel de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en de opdracht aan haar gegund zou moeten worden. Van Boekel en Prorail hebben in eerste aanleg dit bezwaar tegen de gunningsbeslissing bestreden en erop gewezen dat uit paragraaf 4.1 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat Prorail verplicht is de fictieve korting op de inschrijfsom te geven indien de inschrijver een kopie van het gevraagde CO2 bewust certificaat overlegt. Nu van Boekel een kopie van een geldig certificaat heeft overgelegd en dat certificaat niveau 5 aan Van Boekel toekent, moet Prorail op grond van de Aanbestedingsleidraad de CO2bewust korting van 10% in mindering brengen op de inschrijfsom waarmee Van Boekel heeft ingeschreven. De Aanbestedingsleidraad geeft, aldus Prorail en Van Boekel, geen ruimte aan Prorail om zelfstandig na te gaan of al dan niet terecht een CO2-bewust certificaatniveau 5 aan Van Boekel is toegekend. Daarvoor moet Van Spijker zich richten tot het SKAO dan wel de certificerende instelling.
Het hof is met Prorail en Van Boekel van oordeel dat aan Prorail in het licht van de tekst van artikel 4.1 van de Aanbestedingsleidraad geen ruimte toekomt om, nu aan Van Boekel een geldig CO2-bewust Certificaat op niveau 5 is toegekend en Van Boekel daarvan bij haar inschrijving een kopie heeft overgelegd, af te wijken van de in de Aanbestedingsleidraad vastgelegde fictieve CO2 bewustkorting van 10 % op de inschrijfsom. Daarbij geldt dat Prorail, anders dan Van Spijker betoogt, mag afgaan op de afgifte van het certificaat en niet zelf de bezwaren van Van Spijker tegen die afgifte kan en behoeft te beoordelen in het kader van deze aanbesteding. Ook dit bezwaar van Van Spijker tegen de gunningsbeslissing van 31 mei 2012 wordt in het licht van het voorgaande gepasseerd.
4.16 Aan de bewijsaanbiedingen van Van Boekel en Van Spijker gaat het hof voorbij, reeds omdat in dit kort geding geen plaats is voor bewijslevering.
5. Slotsom
De slotsom luidt dat nu het hoger beroep slaagt en de overige bezwaren van Van Spijker tegen de gunningsbeslissing van 31 mei 2012 geen doel treffen, het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van Van Spijker moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Van Spijker in de kosten van beide instanties veroordelen.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012 in het incident en in de hoofdzaak;
staat Van Boekel toe om tussen te komen in de zaak tussen Van Spijker en Prorail;
wijst de vorderingen van Van Spijker af;
veroordeelt Van Spijker in de kosten van beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Boekel in eerste aanleg begroot op € 575, - voor verschotten en € 816, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Prorail in eerste aanleg begroot
op € 575, - voor verschotten en € 816, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van Van Boekel in beroep vastgesteld op € 2682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 825,74 voor verschotten en aan de zijde van Prorail in beroep vastgesteld op € 2682, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 666, - voor verschotten, ten aanzien van zowel Van Boekel als Prorail te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.