Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
nummers BK-13/01172, BK-13/01173 en BK-13/01174
meervoudige kamer
Uitspraak van 18 april 2014
in het geding tussen:
[X] te [Z], belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst/kantoor [P], de Inspecteur,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2013, nummers SGR 12/9627, SGR 12/9628 en SGR 12/9629.
Naheffingsaanslagen, boetebeschikkingen, bezwaar en beroep
1.1. Aan belanghebbende zijn over het tijdvak van 1 januari 2011 tot en met 30 september 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 8.705, over het tijdvak van 1 oktober 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 3.592 en bij beschikking een boete van € 71 en over het tijdvak van 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 3.445 en bij beschikking een boete van € 68 opgelegd.
1.2. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen gehandhaafd.
1.3. Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 156 is geheven.
1.4. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
Hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 239 is geheven.
2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 maart 2014 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
Feiten
In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door de ene partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende exploiteert tot 1 februari 2011 een kinderdagcentrum en is voor die activiteit ondernemer voor de omzetbelasting. Het pand van het kinderdagcentrum huurt belanghebbende van Stichting [A].
3.2. Met [B] heeft belanghebbende een huurovereenkomst met recht van koop gesloten. De huurovereenkomst vermeldt:
"(…)
dat Verhuurder [belanghebbende] eigenaar is van het kinderdagcentrum (…);
dat Verhuurder bereid en in staat is het kinderdagcentrum en de daartoe behorende zaken te verhuren aan Huurder [[B]], waarbij Huurder aan het eind van de genoemde huurperiode gerechtigd is deze te kopen tegen een reeds nu tussen partijen vastgestelde koopprijs;
dat partijen over en weer gemaakte afspraken hieronder bindend vastleggen.
(…)
Artikel 1. Het gehuurde en de looptijd
1.1 Verhuurder verhuurt aan Huurder, gelijk Huurder huurt van Verhuurder het kinderdagcentrum zoals gespecificeerd in het als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte overzicht verder te noemen: het kinderdagcentrum.
1.2 Het risico van het kinderdagcentrum berust vanaf 1 februari 2011 bij Huurder.
1.3 Het is Huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Verhuurder het karakter van de Onderneming te wijzigen.
1.4 De huurovereenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien jaren en vangt aan op 1 februari 2011 en eindigt derhalve op 1 februari 2021.
1.5 Na het verstrijken van voornoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor aansluitende optieperioden van vijf jaar.
Artikel 2. Huurprijs
2.1 De huurprijs van het gehuurde bedraagt per maand € 6.875 (…).
2.2 Partijen zijn van mening dat op grond van artikel 37d Wet OB over de huurprijs geen btw is verschuldigd. Teneinde hierover zekerheid te verkrijgen, zal afstemming plaatsvinden met de Belastingdienst. Indien daaruit zou volgen dat artikel 37d Wet OB toepassing mist, dan zal de huur € 7.500 (…) inclusief btw bedragen. Zulks gedurende de looptijd van deze overeenkomst.
2.3 De huursom is bij vooruitbetaling verschuldigd en moet vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan (…).
Artikel 3. Dragen van kosten
3.1 Alle kosten met betrekking tot de Onderneming die betrekking hebben op de periode na de ingangsdatum van deze overeenkomst zijn voor rekening van de Huurder.
3.2 De kosten van onderhoud en bedrijfseconomische vervanging van inrichting en inventaris zijn voor rekening van Verhuurder. Verhuurder behoudt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst uitdrukkelijk het eigendom van het kinderdagcentrum voor.
Artikel 4. Gebruik door huurder
4.1 Huurder zal als Huurder van het kinderdagcentrum het kinderdagcentrum voortzetten en als een goed huisvader beheren.
4.2 Huurder zal het personeel dat in loondienst van het kinderdagcentrum en de daarmee samenhangende rechten en verplichtingen (…) overnemen. Verhuurder draagt er zorg voor dat met betrekking tot deze werknemers per 1 februari 2011 correct en tijdig aan alle lopende verplichtingen zal zijn voldaan en vrijwaart Huurder voor alle eventuele aanspraken die betrekking hebben op of voortvloeien uit de periode voor 1 februari 2011.
4.3 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schulden en verliezen van het kinderdagcentrum vanaf 1 februari 2011.
Artikel 5. Verplichtingen Huurder
5.1 Huurder is verplicht om:
a. het kinderdagcentrum en de daartoe behorende zaken als een goed huisvader te onderhouden, niet te vervreemden behoudens normale vervanging, niet te verhuren, verpanden of in gebruik af te staan en niet te verplaatsen buiten de huidige locatie van het kinderdagcentrum, een en ander behoudens instemming van Verhuurder;
b. het kinderdagcentrum en de daartoe behorende zaken deugdelijk tegen brand, diefstal en bedrijfsschade te verzekeren en verzekerd te houden;
5.2 Huurder zal de onderhavige overdracht van het kinderdagcentrum per 1 februari 2011 op zijn naam doen in c.q. overschrijven in het handelsregister van de Kamers van Koophandel. Verhuurder zal waar nodig op eerste verzoek zijn medewerking aan deze in c.q. overschrijving verlenen.
(…)
Artikel 7. Opzegging door de huurder
7.1 Huurder heeft het recht de overeenkomst per 31 december van het volgende jaar op te zeggen met inachtneming van een termijn van één jaar.
7.2 Indien de Huurder de overeenkomst opzegt binnen tien jaar zijnde de duur van deze overeenkomst dan is de Huurder een vergoeding verschuldigd aan Verhuurder gelijk aan hierna gemelde waarborgsom, doch maximaal een bedrag gelijk aan de contante waarde van de toekomstige huurtermijnen.
7.3 Genoemde vergoeding bij opzegging door Huurder is niet verschuldigd indien Huurder binnen de duur van de overeenkomst gebruik maakt van hierna gemelde koopoptie.
(…)
Artikel 9. Koopoptie
9.1 Op 1 februari 2015 heeft Huurder het recht van koop van de Onderneming voor € 220.000 (…). (…)
(…)
Artikel 13. Overige bepalingen
13.1 De overeenkomst wordt gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat Huurder met betrekking tot de huurovereenkomst van de onroerende zaak waarin de onderneming wordt gedreven in de plaats treedt van Verhuurder.
(…)"
3.3. Bijlage 1 bij de huurovereenkomst vermeldt:
"(…)
Bijlage 1: specificatie gehuurde
gebruik van de naam (...), domein (...), logo (...)
inventaris conform aangehecht overzicht
alle aanwezige speelgoed per 31-12-2010
klantenbestand
(…)"
3.4. De door belanghebbende, [B] en Stichting [A] op 10 januari 2011 opgemaakte verklaring vermeldt:
"(…)
1.
Huurder [belanghebbende] en verhuurder [Stichting [A]] zijn een huurovereenkomst aangegaan voor het object, dat plaatselijk bekend is als Kinderdagcentrum (…) per 1 januari 2007;
2.
Huurder heeft overeenstemming bereikt met nieuwe huurder [[B]] over de voortzetting van de exploitatie van het kinderdagcentrum (…) met ingang van 1 februari 2011;
3.
Nieuwe huurder heeft kennisgenomen van de rechten en plichten als huurder in de bovengenoemde huurovereenkomst en is bereid deze overeenkomst na te leven;
4.
Op 10 januari 2011 heeft overleg plaatsgevonden tussen huurder, nieuwe huurder en (…) verhuurder, overeenkomstig artikel 8.2 van de huurovereenkomst;
5.
Verhuurder verleent hierbij overeenkomstig artikel 8.1 toestemming voor de voortzetting van de huurovereenkomst door nieuwe huurder.
(…)"
3.5.
Ter zake van de huurtermijnen heeft belanghebbende aan [B] omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft de omzetbelasting aangegeven maar deze niet voldaan.
3.6.
Aan de naheffingen ligt de opvatting ten grondslag dat belanghebbende ten behoeve van [B] prestaties heeft verricht ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd.
De rechtbank
4.
De rechtbank heeft overwogen:
"(…)
Beoordeling van het geschil
12.
Op grond van artikel 201, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan huur ook betrekking hebben op een vermogensrecht.
13.
Op grond van artikel 37d van de Wet OB wordt bij overgang van een algemeenheid van goederen, al dan niet tegen vergoeding, geacht dat geen leveringen of diensten plaatsvinden en treedt degene op wie de goederen overgaan in de plaats van de overdrager.
14.
Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel w, van de Wet OB is opvang van kinderen in kinderopvang onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting.
15.
Het HvJ heeft in het arrest Zita Modes, onder meer het volgende overwogen:
'40. Gelet op deze doelstelling moet het begrip "overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap" aldus worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.'
16.
In HvJ 10 november 2011, C-444/10 (Christel Schriever), EUR-Lex 62010CJ0444, V-N 2011/63.16 is onder meer overwogen:
'35 Voor zover de overdracht van de goederenvoorraad en de winkeluitrusting volstaat om een autonome economische activiteit te kunnen voortzetten, is de overdracht van de onroerende goederen niet beslissend om de transactie als overgang van een algemeenheid van goederen aan te merken.'
17.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 januari 2010, nr. 08/01857, LJN: BL0671 onder meer het volgende overwogen:
'3.3. (...) Naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is kan hieruit worden opgemaakt dat artikel 6, lid 5, van de Zesde richtlijn slechts van toepassing is op (eenmalige) diensten die bestaan in de overdracht van onlichamelijke zaken en niet op andere diensten, waaronder doorlopende diensten zoals de verhuur van zaken of het ter beschikking stellen van personeel, ook niet indien het sluiten van de overeenkomst tot het verrichten van dergelijke diensten geschiedt in het kader van de overgang van een algemeenheid van goederen en diensten in de zin van de artikelen 5, lid 8, en 6, lid 5, van de Zesde richtlijn.'
18.
Uit hetgeen partijen daartoe over en weer hebben aangevoerd leidt de rechtbank af dat het geschil zich in feite toespitst op de vraag of de door [B] aan [belanghebbende] verschuldigde maandelijkse huurtermijnen gezamenlijk zijn aan te merken als vergoeding voor de op 1 februari 2011 aan [B] overgedragen onderneming (standpunt [belanghebbende]) of als de huurpenningen voor de per 1 februari 2011 aan [B] verhuurde onderneming (standpunt [de Inspecteur]). [Belanghebbende] heeft aangevoerd dat de verhuur na 1 februari 2011 geen enkele handeling van [belanghebbende] aan [B] inhoudt en dat [B] de vergoeding verschuldigd is voor alle aan haar overgedragen rechten en verplichtingen alsmede voor het recht tot exploitatie van het kinderdagcentrum, welk recht volgens [belanghebbende] op 1 februari 2011 aan [B] is overgedragen.
19.
De Overeenkomst duidt de relatie tussen [belanghebbende] en [B] uitdrukkelijk als die tussen een verhuurder en een huurder. Voorts blijkt uit de Overeenkomst dat [B] tegen vergoeding het recht heeft verkregen het kinderdagcentrum gedurende de looptijd van de Overeenkomst te exploiteren. Uit de Overeenkomst volgt dat wanneer [B] gedurende twee maanden de vergoedingen niet betaalt en ook haar borg deze verplichtingen niet alsnog nakomt, [belanghebbende] de Overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst kan ontbinden en het kinderdagcentrum met alles wat daartoe behoort weer in bezit kan nemen. Verder heeft [belanghebbende] zich uitdrukkelijk het eigendom voorbehouden van het kinderdagcentrum en neemt zij de kosten van onderhoud en vervanging van inventaris en inrichting van het kinderdagcentrum voor haar rekening. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom sprake van een doorlopende prestatie.
20.
De rechtbank stelt voorop dat het aan [belanghebbende] is om aannemelijk te maken dat, in weerwil van hetgeen in de Overeenkomst is vastgelegd, sprake is van een eenmalige overdracht van onlichamelijke zaken (goodwill), dat alle betalingen aan die eenmalige overdracht moeten worden toegerekend en dat daarom sprake is van de overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] daarin niet geslaagd. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
21.
Uit de arresten Zita Modes en Christel Schriever volgt dat na de overdracht sprake moet zijn van een autonome economische activiteit. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan slechts sprake wanneer vanaf het moment van die overgang de volledige zeggenschap over het overgedragen gedeelte geheel bij degene aan wie is overgedragen komt te liggen. Gezien de eigendomsvoorbehouden die [belanghebbende] heeft gemaakt en het bepaalde in de artikelen 1.3 en 5.1 van de Overeenkomst is daarvan in het voorliggende geval geen sprake. Uit artikel 1.3 van de Overeenkomst volgt immers dat [B] slechts wijzigingen in het karakter van het kinderdagverblijf mag aanbrengen met voorafgaande schriftelijke toestemming van [belanghebbende]. En uit artikel 5.1 van de Overeenkomst volgt dat [B] zonder dergelijke toestemming niet gerechtigd is het kinderdagcentrum te verplaatsen naar een andere locatie noch het kinderdagcentrum te verhuren, te verpanden of in gebruik af te staan.
22.
De tekst van de preambule en de bepalingen van de Overeenkomst laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat het recht tot exploitatie van het kinderdagcentrum aan [B] ter beschikking is gesteld en niet, zoals [belanghebbende] stelt, per 1 februari 2011 aan [B] is overgedragen. Zou sprake zijn geweest van overdracht, dan zou voor koop op een later tijdstip immers geen grond bestaan. De huursommen vormen dan ook de vergoeding voor het recht op exploitatie van het kinderdagcentrum en het gebruik van de inventaris. Het primaire standpunt van [belanghebbende] faalt daarom.
23. [
Belanghebbende] huldigt als subsidiair standpunt dat indien wordt uitgegaan van repeterende handelingen, artikel 37d van de Wet OB toepassing vindt omdat de verhuur van het kinderdagcentrum ten doel heeft een algemeenheid van goederen over te dragen. De huurpenningen dienen daarom vanwege dat oogmerk ook buiten de heffing van omzetbelasting te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is voor dit standpunt in de tekst van artikel 37d van de Wet OB geen steun te vinden. Het toepassingsbereik van dit artikel strekt niet verder dan de goederen die tot de overgegane algemeenheid behoren. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het de bedoeling is het kinderdagcentrum over te dragen, behoren tot die overdracht slechts de lichamelijke en onlichamelijke zaken die tezamen, tot het moment van overgang, de onderneming vormden. De verhuur van het kinderdagcentrum is een aparte rechtsbetrekking tussen [belanghebbende] en [B] die niet behoort tot de algemeenheid van goederen, die [belanghebbende] heeft bedoeld over te dragen (vergelijk het onder 17 aangehaalde arrest). Het subsidiaire standpunt van [belanghebbende] faalt daarom ook.
24. [
Belanghebbende] huldigt als meer subsidiair standpunt dat [belanghebbende] met de verhuur van het kinderdagcentrum jegens [B] prestaties verricht die nauw samenhangen met de van belasting vrijgestelde kinderopvangactiviteiten van [B], zodat de verhuur ook is vrijgesteld. De enkele stelling van [belanghebbende] dat [B] het kinderdagcentrum uitsluitend kan exploiteren omdat zij de Overeenkomst heeft gesloten met [belanghebbende], is onvoldoende om een dergelijke nauwe samenhang aan te nemen tussen de huurovereenkomst en de vrijgestelde kinderopvangactiviteiten. Andere feiten op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de prestaties van [belanghebbende] nauw samenhangen met vrijgestelde kinderopvangactiviteiten zijn gesteld noch gebleken.
25.
Ter zitting heeft [belanghebbende] nog aangevoerd dat in feite sprake is van een eenmalige overdracht van goodwill tegen een periodieke vergoeding en dat er slechts een geringe kans bestaat dat de koopoptie niet zal worden uitgeoefend. De rechtbank verstaat deze beroepsgronden van [belanghebbende] aldus dat de Overeenkomst moet worden aangemerkt als een vorm van financial lease die gelijk gesteld dient te worden met een levering.
26.
In HvJ 16 februari 2012, C-118/11 (Eon Aset Menidjmunt OOD), EUR-Lex 62011CJ0118, NTFR 2012/638, is ter zake van een leaseovereenkomst voor een motorvoertuig onder meer het volgende overwogen:
'40. Derhalve dient, wanneer de leaseovereenkomst voor een motorvoertuig bepaalt dat aan het einde van die overeenkomst de eigendom van dat voertuig overgaat op de leasingnemer, of dat de leasingnemer alsdan beschikt over wezenlijke attributen van de eigendom van dat voertuig, met name omdat het merendeel van de aan de juridische eigendom verbonden voordelen en risico’s op hem overgaat en de geactualiseerde optelsom van de termijnen praktisch gelijk is aan de verkoopwaarde van het goed, de handeling te worden gelijkgesteld aan de verkrijging van een investeringsgoed'.
Zo de Overeenkomst al kan worden aangemerkt als een lease overeenkomst is, gelet op het feit dat daarin niet is bepaald dat de eigendom aan het einde van de Overeenkomst overgaat op [B] en daaruit, gezien de eigendomsvoorbehouden, evenmin volgt dat op dat moment [B] feitelijk de eigendom zal verkrijgen, geen sprake van een met de levering/verkrijging van een goed gelijk te stellen handeling. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat de op het einde van de Overeenkomst in totaal betaalde termijnen, praktisch gelijk zijn aan de verkoopwaarde van het kinderdagcentrum op dat moment. Het standpunt van [belanghebbende] dat de huurovereenkomst voor de heffing van omzetbelasting als een met een levering gelijkgestelde financial leaseovereenkomst is aan te merken, faalt daarom.
27.
De Overeenkomst voldoet ook niet aan de voorwaarden van het besluit van de Minister van Financiën van 25 januari 2007, nr. CPP2006/2847M (het Besluit) op grond waarvan lease kan worden aangemerkt als een levering. In het bijzonder is niet voldaan in de daarin gestelde voorwaarden 3, 4 en 5. De Overeenkomst bevat immers niet een optieprijs die heeft te gelden per 1 februari 2021, de einddatum van de Overeenkomst. De wel in de Overeenkomst opgenomen optieprijs per 1 februari 2015 kan niet als zodanig worden aangemerkt. Evenmin heeft [B] het recht op elk door haar gewenst moment de juridische eigendom van het goed te verkrijgen door de resterende termijnen ineens af te lossen en een vooraf afgesproken optieprijs te voldoen. Verder kan de Overeenkomst gedurende de looptijd eenzijdig worden opgezegd door [B].
28.
De verzuimboeten zijn opgelegd omdat de aangegeven belasting niet op aangifte is voldaan. Niet in geschil is dat [belanghebbende] de volgens de aangiften verschuldigde belasting niet heeft betaald zodat sprake is van verzuimen als bedoeld in artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. [Belanghebbende] heeft tegen de boeten geen gronden aangevoerd en ook verder is niet gesteld of gebleken dat die in strijd met de daartoe strekkende wettelijke bepalingen of enige andere regel van geschreven of ongeschreven recht zijn opgelegd. Feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven voor matiging van de boeten zijn evenmin gesteld of gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de verzuimboeten daarom terecht en naar de juiste bedragen opgelegd.
29.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
30.
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
(…)"
Geschil en standpunten van partijen
5.1. In hoger beroep zijn, net als voor de rechtbank, de naheffingsaanslagen in geschil. Partijen houdt in het bijzonder het antwoord op de vraag verdeeld of het door [B] overnemen van de exploitatie van het kinderdagcentrum onder de werkingssfeer van artikel 37d van de Wet (Wet op de omzetbelasting 1968) valt, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt.
5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden verwijst het Hof naar de gedingstukken.
5.3. Ter zitting is komen vast te staan dat, ongeacht de uitkomst van de procedure, de boeten kunnen vervallen.
5.4. Belanghebbende heeft ter zitting haar bij wijze van pleidooi gedane beroep op het vertrouwensbeginsel ingetrokken.
Beoordeling van het hoger beroep
6.1. Uit het geheel van gegevens, in het bijzonder de gegevens die naar voren komen uit de transacties die belanghebbende en [B] met betrekking tot het kinderdagcentrum zijn aangegaan, is naar 's Hofs oordeel niet anders af te leiden dan dat de afspraken tussen belanghebbende en [B] erin hebben geresulteerd, conform de bedoeling van beide partijen, dat het voortaan [B] is die vanaf 1 februari 2011 de onderneming, te weten de exploitatie van het kinderdagcentrum, die tot dan toe door belanghebbende is gedreven, op haar naam en ten volle voor haar rekening en risico drijft. [B] heeft wat betreft de werkzaamheden en de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van het kinderdagcentrum, ook kenbaar voor de klanten van het kinderdagcentrum, volledig de plaats van belanghebbende ingenomen. Het Hof neemt in aanmerking dat de Inspecteur ter zitting, daarnaar gevraagd, heeft verklaard dat het kinderdagcentrum omzetbelastingtechnisch op naam en voor rekening van [B] wordt geëxploiteerd. Ook is [B] gerechtigd het kinderdagcentrum te kopen aan het einde van de huurperiode tegen een reeds vastgestelde prijs. Ter zitting heeft belanghebbende onvoldoende weersproken verklaard dat [B] naar alle waarschijnlijkheid van die mogelijkheid gebruik zal maken.
6.2. Dat alles brengt mee dat belanghebbende haar onderneming (een algemeenheid van goederen dan wel diensten) aan [B] heeft overgedragen dan wel dat de onderneming op [B] is overgegaan, een en ander als bedoeld in artikel 37d van de Wet. Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat sprake is van de overdracht of overgang van een onderneming tegen betaling van een periodieke vergoeding. Anders dan in HR 29 januari 2010, nr. 08/01847, ECLI:NL:HR:2010:BL0671, BNB 2010/194 (vergelijk ook HR 11 april 2014, nr. 12/01836, ECLI:NL:HR:2014:834), is geen sprake van een doorlopende dienst zoals het verhuren van zaken of het ter beschikking stellen van personeel. Ten eerste wordt de exploitatie als zodanig overgedragen tegen een periodieke vergoeding en ten tweede is het zeer waarschijnlijk dat de exploitatie definitief wordt overgenomen, en wel tegen een reeds vastgestelde vergoeding. Dat betekent ook dat de omstandigheid dat belanghebbende eigenaar is gebleven van (de huisvesting van) het kinderdagcentrum, meer in het bijzonder van de inventaris en het oude klantenbestand, niet in de weg staat aan de kwalificatie van overdracht of overgang van een onderneming. Daarbij komt dat het bij uitsluiting [B] is die de inventaris, net als het van Stichting [A] gehuurde pand, gebruikt om het kinderdagcentrum te exploiteren en die als de voor de exploitatie van het kinderdagcentrum verantwoordelijke persoon zowel met de oude als de nieuwe klanten de contacten onderhoudt en hen aanspreekt bij bijvoorbeeld wanbetaling. Evenmin staat aan de toepassing van artikel 37d van de Wet in de weg dat de afspraken tussen belanghebbende en [B] de, vrijwel theoretische, mogelijkheid inhouden dat belanghebbende op enig moment opnieuw de exploitatie van het kinderdagcentrum op zich neemt.
6.3. Voor het geval dat het Hof oordeelt dat sprake is van de overdracht of overgang van een onderneming, staat vast, zo heeft de Inspecteur ter zitting desgevraagd bevestigd, dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd.
6.4. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Haar overige stellingen hoeven geen behandeling.
6.5. Dat voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is.
Proceskosten en griffierechten
7.1. Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten. De kosten stelt het Hof vast op in totaal € 3.651 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 2 punten à € 243 x 1,5 (bezwaar) plus 4 punten à € 487 x 1,5 (beroep en hoger beroep). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
7.2. De Inspecteur moet de in beroep en in hoger beroep betaalde griffierechten aan belanghebbende vergoeden.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
- vernietigt de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.651; en
- gelast de Inspecteur de griffierechten van in totaal € 239 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en E.M. Vrouwenvelder, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 18 april 2014 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.
Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.