Uitspraak
Rolnummer: 22-001376-13
Parketnummer: 09-757066-12
Datum uitspraak: 7 oktober 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1973,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 23 september 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van voorarrest en met de bijzondere voorwaarden zoals vermeld in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2012 te Delft, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot) aantal afbeeldingen (te weten (minstens) 508.735 foto's en/of 1580 filmfragmenten en/of films) en/of gegevensdragers (te weten een notebook en/of een (externe) harde schijf en/of een computer) bevattende afbeeldingen, heeft verspreid en/of aangeboden (te weten door het plaatsen van afbeeldingen in een openstaande P2Pmap) en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit: het, met de penis en/of vinger en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of het, met de penis en/of vinger en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt en/of het, met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of het, met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling en/of het masturberen boven/(dicht)bij en/of ejaculeren op/in het gezicht en/of lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2012 te Delft, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot) aantal afbeeldingen (te weten (minstens) 508.735 foto's en/of 1580 filmfragmenten en/of films) en/of gegevensdragers (te weten een notebook en/of een (externe) harde schijf en/of een computer) bevattende afbeeldingen, heeft verspreid en/of aangeboden (te weten door het plaatsen van afbeeldingen in een openstaande P2Pmap) en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was, welke voornoemde seksuele gedragingen (onder meer) bestonden uit: (zie proces-verbaal van bevindingen (multimedia) d.d. 15 januari 2013) Foto 1: Blank meisje (tussen de 6 en 10 jaar) zit op een opblaasbare hond in de branding van de zee. Ze is geheel naakt. Ze heeft haar benen wijd gespreid, waardoor de nadruk van de foto wordt gelegd op haar vagina. Op de foto staat het logo "[logo]" ([bestandsnaam 1]) en/of Foto 2: Blank meisje (tussen de 6 en 10 jaar ) zit gehurkt op een rots. Om haar rechterscheenbeen zit een blauwe onderbroek, die ze met haar rechterhand vasthoudt. Om haar middel draagt ze een goudkleurig kledingstuk. Ze draagt open schoenen met naaldhakken. Ze heeft haar benen gespreid, waardoor de nadruk van de foto wordt gelegd op haar vagina. Op de foto staat het logo [website] ([bestandsnaam 2]) en/of Foto 3: Blank naakt meisje (tussen de 6 en 10 jaar) zit op haar knieën in het water. Ze heeft lang bruin haar, wat ze in 2 staarten draagt. Ze leunt met haar bovenlichaam naar achteren en steunt op haar beide armen, die ze achter haar rug heeft. Haar benen zijn gespreid, waardoor de nadruk van de foto wordt gelegd op haar vagina. Op de foto staat het logo [website] ( bestandsnaam 3]) en/of Foto 4: Blank naakt meisje (tussen de 6 en 10 jaar) zit op haar en handen en knieën op een matras. De foto is van achteren genomen. Ze heeft haar hoofd naar achteren gedraaid in de richting van de camera. Ze heeft haar benen gespreid, waardoor de nadruk van de foto wordt gelegd op haar billen, anus en vagina. Op de foto staat het logo [logo]. ([bestandsnaam 4]) en/of Foto 5: Naakt blank meisje (tussen de 6 en 8 jaar) met 2 staarten in haar haar ligt met haar onderrug op een zanderige ondergrond. Ze heeft een witte boa om haar nek gedrapeerd. Ze heeft haar benen wijd gespreid, zodat de focus van de foto is gericht op haar vagina. ([bestandsnaam 5]) en/of Foto 6: Blank naakt meisje (tussen de 8 en 10 jaar) met rode lippenstift ligt op haar linkerzij op de grond. Ze draagt handschoenen en haar armen en nek zijn met een zwarte katoenen stof gedrapeerd. Ze heeft haar rechterbeen opgeheven, zodat de nadruk van de foto wordt gelegd op haar vagina. Voor haar buik staat een picknickmand. ([bestandsnaam 6]) en/of Foto 7: Blank meisje (Tussen de 8 en 12 jaar) draagt een kerstmuts. Om haar nek heeft ze een crèmekleurige wollen shawl. Ze trekt met haar beide handen haar roodkleurige onderbroek iets naar beneden, waardoor haar vagina is te zien. Op de muts, shawl en onderbroek na, is ze verder naakt. Op de foto is het logo [logo] te zien. ([bestandsnaam 7]) en/of Foto 8: Twee blanke naakte meisjes (tussen de 8 en 12 jaar) zijn in een keuken. Een (1) van de meisjes staat voorover gebogen tegen/op het keukenblad. Haar billen zijn te zien. Het andere meisje zit op handen en knieën op het keukenblad, met haar billen in de richting van de camera. Haar hoofd heeft ze omgedraaid in de richting van de camera. De nadruk van de foto is gericht op de vagina en de billen van dit meisje. Op de foto staat het logo [logo]. ([bestandsnaam 8]) en/of Foto 9: Blank meisje (tussen de 12 en 14 jaar)zit op een piano. Ze draagt een zwarte jurk, die ter hoogte van haar kruis is opengeslagen. Daardoor is haar vagina te zien. Tevens is haar rechterborst gedeeltelijk te zien. Omdat ze haar benen gedeeltelijk heeft gespreid, is de aandacht gericht op de vagina van het meisje. Op de foto staat het logo [logo] ([bestandsnaam 9]) en/of Foto 10: Naakt blank meisje (Tussen de 8 en 12 jaar) staat voor een wand. Ze draagt rode bloemen in haar haar en ze draagt goudkleurige schoenen. In haar linkerhand houdt ze een grote rode roos vast. Haar rechterhand heeft ze op haar buik gelegd. De nadruk van de foto is gericht op de borsten en vagina van het meisje. Op de foto staat het logo [logo]. ([bestandsnaam 10]) en/of Foto 11: Blank meisje (tussen de 8 en 10 jaar) zit tussen de benen van een blanke naakte volwassen man. Haar armen heeft ze om de benen van de man geklemd. Zij heeft de stijve penis van de man in haar mond. Haar ogen zijn niet te zien, omdat er een zwarte balk op is geplaatst. ([bestandsnaam 11]) en/of Foto 12: Blank meisje (tussen de 8 en 10 jaar) staat op een stoel. Ze draagt alleen een trui. Haar onderlichaam is naakt. Naast haar staat een volwassen man. Hij is geheel gekleed. Een gedeelte van zijn gezicht is onherkenbaar gemaakt. Het meisje en de man zoenen elkaar op de mond, (op een tongzoenachtige wijze) terwijl de man met zijn rechterhand de vagina van het meisje betast. ([bestandsnaam 12]) en/of Foto 13: Op de afbeelding is het hoofd van een blank meisje (tussen de 8 en 10 jaar) te zien. Op haar ogen is een zwarte balk geplaatst. Vlakbij haar hoofd is de stijve penis van een vermoedelijk volwassen man te zien. Het meisje likt met haar tong aan de eikel van de stijve penis. ([bestandsnaam 13]) en/of Foto 14: Op de afbeelding is te zien dat een blank meisje (tussen de 8 en 10 jaar) met bruin haar, haar ogen dicht houdt. Zij heeft haar mond open. Vlakbij haar mond is de eikel van een stijve penis van een vermoedelijk een volwassen man tezien. Op het gezicht, rondom haar ogen en neus, zit een op sperma gelijkende substantie. ([bestandsnaam 14]) en/of Foto 15: Op de afbeelding is een naakt blank meisje (tussen de 8 en 10 jaar) te zien met een ontbloot bovenlichaam. Ter hoogte van haar borsten is de eikel van een stijve penis van een vermoedelijk volwassen man te zien. De ogen van het meisje zijn niet te zien, omdat er een zwarte balk op is geplaatst. ([bestandsnaam 15]) en/of Film 1 (5 min en 27 sec): Blank meisje (tussen de 6 en 10 jaar) verschijnt in beeld. Ze zit op een bruine bank. Ze draagt een wit hemd en een witte onderbroek. Ze trekt haar spijkerbroek uit. Daarna trekt ze haar hemd en onderbroek uit. Ze gaat vervolgens met haar gespreide benen op de bank zitten. De video zoomt in tot op haar vagina. Dat duurt zo'n 2 en een halve minuut. Daarna zoomt de camera uit. Het meisje gaat op de bank verzitten met haar benen naar de grond toe. Ze beweegt wat met haar rechterhand over haar lichaam. In beeld is het logo [logo] te zien. ([bestandsnaam 16]) en/of Film 2 (5 min en 15 sec): Blank meisje (tussen de 8 en 12 jaar) zit op een bed. Ze draagt een wit hemd, wat is opgerold tot onder haar borstkas. Met de vingers van haar rechterhand zit ze aan haar vagina. Vervolgens verschijnt er een volwassen naakte man in beeld. Zijn hoofd is niet te zien. Hij heeft een stijve penis. Hij komt met zijn penis vlakbij het hoofd van het meisje. Het meisje neemt vervolgens de stijve penis in haar mond en begint de man te pijpen, terwijl ze zichzelf vingert. Vervolgens begint de man het meisje te vingeren. Na 1 minuut verspringt het beeld. Hetzelfde meisje verschijnt in beeld. Ze draagt een wit hemd. Ze draagt geen onderbroek en er wordt ingezoomd op haar vagina. Het meisje begint zichzelf te vingeren. In beeld verschijnt een stijve penis van een volwassen man. Het meisje neemt de penis in haar mond en begint te pijpen. Even later is een close up te zien dat de penis over de vagina wordt gewreven en uiteindelijk penetreert de penis de vagina. Daarna pijpt het meisje de man weer. Uiteindelijk ejaculeert de man op de mond van het meisje. ([bestandsnaam 17]) en/of Film 3 (3 min en 37 sec): In beeld verschijnt een close up een vagina van een getint meisje (tussen de 8 en 10 jaar). Vervolgens verschijnen er 2 handen van een volwassen man in beeld. Hij duwt de middelvinger van zijn rechterhand in de vagina van het meisje en beweegt zijn vinger heen en weer. Dit gaat bijna het hele filmpje door, met enkele tussenpozen. ([bestandsnaam 18]) en/of Film 4 (17 min en 41 sec): In beeld verschijnt de tekst [logo]. Daarna is te zien dat een naakt meisje (tussen de 8 en 10 jaar) van achteren vermoedelijk anaal of vaginaal wordt gepenetreerd door een naakte volwassen man. Het is niet goed te zien. Dit duurt zo'n 2 en een halve minuut. Daarna is het meisje van achteren te zien, ze spreidt met haar handen haar billen, waardoor haar anus is te zien. Haar anus is vergroot, wat er dus op lijkt dat ze anaal is gepenetreerd. Vervolgens is te zien dat een naakte volwassen man op bed ligt, op zijn rug. Bovenop hem zit het meisje. De man penetreert met zijn stijve penis, het meisje anaal. De man loopt weg en komt terug met een witte dildo. Hij duwt de dildo in de anus van het meisje en beweegt de dildo heen en weer. Dit duurt een minuut. In het volgende fragment heeft het meisje een masker op. Ze heeft de stijve penis van een volwassen man in haar mond en ze pijpt de man. In de daaropvolgende 10 minuten is te zien dat het meisje anaal wordt gepenetreerd door een stijve penis, anaal wordt gepenetreerd met behulp van een dildo en dat ze de volwassen man pijpt. ([bestandsnaam 19]) en/of Film 5 (5 min en 48 sec): In beeld verschijnt een meisje (tussen de 8 en 10 jaar oud). Ze zit op haar handen en knieën. Ze draagt een zwarte panty. Een volwassen man knipt met een schaar ter hoogte van haar billen de panty kapot. Haar blote billen zijn nu te zien en er wordt ingezoomd op haar vagina en anus. Na 1 minuut van de film komt een volwassen man in beeld. Hij draagt alleen een rood t-shirt. Hij duwt zijn penis tegen de anus van het meisje en spuit vloeistof uit een flesje op zijn penis en op de anus van het meisje. Vervolgens penetreert hij de anus van het meisje met zijn stijve penis. Na ruim 4 minuten van het filmpje gaat de man weg en wordt er ingezoomd op de anus van het meisje. Een op sperma gelijkende vloeistof drupt uit haar anus en vervolgens langs haar vagina. Het meisje maakt vervolgens haar anus en vagina schoon met een doekje. ([bestandsnaam 20]); van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2012 te Delft, meermalen een groot aantal afbeeldingen (te weten minstens 508.735 foto's en 1580 filmfragmenten en/of films) en gegevensdragers (te weten een notebook en een externe harde schijf en een computer) bevattende afbeeldingen, heeft verspreid en aangeboden (te weten door het plaatsen van afbeeldingen in een openstaande P2Pmap) en in bezit gehad en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
het, met de penis en/of vinger en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
en
het, met de penis en/of vinger en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
en
het, met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt
en
het, met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of de mond/tong, betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt
en
het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling
en
het masturberen boven/(dicht)bij en/of ejaculeren op/in het gezicht en/of lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt
en
het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt,
van welk misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bewijsoverweging
De raadsvrouw heeft in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat de verdachte geen opzet op het verspreiden van de kinderporno had en dat er geen sprake is van een gewoonte van het verspreiden en in bezit hebben van kinderporno.
Ten aanzien van de stelling dat verdachte geen opzet had op het verspreiden van kinderporno, overweegt het hof als volgt. Verdachte maakte onder meer gebruik van een veel gebruikt zogenaamd peer-to-peer programma (e-mule)om gericht naar bestanden als de onderhavige te zoeken. Daarbij liet hij zijn computer ’s nachts draaien om de betreffende bestanden binnen te halen. Hij bleef dan niet bij zijn computer zitten, maar ging dan gewoon naar bed. De op verdachtes computer gedownloade bestanden werden, zoals gebruikelijk bij software zoals die door verdachte werd gebruikt, (tevens) opgeslagen op een schijfgedeelte van zijn computer, dat tevens toegankelijk was voor andere gebruikers van het netwerk. Daardoor kregen via verdachtes computer ook andere gebruikers toegang tot de door verdachte gedownloade kinderpornografische bestanden
Een aantal van die bestanden zijn via de computer van verdachte ook terechtgekomen op computers/bij gebruikers in Denemarken.
Verdachte heeft verklaard dat hij eerst dacht dat slechts delen van bestanden zouden worden gedeeld, maar dat hij zich later realiseerde dat ook volledige bestanden gedeeld werden met de overige leden van het netwerk, en dat hij in die zin ook meewerkte aan verspreiding daarvan.
Gelet op het voorgaande, alsook in aanmerking nemende de technische opleiding van de verdachte, de ervaring van de verdachte met computers en gegeven de aard van de door de verdachte gebruikte programmatuur juist gelegen is in het door gebruikers delen van bestanden, is het hof van oordeel dat de verdachte bij zijn handelen als hiervoor omschreven in ieder geval minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem gedownloade bestanden, ook geheel of gedeeltelijk, toegankelijk en vindbaar zouden zijn voor anderen. Aldus acht het hof bewezen dat verdachtes opzet -minst genomen in voorwaardelijke zin-, ook gericht is geweest op het aanbieden van kinderpornografisch materiaal als bedoeld in artikel 240b strafrecht.
Hoewel verdachte door voormeld handelen tevens indirect heeft bijgedragen aan de verspreiding van kinderporno, is het hof van oordeel dat -mede gezien de formulering van de tenlastelegging en de in het dossier aanwezige bewijsmiddelen- niet bewezen kan worden geacht dat verdachte voormelde kinderporno ook (zelf) heeft verspreid in de zin van artikel 240b, nu zulks niet reeds direct volgt uit het voormelde in bezit hebben en aanbieden daarvan. Verdachte zal dan ook van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.
Wat betreft het verweer dat er geen sprake is van een gewoonte van het verspreiden en in bezit hebben van kinderporno, overweegt het hof als volgt.
Het hof deelt het standpunt van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden zoals verwoord in zijn conclusie d.d. 11 juni 2013 met zaaksnummer 11/02822 (ECLI:NL:PHR:2013:793) dat bij een herhaling van delicten die door een herhaling van feitelijke handelingen tot stand komt, en waarbij telkens de intentie of de neiging het desbetreffende delict te plegen tot uitdrukking wordt gebracht, die herhaling onder omstandigheden kan worden aangemerkt als ‘het maken van een gewoonte’ van het plegen van de bedoelde delicten. Wat betreft de vereiste duur van de periode waarin deze herhalingen optreden is niet zonder meer een ondergrens gegeven. Een gewoonte kan zich zelfs hebben gemanifesteerd indien de betreffende handelingen hebben plaatsgehad binnen een tijdsbestek van twee weken.
In dit kader overweegt het hof dat reeds uit de verklaringen van de verdachte, zoals onder meer afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 23 september 2013 volgt dat hij in de tenlastegelegde periode bij herhaling meermalen gericht grote hoeveelheden bestanden met een kinderpornografisch karakter op zijn computer heeft binnengehaald. Voorts is gebleken dat verdachte de gedownloade bestanden kopieerde op een externe harde schijf, die hij in een kast bewaarde en dat hij de bestanden op deze externe harde schijf twee tot drie keer heeft verwijderd door deze externe harde schijf te formatteren. Dit laatste impliceert dat hij in de tenlastegelegde periode niet alleen meermalen gericht kinderpornografisch materiaal heeft gedownload, maar tevens dat hij bewust handelingen heeft verricht om dergelijk materiaal ook op andere gegevensdragers over te zetten en te bewaren. Aldus heeft verdachte een gewoonte gemaakt van het bezit van kinderporno.
Verdachte heeft tevens door het via voormelde peer-to-peer software herhaaldelijk en voor langere perioden derden toegang verleend tot op zijn computer aanwezige
kinderporno en hen de mogelijkheid geboden deze te downloaden. Daardoor en daarmee heeft verdachte naar het oordeel van het hof tevens een gewoonte gemaakt van het aanbieden van kinderporno.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt;
en
een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, aanbieden, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt;
en
een afbeelding en gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte primair zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren en met de bijzondere voorwaarde zoals door de rechtbank in eerste aanleg opgelegd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich gedurende een periode van twee jaren meermalen schuldig gemaakt aan een gewoonte maken van het in zijn bezit hebben en aanbieden van een (zeer) grote hoeveelheid afbeeldingen en films bevattende kinderpornografie. De bij de verdachte aangetroffen afbeeldingen en films bevatten beelden van seksuele handelingen met en/of geslachtsdelen van soms zeer jonge kinderen. Bij de vervaardiging van filmfragmenten van deze aard worden jeugdigen en kinderen veelal seksueel misbruikt en geëxploiteerd. Door aldus te handelen heeft de verdachte – zij het indirect – bijgedragen aan de productie van kinderpornografie en daarmee het in stand houden van de zeer grove schending van de belangen en fysieke integriteit van deze minderjarigen. Algemeen bekend is dat zij daarvan grote psychische (en lichamelijke) schade kunnen ondervinden die hun verdere ontwikkeling ernstig kan benadelen of belemmeren. De verdachte had zich moeten realiseren dat hij door zijn handelen een bijdrage leverde aan het in stand houden van deze wereldwijde, zeer kwalijke en zeer schadelijke industrie.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 september 2013 is de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de navolgende rapportages:
- een reclasseringsadvies d.d. 11-10-2012, opgemaakt en ondertekend door M.C. Schakel, reclasseringswerker en M. Verburgt, leidinggevende;
- een Pro Justitia rapport d.d. 12 oktober 2012, opgemaakt en ondertekend door R.A.R. Bullens, klinisch psycholoog.
Het hof neemt het advies van de deskundige Bullens over de verdachte als verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen.
Het hof is – mede gelet op het binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten voor de straftoemeting – te weten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar voor het gewoonte maken van het in bezit hebben van kinderporno en een onvoorwaardelijke straf voor de duur 2 jaar voor het gewoonte maken van het verspreiden – van oordeel dat de ernst van de onderhavige feiten oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf onontkoombaar maakt. Het hof heeft daarbij, voor wat betreft de straftoemeting voor (tevens) het
aanbiedendaarvan in overwegende mate aansluiting gezocht bij het hiervoor geformuleerde oriëntatiepunt voor
verspreiding, nu naar het oordeel van het hof gezien de omstandigheden van het geval, en de hoeveelheid en wijze van aanbieden van het materiaal, geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen de strafwaardigheid en verwijtbaarheid van deze onderscheiden gedragingen.
aanbiedendaarvan in overwegende mate aansluiting gezocht bij het hiervoor geformuleerde oriëntatiepunt voor
verspreiding, nu naar het oordeel van het hof gezien de omstandigheden van het geval, en de hoeveelheid en wijze van aanbieden van het materiaal, geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen de strafwaardigheid en verwijtbaarheid van deze onderscheiden gedragingen.
Ook acht het hof een lange proeftijd op zijn plaats, waarbij gedurende een langere periode toezicht op de veroordeelde kan worden gehouden en waarmee de maatschappij beter kan worden beschermd. Alles afwegende zal het hof de proeftijd op drie jaren bepalen.
Het hof houdt echter tevens rekening met het feit dat de verdachte na de inval in zijn huis openheid van zaken heeft gegeven en reeds een aanvang heeft genomen met behandeling door De Waag.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur met een proeftijd van 3 jaren, met als bijzondere voorwaarde verplicht een meldingsplicht, reclasseringscontact en een behandelverplichting een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt als algemene voorwaarde dat de veroordeelde ter vaststelling van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van vingerafdrukken of identiteitsbewijs als bedoelt in art. 1 Wet Pro o/d identificatieplicht ter inzage aanbiedt.
Stelt als de algemene voorwaarde dat de veroordeelde medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde verplicht is zich gedurende de volledige proeftijd te melden bij Reclassering Nederland, zolang de reclassering dit noodzakelijk acht.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd onder behandeling zal stellen van de forensische polikliniek van De Waag of soortgelijke ambulante forensische zorg, waarbij de veroordeelde zich zal houden aan de aanwijzingen die hem in het kader van die behandeling door of namens de instelling/ behandelaar zullen worden gegeven.
Waarbij de reclassering opdracht wordt gegeven toezicht te houden op de naleving van deze voorwaarde en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.
Beveelt dat voormelde voorwaarden en het uit te oefenen reclasseringstoezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn.
Dit arrest is gewezen door mr. M. Moussault, mr. A. Kuijer en mr. A.W.M. Bijloos, in bijzijn van de griffier mr. W.H.M. van Romondt Vis.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 7 oktober 2013.
Mr. A.W.M. Bijloos is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.