ECLI:NL:GHDHA:2013:3586 - Gerechtshof Den Haag - Beoordeling verliesherzieningsbeschikking en compenserend...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-12/00303 tot en met 12/00307

Uitspraak d.d. 17 september 2013

in het geding tussen:

[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

de Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond, hierna: de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende en de Inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage (thans rechtbank Den Haag) van 14 februari 2012, nummers AWB 09/523, AWB 09/524, AWB 09/526, AWB 09/527 en AWB 09/528 betreffende de hierna vermelde aanslagen.

1.Aanslagen, beschikkingen, bezwaren en geding in eerste aanleg

1999 (AWB 09/523 Vpb; BK-12/00305)

1.1.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 1999 een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) van nihil opgelegd. Voorts heeft de Inspecteur bij verliesvaststellingsbeschikking het verlies over dat jaar vastgesteld op € 1.998.495 (ƒ 4.404.105).

1.2.

Bij verliesherzieningsbeschikking van 31 juli 2004 heeft de Inspecteur het verlies voor het boekjaar 1999 nader vastgesteld op € 367.371 (ƒ 809.579).

1.3.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de verliesherzieningsbeschikking. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2008 de verliesherzieningsbeschikking gehandhaafd.

1.4.

Na daartegen ingesteld beroep heeft de rechtbank de verliesherzieningsbeschikking voor het jaar 1999 herroepen en het verlies voor dat jaar vastgesteld op € 768.773 (ƒ 1.694.153).

2000 (AWB 09/524 Vpb; BK-12/00306)

1.5.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2000 een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.513.392 (ƒ 3.335.077). Bij de gelijktijdig gegeven verliesverrekeningsbeschikking heeft de Inspecteur een bedrag van € 414.414 (ƒ 913.248) aan verliezen uit voorgaande jaren verrekend. Tevens is bij beschikking € 145.418 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.6.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de verliesverrekeningsbeschikking. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2008 de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.

1.7.

Na daartegen ingesteld beroep heeft de rechtbank het met de aanslag voor het jaar 2000 te verrekenen verlies vastgesteld op € 556.944 (ƒ 1.227.342) en heeft de aanslag voor dat jaar verminderd tot nihil.

2001 (AWB 09/526 Vpb; BK-12/00307)

1.8.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 3.820.952. Tevens is bij beschikking € 52.999 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.9.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2008 de aanslag gehandhaafd.

1.10.

Na daartegen ingesteld beroep heeft de rechtbank de bij de aanslag voor het jaar 2001 gegeven verliesverrekeningsbeschikking herroepen, het met de aanslag voor dat jaar te verrekenen verlies vastgesteld op € 258.873 en de aanslag voor dat jaar verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.178.721.

2002 (AWB 09/527 Vpb; BK-12/00303)

1.11.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) van nihil opgelegd. Tevens heeft de Inspecteur bij verliesvaststellingsbeschikking het verlies voor 2002 vastgesteld op € 1.316.027.

1.12.

De Inspecteur heeft met dagtekening 31 juli 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een definitieve aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) van nihil opgelegd. Bij gelijktijdig gegeven verliesherzieningsbeschikking heeft de Inspecteur het verlies voor dat jaar vastgesteld op € 16.811. Voorts is aan belanghebbende bij beschikking een verzuimboete opgelegd voor een bedrag van € 22.

1.13.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag, de verliesherzieningsbeschikking en de verzuimboete. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2008 de aanslag, de verliesherzieningsbeschikking en de boetebeschikking gehandhaafd.

1.14.

Na daartegen ingesteld beroep heeft de rechtbank de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2002 herroepen en het verlies voor dat jaar vastgesteld op € 43.045.

2003 (AWB 09/528 Vpb; BK-12/00304)

1.15.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2003 een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 992.775. In deze aanslag ligt een beschikking tot vaststelling van het verlies voor 2003 op nihil besloten. Tevens is bij beschikking € 36.519 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.16.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking van nihil en de beschikking heffingsrente. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2008 het bezwaar van belanghebbende afgewezen en de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

1.17.

Na daartegen ingesteld beroep heeft de rechtbank de aanslag voor het jaar 2003 verminderd tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 966.485.

Alle zaken

1.18.

Voor zover belanghebbende niet uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de beschikkingen heffingsrente, wordt zij geacht daartegen bezwaar te hebben gemaakt. Ook de door belanghebbende ingestelde beroepen en hoger beroepen strekken zich uit tot de beschikkingen heffingsrente (vergelijk HR 27 november 2009, nr. 07/13621, ECLI:NL:HR:2009, BJ7907).

1.19.

De rechtbank heeft beslist als volgt:

- verklaart de beroepen gegrond, met uitzondering van de beroepen tegen de op nihil vastgestelde belastingaanslagen, welke beroepen zij niet-ontvankelijk verklaart, en van het beroep tegen de bij de vaststelling van de definitieve aanslag voor 2002 gegeven boetebeschikking, welk beroep zij ongegrond verklaard;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- herroept de verliesherzieningsbeschikking voor het jaar 1999 en stelt het verlies voor dat jaar vast op € 768.773 (ƒ 1.694.153);

- stelt het met de aanslag voor het jaar 2000 te verrekenen verlies vast op € 556.944 (ƒ 1.227.342) en vermindert de aanslag voor dat jaar tot nihil;

- herroept de bij de aanslag voor het jaar 2001 gegeven verliesverrekeningsbeschikking, stelt het met de aanslag voor dat jaar te verrekenen verlies vast op € 258.873 en vermindert de aanslag voor dat jaar tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.178.721;

herroept de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2002 en stelt het verlies voor dat jaar vast op € 43.045;
vermindert de aanslag voor het jaar 2003 tot één berekend naar een belastbaar bedrag van € 966.485;
draagt de Inspecteur op de beschikkingen heffingsrente met in achtneming van de voorgaande beslissingen te wijzigen;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.932;
gelast de Inspecteur belanghebbende het door haar betaalde griffierecht van € 1.440 (5 x € 288) te vergoeden.

2.Loop van het geding in hoger beroep

2.1.

Belanghebbende en de Inspecteur zijn van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier van belanghebbende voor de zaken BK-12/00303 en BK-12/00304 te samen een griffierecht geheven van € 466. Belanghebbende heeft in de hoger beroepen van de Inspecteur een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft in de hoger beroepen van belanghebbende een verweerschrift ingediend en daarbij het incidenteel ingestelde hoger beroep van belanghebbende beantwoord. Belanghebbende heeft op 2 april 2013 een nader stuk ingediend, mede in reactie op het verweerschrift van de Inspecteur en diens reactie op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende.

2.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 juli 2013, gehouden te ’s-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. De hiervoor vermelde zaken zijn gezamenlijk behandeld. Het Hof heeft op deze zitting tevens behandeld de zaken van [A] B.V. (rechtbanknummers: AWB 09/517, AWB 09/519, AWB 09/521, AWB 09/522; BK-12/00299 t/m BK-12/00301), [B] B.V. (AWB 09/529, AWB 09/530, AWB 09/531, AWB 09/532, AWB 09/533; Hofnummers: BK-12/00294 t/m BK-12/00298) en [C] B.V. (AWB 09/534, AWB 09/535, AWB 09/536, AWB 09/537 en AWB 09/538; BK-12/00292 en BK12/00293), hierna: de parallelzaken. Hetgeen in een van deze zaken is gesteld en aangevoerd wordt geacht te zijn gesteld en aangevoerd in de andere zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. In de parallelzaken heeft het Hof heden afzonderlijk in één geschrift uitspraak gedaan.

3.Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende vast.

3.1

[D] (hierna: de aandeelhouder) was in de onderhavige jaren enig aandeelhouder van onder meer belanghebbende en [A] B.V. (hierna: [A]). Belanghebbende en [A] fungeerden als houdstermaatschappijen binnen de [E-groep]. De werkmaatschappijen in de [E-groep] waren actief in de bouw en de projectontwikkeling. De [E-groep] had onder meer een samenwerkingsverband met [F] en [G]. In het kader daarvan hield [A] een deelneming van 33 1/3 percent in [H] B.V. (hierna: de deelneming in [H]).

3.2

De bouwtak van de [E-groep] is in 1998 verkocht aan derden. De projectontwikkelingsactiviteiten zijn na 1998 gecontinueerd, met name in het samenwerkingsverband met [F] en [G]. Op 1 januari 1998 heeft belanghebbende de deelneming in [H] verkregen van [A]. Belanghebbende is de koopsom rentedragend schuldig gebleven (hierna: de geldlening) aan [A].

3.3

Met ingang van 1 mei 1999 zijn de zonen van de aandeelhouder, [I] (geboren [dag en maand] 1973) en [J] (geboren [dag en maand] 1975), directeur van belanghebbende. Met ingang van 20 september 1999 is de feitelijke vestigingsplaats van [A] niet langer in Nederland gelegen, maar op Malta. De aandeelhouder is sinds 28 september 1999 in Zwitserland woonachtig.

3.4

Op 1 januari 2002 heeft [A] haar vordering uit de geldlening gecedeerd aan [K] N.V., een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap.

3.5

Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte gedaan van een belastbare winst en een belastbaar bedrag van negatief € 768.773 (ƒ 1.694.153). De Inspecteur is bij de aanslagregeling van de aangifte afgeweken en heeft de aanslag en vaststellingsverliesbeschikking, die zijn genoemd onder 1.1, vastgesteld, onderscheidenlijk genomen. In de beschikking is een verlies van ƒ 4.404.105 vermeld. Nadien volgde de onder 1.2 vermelde verliesherzieningsbeschikking. Bij het nemen daarvan heeft de Inspecteur de rente die belanghebbende aan [A] verschuldigd werd, gecorrigeerd met € 401.402 (ƒ 884.574).

3.6.1

Belanghebbende heeft als volgt aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2000 gedaan:

belastbare winst: € 556.944 (ƒ 1.227.342)

verrekening verlies 1998: € 47.043 (ƒ 103.669) -/-

verrekening verlies 1999:
€ 509.901 (ƒ 1.123.673)-/-

Belastbaar bedrag: € 0 (ƒ 0)

3.6.2

De definitieve aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000 is door de Inspecteur als volgt vastgesteld:

aangegeven belastbare winst: € 556.944 (ƒ 1.227.342)

minder aftrek rentekosten:
€ 1.370.863 (ƒ 3.020.983) +

vastgestelde belastbare winst: € 1.927.806 (ƒ 4.248.325)

verrekening verlies 1998: € 47.043 (ƒ 103.669) -/-

verrekening verlies 1999:
€ 367.371 (ƒ 809.579) -/-

vastgesteld belastbaar bedrag: € 1.513.392 (ƒ 3.335.077)

3.7.1

Belanghebbende heeft als volgt aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 gedaan:

belastbare winst: € 2.437.594

verrekening verlies 1999:
€ 258.873-/-

Belastbaar bedrag: € 2.178.721

3.7.2

De Inspecteur heeft met het jaar 2001 geen verliezen uit voorgaande jaren verrekend. De aanslag vennootschapsbelasting is als volgt vastgesteld:

aangegeven belastbare winst: € 2.437.594

minder aftrek rentekosten:
€ 1.383.358 +

vastgestelde belastbare winst: € 3.820.952

verrekening verliezen:
€ 0

vastgesteld belastbaar bedrag: € 3.820.952

3.8.1

Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van negatief € 1.316.027.

3.8.2

De Inspecteur heeft bij de nadere verliesvaststellingsbeschikking voor dat jaar het verlies als volgt berekend:

aangegeven belastbare winst: € 1.316.027 -/-

minder aftrek rentekosten:
€ 1.299.216 +

vastgesteld verlies: € 16.811 -/-

3.8.3.

Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende een boete opgelegd. Dienaangaande is op het biljet vermeld:

Beschikking verzuimboete bij aanslag:

U heeft niet of niet tijdig voldaan aan de aanmaning tot het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2002.

Het niet doen van aangifte dan wel niet tijdig doen van aangifte in de zin van artikel 9, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, wordt aangemerkt als een verzuim. Daarom is, naast het bedrag van de aanslag, een verzuimboete opgelegd ingevolge artikel 67a Algemene wet inzake rijksbelastingen. De Belastingdienst legt u op grond van dit artikel een verzuimboete op van € 22.

De verzuimboete is met toepassing van het Besluit bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 vastgesteld op dit bedrag, omdat het een eerste verzuim sinds de voorafgaande vijf boekjaren betreft.

3.9.1

Belanghebbende heeft voor het jaar 2003 aangifte vennootschapsbelasting gedaan. Hierbij heeft zij een verlies van € 237.821 aangegeven.

3.9.2

Deze aanslag vennootschapsbelasting is als volgt vastgesteld:

aangegeven verlies: € 237.821 -/-

correctie rentekosten
€ 1.230.596 +

vastgesteld belastbaar bedrag € 992.775

4.Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1.

Gelet op hetgeen partijen in principaal en incidenteel hoger beroep te berde hebben gebracht is in hoger beroep in geschil:

a. a) met betrekking tot het jaar 1999: of de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) voor dat jaar een verliesherzieningsbeschikking kon nemen;

b) met betrekking tot de jaren 2002 en 2003: of sprake is van een zogenoemde compenserende heffing als bedoeld in artikel 10a, derde lid, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), en zo niet: of aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

c) of aan belanghebbende voor het jaar 2002 terecht een verzuimboete van € 22 is opgelegd.

4.2.

Belanghebbende stelt dat - op basis van de destijds geldende wettekst – de toets of er al dan niet sprake is van compenserende heffing éénmalig aangelegd dient te worden. Indien het Hof tot het oordeel komt dat de toets niet éénmalig aangelegd dient te worden, dan meent belanghebbende dat er zakelijke overwegingen aanwezig zijn.

In incidenteel hoger beroep stelt belanghebbende dat de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag 1999 ten onrechte heeft opgelegd en gebonden is aan het bij beschikking vastgestelde verlies ad ƒ 4.404.105. De beschikking had bij voor bezwaar vatbare beschikking ex artikel 20a, lid 3,Wet Vpb 1969 dienen te worden herzien in plaats van in de vorm van een navorderingsaanslag. Voor zover wel sprake is van een dergelijke beschikking stelt belanghebbende het volgende. De Inspecteur heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat de navorderingsaanslag (verliesvaststellingsbeschikking) door een schrijf- en/of tikfout onjuist is vastgesteld. De aangifte vermeldt een verlies ad ƒ 1.694.153 en het door de Inspecteur vastgestelde verlies bedraagt ƒ 4.404.105. Optisch bezien valt hier op geen enkele wijze een schrijf- en/of tikfout te onderkennen.

4.3.

De Inspecteur heeft in hoger beroep gesteld dat indien de uitspraak in de parallelzaak ter zake van de procedure van [A] definitief wordt, hij geen reden heeft om de beslissing in de onderhavige zaak omtrent de compenserende heffing te betwisten. Indien echter het Hof in de parallelzaak tot een andere beslissing zou komen dan waartoe de rechtbank is gekomen, zou daarmee een situatie kunnen ontstaan waarbij geen sprake is van compenserende heffing bij [A]. Alsdan dient een beperking van de renteaftrek bij belanghebbende te worden toegepast aangezien anders een mismatch zou kunnen ontstaan. De niet toepasselijkheid van artikel 10a Wet Vpb 1969 staat dan onherroepelijk vast, terwijl de compenserende heffing niet aanwezig zou kunnen zijn. Voor die situatie wenst de Inspecteur hoger beroep in te stellen.

5.Conclusies van partijen

5.1.

Belanghebbende concludeert als volgt:

Ten aanzien van het jaar:

• 1999: in incidenteel hoger beroep primair: dat de navorderingsaanslag vernietigd wordt, en subsidiair: dat de navorderingsaanslag wordt vastgesteld op ƒ 1.694.153 negatief.

• 2000: tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, aangezien het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is;

• 2001: tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, aangezien het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is;

• 2002: tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en vaststelling van het verlies op € 1.316.027.

• 2003: tot vermindering van de aanslag tot nihil en vaststelling van het verlies voor 2003 op € 237.821.

Tevens verzoekt belanghebbende een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen ,doch indien het Hof tot de conclusie komt dat er voor de toepassing van artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht geen aanleiding is, dan verzoekt belanghebbende om toepassing van de forfaitaire kostenregeling.

5.2.

De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. Voor zijn subsidiaire conclusie verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6.Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft, voor zover thans nog van belang, als volgt overwogen:

Wettelijk kader

2.15

Artikel 10a Wet Vpb 1969 luidt voor zover van belang, als volgt:

“2 Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten — kosten en valutaresultaten daaronder begrepen — ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

(…)

b een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; (…)

3 Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

Nieuw feit in 1999 en compenserende heffing

2.16

In de jaren 1999, 2000 en 2001 was belanghebbende rente verschuldigd aan [A]. Gelet op de uitspraak van deze rechtbank van gelijke datum in de zaken AWB 09/517, AWB 09/519, AWB 09/521, AWB 09/522 is [A] in die jaren op grond van de Nederlandse belastingwetgeving binnenlands belastingplichtige en onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zonder toepassing van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Derhalve was voor die jaren sprake van een belastingheffing over de rentebaten welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (“compenserende heffing”). Gelet hierop zal de rechtbank de beroepen in de zaken AWB 09/523 Vpb; (jaar 1999, BK-12/00305, hof), AWB 09/524 Vpb; (jaar 2000, BK-12/00306, hof) en AWB 09/526 Vpb (jaar 2001, BK-12/00307, hof) gegrond verklaren. De vraag of de Inspecteur met betrekking tot het boekjaar 1999 over een nieuw feit beschikte op grond waarvan hij de eerdere vaststelling van het verlies voor dat jaar kon herzien, behoeft dan geen behandeling meer.

In overwegende mate zakelijke overwegingen

2.17

In de jaren 2002 en 2003 was belanghebbende wegens het verkrijgen van de deelneming in [H], rente verschuldigd aan [K] N.V. Tussen partijen is niet in geschil dat bij deze vennootschap geen sprake was van een compenserende heffing over de rentebaten. Derhalve is voor die jaren nog aan de orde of aan de overdracht van de deelneming tegen schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Belanghebbende, die in deze de bewijslast heeft, heeft ten bewijze van de overwegend zakelijke motieven van de overdracht tegen schuldigerkenning van de koopsom, aangevoerd dat de overdracht op deze wijze plaats vond met het oog op het financierbaar maken van de bedrijfsopvolging door de zoons van de aandeelhouder. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende.

2.18

De aandeelhouder heeft na de overdracht van de deelneming de uiteindelijke zeggenschap in de onderneming van [H] behouden; het aandelenbelang met daarbij behorende stemrechten in [H] is door de overdracht niet gewijzigd. Voorts hadden de zoons op 17 maart 2010, dat is ruim twaalf jaar na de overdracht van de deelneming in [H], de aandelen in [H] nog steeds niet overgenomen. Ter zitting heeft de aandeelhouder verklaard dat ten tijde van de overdracht, de zetelverplaatsing van [A] naar Malta reeds in beeld was. Op grond van deze feiten, in onderling verband bezien, oordeelt de rechtbank dat de overdracht van de deelneming tegen schuldigerkenning niet plaats vond met het oog op het financierbaar maken van de bedrijfsopvolging door de zoons. Uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd blijkt niet van andere zakelijke overwegingen die afzonderlijk of tezamen in overwegende mate aan de overdracht van de deelneming tegen schuldigerkenning ten grondslag hebben gelegen.

2.19

Gelet op het vorenstaande is het gelijk, voor zover het de belastingheffing over de jaren 2002 en 2003 betreft, aan de Inspecteur. Omdat de Inspecteur een deel van de correcties voor deze jaren heeft teruggenomen in verband met het feit dat een deel van de rente is verschuldigd aan in Nederland gevestigde crediteuren (zie onder 2.14), zal de rechtbank de beroepen in de zaken AWB 09/527 Vpb (jaar 2002; BK-12/00303, hof) en AWB 09/528 Vpb (jaar 2003; BK-12/00304, hof) gegrond verklaren.

Belastingaanslagen ad nihil

2.2

Belanghebbende heeft geen belang bij haar beroepen tegen de op nihil vastgestelde belastingaanslagen. Derhalve zal de rechtbank deze beroepen niet-ontvankelijk verklaren.

Boete

2.21

Het beroep tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2002 wordt mede geacht betrekking te hebben op de verzuimboete. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke grieven tegen de verzuimboete aangevoerd. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat deze boete ten onrechte zou zijn opgelegd. Tenslotte acht de rechtbank het opleggen en de hoogte van de boete, gelet op het belang van de nakoming van de aangifteplicht en de betekenis van de aangifte voor het nemen van de onder 1.8 en 1.9 genoemde primaire besluiten, alleszins passend en geboden. Derhalve zal de rechtbank het beroep tegen de boete ongegrond verklaren.

7.Beoordeling van het hoger beroep

Hoger beroep Inspecteur

7.1.

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het Hof de uitspraak van de rechtbank genomen in de parallelzaak niet in stand zal laten en dienaangaande anders zal beslissen dan de rechtbank heeft gedaan. Het Hof heeft bij uitspraak van heden vorenbedoelde uitspraak van de rechtbank in stand gelaten. Derhalve is aan de voorwaarde waaronder de Inspecteur het hoger beroep heeft ingesteld niet voldaan. De Inspecteur wordt geacht geen hoger beroep in de onderhavige zaak te hebben ingesteld.

De verliesherzieningsbeschikking

7.2.1.

Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte gedaan van een belastbare winst van negatief € 768.773 (ƒ 1.694.153) en een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur is bij de aanslagregeling van de aangifte afgeweken en heeft een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting van nihil opgelegd en bij verliesvaststellingsbeschikking het verlies over dat jaar vastgesteld op € 1.998.495 (ƒ 4.404.105).

7.2.2.

Nadien, bij verliesherzieningsbeschikking van 31 juli 2004, heeft de Inspecteur het verlies nader vastgesteld. Hij is daarbij uitgegaan van de belastbare winst conform de aangifte van belanghebbende van negatief € 768.773 (ƒ 1.694.153), heeft die winst gecorrigeerd met de rente die belanghebbende aan [A] verschuldigd werd (€ 401.402 / ƒ 884.574) en heeft het verlies bepaald op een bedrag van € 367.371 (ƒ 809.579).

7.2.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur de correctie ter zake van de rente ten onrechte heeft aangebracht en heeft de verliesherzieningsbeschikking voor het jaar 1999 herroepen en het verlies voor dat jaar vastgesteld op € 768.773 (ƒ 1.694.153).

7.2.4.

In hoger beroep stelt belanghebbende dat het de Inspecteur niet vrijstaat de verliesvaststellingsbeschikking te herzien. Niet voldaan is aan de voorwaarden van artikel 16 Awr Pro. Er is geen sprake van een nieuw feit of van kwade trouw aan de zijde van belanghebbenden, terwijl er evenmin sprake is van een voor belanghebbenden kenbare vergissing aan de zijde van de inspecteur die valt onder de "schrijf- en tikfouten"-jurisprudentie.

7.2.5.

De Inspecteur heeft tegen die stelling verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een schrijf- of tikfout die voor belanghebbende kenbaar moet zijn geweest. De Inspecteur heeft aangevoerd dat bij het voornemen een correctie aan te brengen voor het jaar 1999 is ontdekt dat een fout is gemaakt, waarbij in plaats van een verliesvaststellingsbeschikking naar een bedrag van € 768.773 (ƒ 1.694.153) een verliesvaststellingsbeschikking is genomen naar een bedrag van € 1.998.495 (ƒ 4.404.105). Er is sprake geweest van een administratieve vergissing, die is te vergelijken met een schrijf-, reken-, overname- of intoetsfout. Dit is niet aan te merken als een ambtelijk verzuim. De fout heeft geleid tot een discrepantie tussen wat de Inspecteur wilde en wat is vastgelegd. Voor belanghebbende was het redelijkerwijs kenbaar dan wel had het redelijkerwijs kenbaar kunnen zijn dat bij de aanslagregeling een fout was gemaakt. Het nemen van een verliesherzieningsbeschikking is daarom mogelijk.

7.2.5.

In zijn arrest van 8 augustus 2003, nr. 37 570, ECLI:NL:HR:2003:AI0921, BNB 2003/345, overwoog de Hoge Raad als volgt:

“3.5. Artikel 16, lid 1, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen behelst de hoofdregel dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen.

De tweede volzin van dit artikellid bevat een uitzondering op die hoofdregel: een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

Indien echter een aanslag te laag is vastgesteld niet als gevolg van een verwijtbaar onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten die bepalend zijn voor de (omvang van de) belastingplicht of van een onjuist inzicht van de inspecteur in het recht, maar als gevolg van een vergissing die heeft geleid tot een discrepantie tussen wat de inspecteur wilde en wat in het aanslagbiljet is vastgelegd, zoals bijvoorbeeld een schrijf-, reken-, overname-, of intoetsfout, en het voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar was dat bij de totstandkoming van de aanslag een fout was gemaakt - waarbij niet van belang is of tevens kenbaar was waarin de fout bestond -, is overeenkomstig de hoofdregel navordering toegestaan. Op aan het aanslagbiljet te ontlenen vertrouwen kan een belastingplichtige zich in een dergelijk geval niet met vrucht beroepen.”

7.2.6.

Het vorenoverwogene heeft ook te gelden in het geval als het onderhavige, waar het gaat om een verliesherzieningsbeschikking. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur geen verliesherzieningsbeschikking zou hebben genomen, aangezien onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die die stelling kunnen schragen.

7.2.7.

Naar ’s Hofs oordeel is er in dit geval sprake van een vergissing die heeft geleid tot een discrepantie tussen wat de Inspecteur wilde en wat in de verliesvaststellingsbeschikking is vastgelegd. In de aangifte was een verlies van ƒ 1.694.153 aangegeven, het vastgestelde verlies over het jaar 1999 was ƒ 4.404.105. Het vastgestelde bedrag is duidelijk anders en aanzienlijk hoger dan het aangegeven bedrag. Het - substantiële verschil tussen het aangegeven verlies en het vastgestelde verlies, zoals vermeld in de verliesvaststellingsbeschikking, kan belanghebbende dan wel haar adviseurs niet zijn ontgaan. Voor belanghebbende (dan wel haar adviseurs) moet het redelijkerwijs kenbaar zijn geweest dat het in de verliesvaststellingsbeschikking vermelde bedrag is vastgesteld tengevolge van een fout, zij het dat zij niet geweten zal hebben waarin die fout bestond. Belanghebbende heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan zij had kunnen en mogen denken dat het bedrag zoals vermeld op de verliesvaststellingsbeschikking op juiste wijze was vastgesteld. Evenmin kan worden geoordeeld dat het nemen van de onderhavige verliesherzieningsbeschikking in de omstandigheden van dit geval is genomen in strijd was met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Daartoe is van de zijde van belanghebbende onvoldoende gesteld. Meer in het bijzonder zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat een in rechte te respecteren vertrouwen is gewekt dat herziening van het onjuist vastgestelde verlies achterwege zou blijven.

Correctie renteaftrek in de jaren 2002 en 2003

7.3.1.

De Inspecteur heeft voor de jaren 1999 tot en met 2003 minder aftrek aan rentekosten verleend dan waarom belanghebbende heeft verzocht. De rechtbank heeft voor de jaren 1999 tot en met 2001 de correcties ongedaan gemaakt, en voor de jaren 2002 en 2003 de correcties gehandhaafd. In hoger beroep heeft belanghebbende zich gekeerd tegen de overwegingen van de rechtbank om in de jaren 2002 en 2003 geen rente-aftrek te verlenen.

7.3.2.

Anders dan belanghebbende stelt, dient de toets of al dan niet sprake is van een compenserende heffing, niet eenmalig te worden aangelegd. Na de cessie op 1 januari 2002, waarbij [A] haar vordering uit de geldlening heeft gecedeerd aan [K] N.V., is een nieuwe situatie ontstaan waarin het de Inspecteur vrijstaat wederom te beoordelen of is voldaan aan de vereisten als bedoeld in artikel 10a van de Wet Vpb 1969.

7.3.3.

Belanghebbende heeft in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die een nieuw licht op het onderhavige geschil werpen, op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat de dienaangaande door de rechtbank genomen beslissing onjuist is. Het Hof acht de zienswijze van de rechtbank en de gronden waarop deze zienswijze berust, juist en maakt deze tot de zijne.

Verzuimboete

7.4.

Volgens het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 26 januari 2010 hebben partijen eenstemmig verklaard dat de verzuimboete niet in geschil is. In rechtsoverweging 2.21 van haar uitspraak heeft de rechtbank desondanks overwogen dat de boete alleszins passend en geboden is en heeft het beroep tegen de boete ongegrond verklaard. In haar pro forma hoger beroepschrift is belanghebbende opgekomen tegen de boetebeschikking, doch in de motivering van het hoger beroep heeft zij geen klachten tegen de boete geformuleerd. De rechtbank is naar ’s Hofs oordeel terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat belanghebbendes beroep ter zake van de boete ongegrond dient te worden verklaard. Het Hof acht de zienswijze van de rechtbank en de gronden waarop deze zienswijze berust, juist en maakt deze tot de zijne.

Slotsom

De hoger beroepen van belanghebbende zijn ongegrond. Beslist dient te worden als navermeld.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door de mrs. P.J.J. Vonk, J.J.J. Engel en H.A.J. Kroon in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 17 september 2013 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.