ECLI:NL:GHDHA:2014:1685 - Gerechtshof Den Haag - Nietigheid bindend besluit raad van commissarissen in aan...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.114.004

Zaaknummer rechtbank : 366239 HAZA 10/1743

arrest van 27 mei 2014

inzake

Mammoet Europe B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Mammoet,

advocaat: mr. H.H. Tan te Utrecht,

tegen

Dries Invest B.V.,

gevestigd te Breda, en

[geïntimeerde sub 2],

wonende te Breda

geïntimeerde in het incidenteel appel,

appellanten in het principaal appel,

hierna te noemen: Drie-S en [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk [geïntimeerden],

advocaat: I. van Marsbergen.

Het geding

Voor het verloop van de procedure tot het tussenarrest van 18 december 2012, verwijst het hof naar dat arrest. De bij genoemd arrest gelaste comparitie heeft op 20 maart 2013 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven heeft Mammoet veertien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende akte voorwaardelijke wijziging van eis heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden en op zijn beurt één incidentele grief aangevoerd en voorwaardelijk zijn eis gewijzigd. Mammoet heeft deze bestreden in de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating wijziging van eis. [geïntimeerden] heeft vervolgens een akte houdende uitlating producties, met productie, genomen en Mammoet een akte uitlating productie.

Op 25 april 2014 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 27 juni 2012 vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Wel heeft Mammoet aangevoerd dat de rechtbank enerzijds ten onrechte bepaalde feiten onvermeld heeft gelaten en anderzijds verkeerde conclusies heeft getrokken uit de feiten, maar dat doet aan het voorgaande niet af.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

[geïntimeerde sub 2] heeft zich toegelegd op de ontwikkeling van innovatieve technieken op het gebied van het hijsen en transporteren van zware gewichten. Hij heeft in dat kader een hijstoestel ontwikkeld dat SSG is genaamd. [geïntimeerde sub 2] heeft zijn activiteiten in 1996 ondergebracht in Stotra B.V. De aandelen van Stotra werden voor 50% gehouden door Drie‑S (waarvan [geïntimeerde sub 2] voor 70% aandeelhouder is) en voor 50% door (een rechtsvoorganger van) Mammoet (verder ook te noemen: Mammoet).

2.2

Mammoet, indertijd een dochteronderneming van Nedlloyd, Drie-S en [geïntimeerde sub 2] hebben op 16 april 1998 een overeenkomst van koop en verkoop van aandelen ondertekend, waarbij onder meer Mammoet, als koper, van Drie-S, als verkoper, 50% van de aandelen in Stotra B.V. heeft gekocht (verder: de koopovereenkomst). Ingaande 1 januari 1998 is [geïntimeerde sub 2] met (de moedermaatschappij van) Mammoet een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van tien jaar. De schriftelijke arbeidsovereenkomst dateert van 4 mei 1998. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen, inhoudende dat [geïntimeerde sub 2] zich gedurende een periode van vijftien jaar, te rekenen vanaf 4 mei 1998, wereldwijd zal onthouden van onder meer a) activiteiten verband houdende met het hijsen en transporteren van zware en volumineuze ladingen voor anderen dan een Mammoet-vennootschap, en b) deelname in enige (rechts)persoon of organisatie die zulke activiteiten verricht.

2.3

In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"[geïntimeerde sub 2] is statutair directeur van de Vennootschap[Stotra, hof]

[geïntimeerde sub 2] zal onmiddellijk na levering van de Aandelen aan Koper aftreden als statutair directeur van de Vennootschap en als werknemer bij Mammoet Transport B.V. in dienst treden onder de titel "technisch directeur".

(…)

Artikel 3 – Koopprijs en Rente

3.1

Met inachtneming van de bepalingen van deze Overeenkomst, bedraagt de maximale koopprijs voor de Aandelen NLG 8.8000.00 (…) te onderscheiden in de volgende onderdelen:

a. een bedrag van NLG 1.000.000,-- (…) betaalbaar op de Leveringsdatum;

b. een bedrag van NLG 1.800.000,-- (…) betaalbaar op de Leveringsdatum (…);

c. een bedrag van NLG 4.000.000,-- (…) betaalbaar in tien jaarlijkse termijnen van ieder NLG 400.000,-- (…) waarvan de eerste vervalt op 31 december 1998 en de laatste vervalt op 31 december 2007;

d. een bedrag van NLG 1.000.000,-- (…) betaalbaar indien en zodra een tweede SSG aan Koper (…) wordt geleverd(…); en

e. een bedrag van NLG 1.000.000,-- (…) betaalbaar indien en zodra een derde SSG aan Koper (…) wordt geleverd (…).

3.2

Over de in artikel 3.1.b.(bedoeld is kennelijk : 3.1.c, hof)
bedoelde tien termijnen van NLG 400.000,-- zal Koper aan Verkoper een rente vergoeden gelijk aan 5,25% (…) per jaar, te berekenen vanaf 1 januari 1998 tot de datum waarop de desbetreffende termijn wordt betaald. Rente wordt betaald op de vervaltermijn van iedere termijn.

(…)

Artikel 5 – Arbeidsongeschiktheid, Overlijden

5.1

De verplichting van Koper tot betaling van de in artikel 3.1 subs c bedoelde, nog niet vervallen termijnen eindigt, in afwijking van het in dat artikel bepaalde, met onmiddellijke ingang (…), indien:

a. [geïntimeerde sub 2] overlijdt; of

b [geïntimeerde sub 2] voor een aaneensluitende periode van langer dan 52 (…) weken volledig arbeidsongeschikt is en daardoor verhinderd is werkzaamheden te verrichten voor de Werkgever.

5.2

Partijen zijn overeengekomen dat Verkoper of [geïntimeerde sub 2] de in artikel 5.1 bedoelde risico's zal verzekeren, hetzij door deze onder te brengen bij een erkende verzekeringsmaatschappij, hetzij door terzake in eigen beheer een regeling te treffen.

Koper zal de terzake verschuldigde premie aan Verkoper c.q. [geïntimeerde sub 2] vergoeden, met inachtneming van artikel 5.3, welke premie voor het doel van deze bepaling – en daargelaten de werkelijke hoogte van de door Verkoper c.q. [geïntimeerde sub 2] verschuldigde premie – wordt gesteld op een bedrag van NLG 70.000 (…) per jaar. (…)

5.3

Indien en zodra een van de in artikel 5.1 en artikel 6.1 genoemde gevallen zich voordoet, eindigt de in artikel 5.2 bedoelde verplichting van Koper tot vergoeding van de premie (waar relevant, pro rata voor een gedeelte van een jaar).

(…)

Artikel 6 – Verplichting Betaling Deel Koopprijs Vervalt

6.1.

In de navolgende gevallen wordt de regeling van artikel 6.2. van toepassing:

a. indien [geïntimeerde sub 2] op enige wijze toerekenbaar tekort komt in de nakoming van zijn verplichtingen, taken en/of verantwoordelijkheden onder de Arbeidsovereenkomst, ongeacht of de Arbeidsovereenkomst dientengevolge daadwerkelijk wordt beëindigd; en/of

b. ingeval van daden, eigenschappen of gedragingen van [geïntimeerde sub 2] die als dringende redenen worden beschouwd voor de werkgever in de zin van artikel 7: 677 BW, ongeacht of de Arbeidsovereenkomst dientengevolge daadwerkelijk wordt beëindigd.

Partijen stellen vast dat enig herhaald – na schriftelijk waarschuwing door de Werkgever – tekortschieten van [geïntimeerde sub 2] m.b.t. zijn taken en verantwoordelijkheden zoals neergelegd in de Job Description, Directiereglement en/of Code of Conduct zal worden beschouwd als een toerekenbare tekortkoming als bedoeld sub a.

6.2.

Indien Koper meent dat een van de in artikel 6.1 bedoelde gevallen zich voordoet, zal Koper Verkoper schriftelijk in kennis stellen van haar voornemen een beroep te doen op dit artikel 6.2. Indien Verkoper binnen 3 (…) dagen na ontvangst van de hiervoor bedoelde kennisgeving schriftelijk aan Koper bevestigt dat Verkoper het daarmee niet eens is, zal de Raad van Commissarissen van Koper over het gerezen geschil haar oordeel vellen. Indien Verkoper niet binnen voornoemde termijn van 3(…) dagen reageert of – na tijdige reactie van Verkoper –indien de Raad van Commissarissen van Koper – gehoord Verkoper en [geïntimeerde sub 2] – beslist (met gewone meerderheid ) dat een van de in artikel 6.1 bedoelde gevallen zich inderdaad voordoet, zullen de in artikel 3.1. sub c bedoelde, nog niet (geheel) vervallen termijnen niet langer verschuldigd zijn.

(…)

Artikel 20 – Bevoegde rechter

Eventuele geschillen welke uit deze overeenkomst mochten voortvloeien, zullen in eerste instantie bij uitsluiting worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te 's-Gravenhage "

2.4

In 2000 heeft Nedlloyd het voornemen geuit haar aandelen in Mammoet te verkopen. Van Seumeren Holland B.V. heeft zich als gegadigde aangemeld. Bij brief van 31 mei 2000 heeft zij aan [geïntimeerde sub 2] onder meer geschreven:

"In order to avoid any possible confusion we would like to confirm the following in connection with the current agreement between Mammoet (…) and yourself.

(...)


The payment of Dfl. 400.000 per annum with our offer that in 2002 the balance of the outstanding amount will be paid lump sum.


Mindbearing the poor prospects for the already existing two MSG’s i.e. no immediate contracts and both in fact being idle, in the foreseeable future we see no commercial justification to commit ourselves to the investment of a third crane.

(…) The above offer is made “sans prejudice” and we are looking forward to your confirmation of our final offer by june 5th, 2000. With the above final offer we trust to have created a platform enabling you to contribute in a constructive way to the wellbeing of Mammoet “New Style”."

2.5

In juli 2000 heeft Van Seumeren Holland B.V. de aandelen van Mammoet overgenomen. De raad van commissarissen (van Mammoet) werd opgeheven.

2.6

In augustus 2000 werd aan [geïntimeerde sub 2] meegedeeld dat zijn functie kwam te vervallen en is aan [geïntimeerde sub 2] een andere functie aangeboden. [geïntimeerde sub 2] ging hiermee niet akkoord. Bij brief van 10 oktober 2000 van zijn advocaat heeft [geïntimeerde sub 2] aangegeven gebruik te maken van zijn opschortingsrecht met ingang van 16 oktober 2000. Mammoet heeft hierop onder verwijzing naar artikel 6 van Pro de koopovereenkomst de vraag voorgelegd aan de (hiertoe tijdelijk opnieuw in het leven geroepen) raad van commissarissen van Mammoet, of [geïntimeerde sub 2] aldus is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortkomende verplichtingen. Na bevestigende beantwoording van die vraag heeft Mammoet de betaling van de jaarlijkse termijnen stop gezet.

2.7

[geïntimeerde sub 2] heeft in kort geding schorsing van dit besluit gevorderd en betaling van de termijn van december 2000. Een en ander heeft geleid tot het arrest van 14 november 2003 van de Hoge Raad, ECLI: NL:HR:2003:AJ0513 (verder: [geïntimeerde sub 2]/Mammoet 1), waarin de Hoge Raad heeft overwogen (r.o. 3.3):

"Blijkens art. 7:900 lid 2 BW Pro is een beding dat aan een van de partijen bij een rechtsverhouding het recht geeft die rechtsverhouding bindend vast te stellen, in beginsel rechtsgeldig. Dit geldt ook voor een beding waarin de raad van commissarissen van één van de partrijen wordt aangewezen als het orgaan dat bevoegd is tot deze bindende vaststelling (vgl. HR 22 december 1922, NJ 1923, p. 319).

Het beding van art. 6 van Pro de koopovereenkomst vertoont echter als bijzonderheid dat de bindende vaststelling van de raad van commissarissen van Mammoet dat [geïntimeerde sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst, als gevolg heeft dat de vordering van Drie-S tot voldoening van de nog verschuldigde termijnen van de koopovereenkomst komt te vervallen. Een voor [geïntimeerde sub 2] ongunstige vaststelling van commissarissen op arbeidsrechtelijk vlak, werkt dus onmiddellijk door in de rechten van Drie-S uit de koopovereenkomst, bij welke rechten de belangen van [geïntimeerde sub 2] ten nauwste zijn betrokken. Daarom moet dit beding in zoverre op één lijn worden gesteld met een beding krachtens hetwelk de raad van commissarissen het recht wordt gegeven bij wege van bindende partij beslissing arbeidsrechtelijke sancties te treffen tegen [geïntimeerde sub 2].

De aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte, die onder meer tot uiting komt in art. 7:613, 7:678 lid 3, 7:681 lid 4 en 7:686, laatste zin, BW, brengt mee dat – in aansluiting op de voormelde, in de wet geregelde, gevallen –moet worden aangenomen dat een beding krachtens hetwelk (een orgaan van) de werkgever bevoegd is bij wege van bindende partijbeslissing arbeidsrechtelijke sancties te treffen tegen een werknemer, nietig is. Gezien hetgeen in de vorige alinea is overwogen, geldt hetzelfde voor het onderhavige beding."

2.8

[geïntimeerde sub 2] is van 10 oktober 2000 tot 29 augustus 2001 wegens ziekte arbeidsongeschikt geweest. [geïntimeerde sub 2] heeft het werk nadien niet hervat, in reactie waarop Mammoet de loonbetaling met ingang van 1 september 2001 heeft gestaakt. [geïntimeerde sub 2] is hiertegen tevergeefs opgekomen. Op basis van het arrest van 11 juli 2008 van de Hoge Raad, ECLI: NL:HR:BD1847 (verder: [geïntimeerde sub 2]/Mammoet 2) is onherroepelijk komen vast te staan dat de loonvordering van [geïntimeerde sub 2] terecht is afgewezen. Het dienstverband is door het verstrijken van de tijd waarvoor het is aangegaan per 1 januari 2008 geëindigd, zonder dat hieraan nog enige inhoud is gegeven. [geïntimeerde sub 2] heeft zich tot de einddatum (4 mei 2013) aan het concurrentiebeding gehouden.

2.9

Bij brief van 22 december 2006 schreef de advocaat van [geïntimeerden] aan de advocaat van Mammoet:

"De persoonlijke vennootschap van Ir. [geïntimeerde sub 2] heeft uit hoofde van de overeenkomst over de verkoop van de aandelen nogal wat vorderingen. Daarbij gaat het met name om de periodieke termijnbetalingen. (…)

Omdat het gaat om periodieke betalingen, waarvan een groot deel inmiddels betrekkelijk ver in het verleden ligt, komt verjaring aan de orde. Naar mijn oordeel is deze door de vordering in het kort geding gestuit, maar voor de goede orde geef ik hierbij aan dat van verdere stuiting sprake is. (…)"

2.1

In het onderhavige geding vordert [geïntimeerden], na wijziging van eis, voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven:

i) een verklaring voor recht dat artikel 6 van Pro de koopovereenkomst nietig is;

ii) veroordeling van Mammoet tot betaling van acht jaarlijkse termijnen aan Drie-S, met de samengestelde rente van 5,25%, alsmede de gezamenlijke wettelijke rentes als bedoeld in 6:119a BW, althans 6:119 BW;

iii) veroordeling van Mammoet de premie van NLG 70.000/€ 31.764,62 aan [geïntimeerden] te voldoen, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans 6:119 BW;

iii) veroordeling van Mammoet in de kosten, met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro.

2.11

Bij mondeling vonnis ter comparitie van partijen heeft de rechtbank [geïntimeerden] toegelaten te bewijzen dat in de gegeven omstandigheden naar de bedoeling van partijen het arbeidsconflict van [geïntimeerde sub 2] met Mammoet niet meebrengt dat Mammoet is ontslagen van haar verplichting om de resterende termijnen van de koopsom aan Drie-S te betalen.

2.12

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank voornoemde vorderingen van [geïntimeerden] grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft daartoe allereerst, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.9 bedoelde brief, het beroep op verjaring verworpen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het beding als bedoeld in artikel 6 van Pro de koopovereenkomst, volgens welke de raad van commissarissen een bindende partijbeslissing kan geven, nietig is. De vraag of dit leidt tot gedeeltelijke of gehele nietigheid van artikel 6, heeft de rechtbank onbeantwoord gelaten, omdat in geval van gedeeltelijke nietigheid, het beroep van Mammoet op artikel 6 naar Pro maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.1

In hoger beroep vordert Mammoet de vernietiging van de bestreden vonnissen en de afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden]. Subsidiair vordert Mammoet de vernietiging van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden eindvonnis.

3.2

[geïntimeerden] vordert op zijn beurt de vernietiging van rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis (waarin is vermeld dat de verschuldigde samengestelde rente van 5,25% berekend dient te worden vanaf 31 december 1989, in plaats van 31 december 1998) en voor het overige – zo begrijpt het hof – de bekrachtiging daarvan. [geïntimeerden] heeft daartoe voorwaardelijk, voor het geval het hof zou oordelen dat de rechtbank meer rente heeft toegewezen dan in eerste aanleg was gevorderd, zijn eis gewijzigd, om duidelijk te maken dan de rechtbank zijn eis heeft begrepen zoals hij deze heeft bedoeld.

3.3

De grieven stellen alle onderdelen van het bestreden vonnis aan de orde. Het hof zal de grieven gezamenlijk, per onderwerp, behandelen.

Verjaring

4.1

Mammoet stelt zich op het standpunt dat de vordering tot betaling aan [geïntimeerde sub 2] van de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering over de periode van 1 januari tot 1 september 2001, vermeerderd met rente, ten onrechte door de rechtbank is toegewezen, omdat deze vordering is verjaard. Mammoet stelt daartoe dat de aanspraak van [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van de verschuldigde premie uiterlijk opeisbaar is geworden op 25 april 2001, de datum waarop [geïntimeerde sub 2] deze premie betaalde. De verjaringstermijn is aldus uiterlijk op 26 april 2001 aangevangen en uiterlijk op 25 april 2006 voltooid, daar deze nimmer is gestuit. De (hiervoor onder 2.9 genoemde) brief van 22 december 2006 heeft de verjaring niet doen stuiten. Behalve dat deze brief dateert van na ommekomst van de verjaringstermijn, wordt hierin niet gerefereerd aan de vordering tot vergoeding van de verzekeringspremie, zo betoogt Mammoet.

4.2

Deze grief treft doel. Nu [geïntimeerden] niet heeft weersproken dat de verjaringstermijn (uiterlijk) is gestart op de datum van betaling van de betreffende premie, is deze – nu van stuiting voor die datum niet is gebleken – op 25 april 2006 voltooid. De brief van 28 december 2006 – wat daar overigens ook van zij – kan daarin geen verandering brengen. Dat betekent dat het bestreden vonnis voor zover daarin de vordering tot betaling van premie arbeidsongeschiktheidsverzekering is toegewezen niet in stand kan blijven.

Nietigheid

5.1

Mammoet is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte het hiervoor onder 2.7 weergegeven oordeel van de Hoge Raad in [geïntimeerde sub 2] /Mammoet 1 heeft gevolgd. Naar de mening van Mammoet is daartoe redengevend, dat niet [geïntimeerde sub 2] gerechtigd is tot betaling van de koopsom voor de aandelen, maar Drie-S. Mammoet heeft de deugdelijke nakoming van de verplichtingen van [geïntimeerde sub 2] als werknemer als voorwaarde gesteld voor de termijnbetalingen aan Drie-S en mocht deze voorwaarde ook stellen, gelet op het belang van Mammoet bij de gecontinueerde betrokkenheid van [geïntimeerde sub 2] bij de onderneming van Stotra. Dat [geïntimeerde sub 2] als indirect houder van een deel van de geplaatste aandelen in Drie-S een belang had bij de beslissing van de raad van commissarissen, maakt dit volgens Mammoet niet anders. Zij voelt zich in dit standpunt gesteund door de conclusie van advocaat-generaal Timmerman bij [geïntimeerde sub 2]/Mammoet 1. Voorts acht Mammoet relevant dat de Hoge Raad niet in zijn oordeelsvorming heeft betrokken dat [geïntimeerde sub 2] niet 100%, maar "slechts" 70% van de aandelen in Drie-S houdt.

5.2

Het hof overweegt als volgt.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor onder 2.7 geciteerde overweging van de Hoge Raad onomstotelijk, dat dat het beding van artikel 6, lid 2, inhoudende dat de raad van commissarissen van Mammoet bindend kan vaststellen dat [geïntimeerde sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst als gevolg waarvan de vordering van Drie-S tot voldoening van de nog verschuldigde termijnen van de koopovereenkomst komt te vervallen, nietig is, omdat aldus een voor [geïntimeerde sub 2] ongunstige beslissing van de raad van commissarissen op arbeidsrechtelijk vlak onmiddellijk doorwerkt in de rechten van Drie-S uit de koopovereenkomst bij welke rechten de belangen van [geïntimeerde sub 2] ten nauwste zijn verbonden. De aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte verhoudt zich hiermee niet.

5.3

Het enkele feit dat de Hoge Raad voornoemd oordeel heeft uitgesproken in kort geding en dat hieraan geen gezag van gewijsde toekomt, doet hieraan niet af. Dit geldt ook voor het feit dat [geïntimeerde sub 2] niet 100%, maar 70% van de aandelen in Drie-S houdt, omdat ook in die situatie moet worden geoordeeld dat de belangen van [geïntimeerde sub 2] ten nauwste bij Drie-S zijn betrokken. De omstandigheid dat advocaat-generaal Timmerman in zijn conclusie aandacht heeft besteed aan het feit dat artikel 6 niet Pro is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 2], maar in de (driepartijen)koopovereenkomst, vormt een aanwijzing dat de Hoge Raad dit feit niet over het hoofd heeft gezien, maar dat sprake is van een weloverwogen beslissing. Daarbij komt dat de koopovereenkomst – anders dan Mammoet betoogt – niet een "gewone" (twee partijen) koopovereenkomst is waar [geïntimeerde sub 2] geheel buiten staat, maar dat sprake is van een driepartijen overeenkomst, die ten nauwste samenhangt met de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde sub 2] en die (mede in verband daarmee) door [geïntimeerde sub 2] in persoon is ondertekend. [geïntimeerde sub 2]/Mammoet 1 past naar het oordeel van het hof bovendien naadloos in de reeks van uitspraken die de Hoge Raad eerder en later deed over samenhangende rechtsverhoudingen (zie onder meer HR 23-1-1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, NJ 1999/97; HR 29-5-1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2660, NJ 1999/98; HR 10-7-2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408, NJ 2010/496, alle drie met noot Vranken; HR 20-1-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162; HR 3-2-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907 en HR 10-8-2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4992).

5.4

Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de nietigheid beperkt is tot voornoemd beding, of dat heel artikel 6 door Pro nietigheid wordt getroffen. Het hof oordeelt ter zake als volgt.

5.5

Indien moet worden aangenomen dat partijen met artikel 6, lid 1 van de koopovereenkomst hebben beoogd zeker te stellen dat [geïntimeerde sub 2] alle uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zou nakomen en hem in een hiërarchisch verband aanstuurbaar te houden, met als sanctie het verval van de resterende termijnen van de koopsom bij niet nakoming (zoals is betoogd door Mammoet in haar antwoordconclusie na enquête, randnummer 52 en volgende), dan is naar het oordeel van het hof door de samenhangende rechtsverhoudingen sprake van een (verkapte) arbeidsrechtelijke sanctie, die nietig is vanwege strijd met artikel 7:650, lid 6 BW, zodat het oordeel niet anders kan luiden dan dat ook artikel 6, lid 1 nietig is, op grond waarvan aan conversie niet kan worden toegekomen. Reeds hierop strandt het verweer van Mammoet ter zake van de verschuldigdheid van de jaarlijkse termijnen van de koopsom.

Tekortkoming van [geïntimeerde sub 2] als bedoeld in artikel 6?

6.1

Maar ook indien Mammoet zou worden gevolgd in haar standpunt dat artikel 6, lid 1 niet zou worden geraakt door nietigheid en dat conversie van het beding van artikel 6, lid 2 mogelijk is, in die zin dat ervan moet worden uitgegaan dat als partijen zich bewust waren geweest van de nietigheid van het beding van artikel 6, lid 2, zij in plaats daarvan de geschillenregeling van artikel 20 van Pro de koopovereenkomst van toepassing zouden hebben verklaard, waardoor de bevoegdheid van de raad van commissarissen bij de rechtbank 's‑Gravenhage/Den Haag zou zijn komen te liggen, slaagt daarmee het verweer van Mammoet niet, omdat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een tekortkoming van [geïntimeerde sub 2] als bedoeld in artikel 6, lid 1. Het hof overweegt daartoe als volgt.

6.2

Mammoet stelt zich op het standpunt dat uit [geïntimeerde sub 2]/Mammoet 2 volgt, dat [geïntimeerde sub 2] jegens Mammoet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, door ten onrechte afwijzend te reageren op voorstellen van Mammoet tot wijziging van zijn functie en ten onrechte het werk niet te hervatten. Daarmee is volgens Mammoet zonder meer sprake van een situatie als bedoeld in artikel 6, lid 1 aanhef en sub a van de koopovereenkomst, waarmee zij is bevrijd van de verplichting tot voldoening van de nog resterende termijnen van de koopsom.

6.3

[geïntimeerden] daarentegen wijst naar de achtergrond van artikel 6. Volgens hem was het nimmer de bedoeling dat iedere tekortkoming van [geïntimeerde sub 2] als werknemer zou leiden tot het verval van de verplichting de verdere kooptermijnen te voldoen. [geïntimeerde sub 2] had zich voor lange tijd aan Mammoet verbonden, omdat Mammoet er veel aan gelegen was hem binnen Mammoet te houden, omdat hij de ins en outs kende van alle hijstechnieken. Aldus werd geen risico gelopen dat [geïntimeerde sub 2] buiten Mammoet voor zichzelf of voor een ander een (andere of betere) vinding zou doen die afbreuk zou doen aan de waarde van Stotra. De Job Description gaf [geïntimeerde sub 2] de zekerheid van een uitdagende functie, waarvan hij zelf overtuigd was dat hij deze lange tijd met plezier zou kunnen vervullen. Met het oog op de sanctie van verval van de koopsomtermijnen, zijn de werkzaamheden en verplichtingen van [geïntimeerde sub 2] daarin zeer gedetailleerd neergelegd, en was in artikel G van de Job Description bepaald:
"(…) All amendments must be recorded in writing and attached to this job description; alternatively a new job description is agreed and recorded in writing. In absence thereof, this job description prevails."Een in de zin van artikel 6 geldende Pro wijziging van de werkzaamheden van [geïntimeerde sub 2] kon dus alleen plaatsvinden als deze schriftelijk was overeengekomen. Nu geen gewijzigde Job Description is overeengekomen, gold nog steeds de oorspronkelijke en is de weigering de eenzijdig door Mammoet gewijzigde functie te aanvaarden, geen tekortkoming als bedoeld in artikel 6, aldus nog steeds [geïntimeerden].

6.4

Het hof stelt voorop, dat de uitleg van artikel 6 dient Pro plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen – zoals tot uitgangspunt kan worden genomen als het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen – kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl HR 5-4-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Uitgaande van deze maatstaf, ligt naar het oordeel van het hof een uitleg van artikel 6 als Pro door Mammoet bepleit niet in de rede. Indien partijen hadden bedoeld dat
iederetoerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zou leiden tot verval van de verplichting de verdere termijnen van de koopsom te voldoen, valt immers niet te begrijpen, i) waarom artikel 6.1, naast een onderdeel a. ook nog een onderdeel b. heeft (die bepaling zou dan immers zinledig zijn) en ii) waarom partijen zo uitgebreid over de tekst van artikel 6 hebben Pro onderhandeld, zoals door [geïntimeerden] (onweersproken) is gesteld. Uitgaande van de bedoeling van partijen om met artikel 6 zeker Pro te stellen dat [geïntimeerde sub 2] bij de onderneming van Stotra betrokken zou blijven om de waarde van die onderneming te waarborgen, zoals Mammoet in haar memorie van grieven onder 25 lijkt te betogen, ligt een zwaar accent op de Job Description zoals door [geïntimeerden] bepleit, in de rede. Dit betekent dat uit [geïntimeerde sub 2]/Mammoet 2 niet kan worden afgeleid, dat [geïntimeerde sub 2] is tekortgeschoten als bedoeld in artikel 6 zodat Pro ook dit verweer faalt.

Redelijkheid en billijkheid

7.1

Tot slot is het hof van oordeel, dat zo artikel 6 niet Pro nietig zou zijn en er wèl sprake zou zijn van een overtreding als bedoeld in dat artikel, (mede) vanwege de (gewijzigde) omstandigheden van het geval, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mammoet op de toepasselijkheid van artikel 6 een Pro beroep doet. Het hof overweegt daartoe allereerst dat niet weersproken is, dat partijen bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en de koopovereenkomst niet hebben gedacht aan de mogelijkheid dat Mammoet zou worden verkocht en de raad van commissarissen en de functie van [geïntimeerde sub 2] zouden worden opgeheven. Er is dus sprake van onvoorziene, gewijzigde omstandigheden. Daarnaast acht het hof evenals de rechtbank van belang dat [geïntimeerde sub 2] voor zijn weigering om de door Mammoet gewijzigde functie te aanvaarden, reeds zwaar is "gestraft": hij heeft vanaf 1 september 2001 niet meer voor Mammoet gewerkt en geen loon meer ontvangen, terwijl het concurrentiebeding het hem tot 4 mei 2013 onmogelijk maakte om elders in zijn eigen vakgebied werkzaam te zijn. Toepassing van de sanctie van artikel 6, zou betekenen dat [geïntimeerde sub 2] in zijn vermogensrechtelijke belangen ernstig zou worden getroffen, omdat zijn aandelen Drie-S aanmerkelijk minder waard zouden worden door het feit dat Drie-S voor de aandelen van Stotra hfl 3.200.000,-- minder zou ontvangen. Nu niet is gebleken dat [geïntimeerde sub 2] door zijn gedrag in relevante mate afbreuk heeft gedaan aan de waarde van de aandelen Stotra voor Mammoet, is onder voornoemde omstandigheden, een beroep van Mammoet op artikel 6, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit betekent dat ook op deze grond Mammoet geen beroep toekomt op artikel 6 zodat Pro geoordeeld moet worden dat de rechtbank de jaarlijkse termijnen van de koopsom terecht toewijsbaar heeft geacht.

Rente

8.1

De rechtbank heeft Mammoet (in het dictum) veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen 8 termijnen van hfl 400.000,--/€ 181.512,10, vermeerderd met de samengestelde rente daarover van 5,25% vanaf 31 december 1998, te verhogen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf de vervaldata van de termijnen tot de dag der voldoening.

8.2

Mammoet meent dat de rechtbank aldus niet alleen dubbele rente heeft toegewezen, maar ook meer heeft toegewezen dan door [geïntimeerden] in eerste aanleg was gevorderd. Voorts stelt Mammoet zich op het standpunt dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de contractueel overeengekomen rente geen samengestelde rente was en dat de overeenkomst dateert van vóór 8 augustus 2002, zodat ingevolge het overgangsrecht, geen wettelijke handelsrente verschuldigd kan zijn.

8.3

Het hof is met Mammoet van oordeel, dat de koopovereenkomst geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat partijen een samengestelde rente zijn overeengekomen, maar dat artikel 3.2 er juist op duidt dat partijen een enkelvoudige rente zijn overeengekomen. In genoemd artikel is immers bepaald dat jaarlijks een termijn wordt voldaan van hfl 400.000,--, vermeerderd met 5,25% rente vanaf 1 januari 1998 tot de vervaldatum van de desbetreffende termijn. [geïntimeerden] heeft niets gesteld dat erop duidt dat Mammoet bij het aangaan van de koopovereenkomst had moeten begrijpen dat [geïntimeerden] desondanks een samengestelde rente wenste overeen te komen. Uit de omstandigheid dat de betaling van de tweede jaarlijkse termijn heeft bestaan uit een bedrag van hfl 400.000,-- vermeerderd met samengestelde rente kan een dergelijk begrijpen niet worden afgeleid. Niet alleen omdat het hier gaat om een handeling van ruim na de totstandkoming van de koopovereenkomst, maar ook omdat niet is uit te sluiten dat deze uitbetaling berust op een vergissing. Ook de verklaring van de heer Meijer (prod. 9 bij inleidende dagvaarding):
"De koopprijs van Stotra was een ten dele uitgestelde betaling door middel van maandelijkse termijnen. We zijn in dat verband een samengestelde rente overeengekomen, zodat de heer [geïntimeerde sub 2] financieel geen nadeel van deze constructie ondervond", overtuigt in dit kader onvoldoende, omdat hieruit niet blijkt dat partijen expliciet over het samengesteld zijn van de rente hebben gesproken en deze evenmin een verklaring geeft voor het feit dat in de koopovereenkomst van samengestelde rente niet wordt gesproken. De grieven van Mammoet treffen in zoverre doel.

8.4

Met betrekking tot de vraag wettelijke rente of wettelijke handelsrente en zo ja over welke termijn, overweegt het hof als volgt. Artikel 6:119a BW is in werking getreden op 1 december 2002. Artikel II van de overgangswet (wet van 2 november 2002, stb 2002, 545) luidt als volgt:
"Op overeenkomsten die voor 8 augustus 2002 zijn gesloten blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet".Daar de koopovereenkomst dateert van ruim voor 8 augustus 2002, is artikel 6:119a BW niet van toepassing op de vervallen jaartermijnen, maar is het bepaalde in artikel 6:119 BW Pro van toepassing gebleven. Op grond van voornoemd artikel, bestaat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom uit de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar in verzuim is geweest. De wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro is, anders dan de in casu geldende contractuele rente, samengesteld, zo blijkt uit het tweede lid. Op grond van het derde lid van artikel 6:119 BW Pro loopt een bedongen rente die hoger is dan de wettelijke rente, in plaats van de wettelijke rente door, nadat de schuldenaar in verzuim is gekomen. Is de bedongen rente echter lager, dan wordt deze vanaf het intreden van het verzuim door de wettelijke rente vervangen. Voor de vraag of de wettelijke rente hoger of lager is dan de bedongen, contractuele, rente, dient mede rekening te worden gehouden met het al dan niet samengesteld zijn van de bedongen rente.

8.5

Daar het voor het hof niet aanstond duidelijk is, of in casu de geldende contractuele rente, of de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro hoger is, zal het hof de betaling van de acht jaarlijkse termijnen over de jaren 2000 tot en met 2007 (bestaande uit een koopsomtermijn van hfl 400.000,--, vermeerderd met de contractuele rente van 5,25% over dit bedrag vanaf 1 januari 1998 tot aan de vervaldag, zijnde telkens 31 december van het betreffende jaar) toewijzen, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,25%, dan wel de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro indien deze hoger is, te rekenen vanaf de respectievelijke vervaldagen tot aan het moment van volledige voldoening.

Uitvoerbaarheid bij voorraad / zekerheidstelling

9.1

Mammoet heeft verzocht, indien de vorderingen van [geïntimeerden] geheel dan wel gedeeltelijk zouden worden toegewezen, de toewijzing daarvan niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 1 jo Pro 223 lid 3 Rv de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerden] zekerheid dient te stellen ter hoogte van het bedrag waartoe Mammoet bij arrest zal worden veroordeeld.

9.2

Het hof ziet geen aanleiding aan dit verzoek te voldoen en overweegt daartoe als volgt. Drie-S wacht al zeer lang op betaling van de jaartermijnen, waarover in dit arrest in hoogste feitelijke instantie wordt beslist, en heeft bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit arrest dan ook (groot) belang. Het enkele feit dat Drie-S een holdingmaatschappij is, waarin nauwelijks activiteiten plaatsvinden, met een eigen vermogen van € 1.607.558,-- per ultimo 2010, duidt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet op een groot restitutierisico. Door de betaling van Mammoet zal het eigen vermogen immers slechts toenemen. De omstandigheid dat Drie-S, na ontvangst van de betaling door Mammoet in theorie kan besluiten haar gehele eigen vermogen als dividend aan haar aandeelhouders uit te keren, doet hieraan niet af, omdat Mammoet het risico dat Drie-S dit ook daadwerkelijk zal doen op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. De verzoeken zullen daarom worden afgewezen.

Slotsom

10.1

Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven voor wat betreft de toegekende premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering en voor wat betreft de toegekende rente over de jaartermijnen. Ook dient de veroordeling voor wat betreft de jaartermijnen niet te worden uitgesproken jegens [geïntimeerden], maar – gelet op het bepaalde in artikel 3 – (slechts) jegens Drie-S. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen en het dictum herformuleren.

10.2

Gelet op het voorgaande hebben partijen bij het bespreken van de overige stellingen en weren (waaronder de grief in het incidenteel appel en de eiswijziging) geen belang. Bij deze uitkomst past dat Mammoet als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van het geding in zowel eerste aanleg als het (principale en incidentele) hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, van 27 juni 2012,

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat het beding in artikel 6 lid 2 van Pro de koopovereenkomst, waarbij aan de Raad van Commissarissen de bevoegdheid is toegekend een bindende partijbeslissing te geven nietig is;

- veroordeelt Mammoet aan Drie-S te betalen de jaarlijkse termijnen als bedoeld in artikel 3.1 sub c van de koopovereenkomst, bestaande uit een koopsomtermijn van elk hfl 400.000,--/€ 181.512,10, vermeerderd met de contractuele rente van 5,25% over dit bedrag vanaf 1 januari 1998 tot aan de vervaldag, zijnde telkens 31 december van het betreffende jaar over de jaren 2000 tot en met 2007, te vermeerderen met de contractuele rente van 5,25%, dan wel de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro indien deze hoger is, te rekenen vanaf de betreffende vervaldag tot aan het moment van volledige voldoening.

- veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op 27 juni 2012 begroot op € 20.595,39, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de betekening van het vonnis tot de dag van algehele betaling van de proceskosten;

- veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 4.836,-- aan griffierecht en € 13.740,-- aan salaris advocaat in het principale appel en nihil aan salaris advocaat in het incidentele appel;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, V. Disselkoen en C.J. Loonstra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.

Nietigheid bindend besluit raad van commissarissen in aandelenkoop en arbeidsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 27 mei 2014

Mammoet Europe B.V.,

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

Beslissing