ECLI:NL:GHDHA:2014:2896

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.097.463/01

Zaaknummer rechtbank : 253559

Arrest van 9 september 2014

inzake

1.DE GEMEENTE ’S-GRAVENHAGE,

zetelend te Den Haag,

2.
TRAM KOM V.O.F.,

gevestigd te Den Haag,

3.
VAN HATTUM EN BLANKEVOORT B.V.,

gevestigd te Woerden,

4.
BALLAST NEDAM BETON EN WATERBOUW B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

5.
STRUKTON CIVIELE PROJECTEN B.V., tevens h.o.d.n. Strukton Betonbouw B.V.,

gevestigd te Utrecht,

principaal appellanten,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: de Gemeente c.s. en ieder voor zich de Gemeente, Tram Kom, Van Hattum, Ballast en Strukton,

advocaat: mr. W.P. den Hertog te Den Haag,

tegen

1.RANDSTAD NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
DIEMERMERE BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden in het principaal appel,

incidenteel appellanten,

hierna te noemen: Randstad c.s. en ieder voor zich Randstad en Diemermere,

advocaat: mr. P.M. Verwijs te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 10 november 2011 zijn de Gemeente c.s. in hoger beroep gekomen van vier door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 17 oktober 2007, 6 oktober 2010, 10 augustus 2011 en 21 september 2011. Dit hof heeft bij arrest van 22 mei 2012 een comparitie van partijen gelast. Daarna hebben de Gemeente c.s. bij memorie van grieven (met producties) tegen de vonnissen gegriefd. Vervolgens hebben Randstad c.s. bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel en vermeerdering van eis ( met producties) het betoog van de Gemeente c.s. bestreden, tegen het vonnis van 17 oktober 2007 in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en hun eis vermeerderd. Daarop hebben de Gemeente c.s. bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie) gereageerd, waarna partijen elk nog een akte hebben genomen. Ten slotte zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

In opdracht van de Gemeente heeft Tram Kom, een samenwerkingsverband van Van Hattum, Ballast en Strukton, in de periode van 1996 tot en met 2004 een tramtunnel gerealiseerd, onder meer gelegen onder de Grote Marktstraat te Den Haag. Randstad huurt sinds jaar en dag een pand, gelegen Grote Markt 22-24 te Den Haag en grenzend aan de Grote Markstraat aldaar (verder: het pand), van Diemermere en haar rechtsvoorgangsters en oefent daar haar bedrijf uit.

1.2

Vanaf september 2001 heeft Tram Kom onder de Grote Markstraat naast het pand aan de tramtunnel gewerkt. Ter plaatse heeft Tram Kom met het oog op het voorkomen van waterbezwaar bij haar werkzaamheden overdruk toegepast, onder meer op 2 en 13 februari 2002.

1.3

Op of omstreeks 2 en 13 februari 2002 is water binnengedrongen door de vloer en muren in een in het pand aanwezig atrium op NAP -0,45 m en van daaruit in een kelder op NAP -1,60 m. Daardoor is schade ontstaan. Randstad heeft Tram Kom daarvoor bij brief van 14 februari 2002 aansprakelijk gesteld.

1.4

Randstad c.s. en de Gemeente c.s. hebben elk onderzoeken laten uitvoeren naar de vraag in hoeverre de schade in het pand is veroorzaakt door de bouw van de tramtunnel. Deze onderzoeken hebben tot verschillende uitkomsten geleid.

2. Randstad c.s. hebben bij de rechtbank gevorderd dat deze de Gemeente c.s. zal veroordelen aan hen € 233.604,74 (ex btw) te betalen, met rente en kosten, alsmede voor recht zal verklaren dat de Gemeente c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle overige geleden en nog te lijden schade. Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat aan het onder overdruk aanleggen van de tramtunnel risico’s zijn verbonden die zich hebben verwezenlijkt en dat de Gemeente c.s. daarmee onrechtmatig en in strijd met de artikelen 6:174, 6:175 en 5:39 BW hebben gehandeld. De rechtbank heeft, nadat een door haar benoemde deskundige terzake een rapport had uitgebracht, de Gemeente c.s. hoofdelijk veroordeeld aan Randstad c.s. € 171.562,02 (exclusief btw) aan hoofdsom en € 4.000,- aan buitengerechtelijke kosten te betalen, alles vermeerderd met rente en proceskosten, en heeft de vorderingen voor het overige afgewezen.

3. De Gemeente c.s. grieven
in de eerste plaatstegen de conclusie van de rechtbank dat de wateroverlast die aan de vordering van Randstad c.s. ten grondslag ligt, is veroorzaakt door de onder overdruk uitgevoerde bouwwerkzaamheden aan de tramtunnel. Zij stellen zich op het standpunt dat zij in eerste aanleg voldoende naar voren hebben gebracht om aannemelijk te maken dat dat causaal verband er niet is en dat aannemelijk is dat de natuurlijke fluctuatie van het grondwater de wateroverlast heeft veroorzaakt. Zij wijzen daarbij op een verklaring van een getuige ([getuige]) die pas na het uitbrengen van het deskundigenrapport bekend is geworden. Voorts brengen zij nieuwe rapporten van deskundigen in het geding teneinde aan te tonen dat de wateroverlast in het pand verband houdt met de uitzonderlijk grote hoeveelheid neerslag in de tweede helft van januari 2002 en de eerste helft van februari 2002. Zij wijzen er daarbij op dat bij het pand ook in september 2001 wateroverlast is opgetreden en dat toen ook sprake was van uitzonderlijke neerslag, alsmede dat in februari 2002 de wateroverlast voortduurde nadat de overdruk was beëindigd. Zij brengen voorts naar voren dat Randstad c.s. verzuimd hebben bij de verbouwing van het pand in 2000/2001 een permanente bemaling onder de atriumvloer te laten aanbrengen, terwijl dat, gelet op bandbreedte van de natuurlijke fluctuaties in het grondwaterpeil tussen 0,3 en 0,5 m, wel op hun weg had gelegen. Deze ontwerpfout is volgens de Gemeente c.s. aan het licht gekomen door de recordhoogtes aan neerslag in september 2001 en februari 2002. De Gemeente c.s. stellen dat ten gevolge van deze ontwerpfout de fluctuatie van de grondwaterstand heeft geleid tot de litigieuze wateroverlast. Subsidiair brengen de Gemeente c.s. naar voren dat, mocht het hof oordelen dat de verhoging van de luchtdruk bij de aanleg van de tramtunnel wel een causale rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade bij Randstad c.s., er in elk geval sprake is van samenwerkende oorzaken. Zij wijzen er voorts op dat uit het Bouwbesluit en de jurisprudentie volgt dat de eigenaar van een gebouw zelf verantwoordelijk is voor de vocht- en waterdichtheid ervan.
In de tweede plaatsgrieven de Gemeente c.s. over de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding. De Gemeente c.s. brengen naar voren dat ook zonder tramtunnel het aanleggen van een permanente drainage, dan wel het waterdicht maken van de vloer van het atrium en van de aansluitingen daarvan op de kelder sowieso nodig waren, gelet op de kritieke bouwkundige situatie ten opzichte van de grondwaterstand vóór het aanleggen van de tramtunnel, en dat de kosten daarvan dus niet bij de Gemeente c.s. in rekening kunnen worden gebracht. Zij betwisten voorts het oordeel van de rechtbank over de hoogte en de verschuldigdheid van een groot aantal andere schadeposten.

4. Randstad c.s. klagen met hun
eerste grief in incidenteel appelover de door de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling. De rechtbank heeft de bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de bouwwerkzaamheden en de schade bij Randstad c.s. gelaten. Volgens Randstad c.s. is de rechtbank daarmee ten onrechte voorbij gegaan aan de omstandigheid dat zij hun vorderingen primair hebben gebaseerd op de artikelen 6:174 BW (opstalaansprakelijkheid) en 6:175 BW (aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen), risicoaansprakelijkheden waarbij het causaal verband in beginsel is gegeven. Daarnaast voeren Randstad c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan hun betoog dat aan het ondergraven van percelen in de bebouwde kom door middel van een gevaarlijke stof als luchtoverdruk wel degelijk specifieke risico’s waren verbonden, die kleefden aan de opstallen van de Gemeente, wat eveneens tot omkering van de bewijslast had moeten leiden. Voorts brengen zij naar voren dat de door hen gepresenteerde feiten en omstandigheden uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid tot omkering van de bewijslast hadden moeten leiden. De
tweede grief in incidenteel appelvalt de afwijzing door de rechtbank aan van de vordering van Randstad c.s. tot vergoeding van begeleidingskosten.

5. Randstad c.s. hebben in incidenteel appel hun eis aldus vermeerderd dat zij aan hoofdsom thans € 238.494,74 (ex BTW) vorderen (herstel van een rekenfout ad € 4.890,-), alsmede € 41.905,77 aan buitengerechtelijke kosten (nieuwe factuur ad € 28.095,50 van hun technisch adviseur Fugro).

6. Randstad c.s. hebben in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen de omstandigheid dat de Gemeente c.s. geen gespecificeerde grieven tegen de vonnissen van de rechtbank naar voren hebben gebracht, maar slechts hun betoog in eerste aanleg hebben aangevuld, de discussie van de eerste aanleg hebben voortgezet en daarbij de vonnissen in eerste aanleg intact laten. Randstad c.s. stellen dat zij zich daarom niet deugdelijk kunnen verweren en in hun verdediging worden geschaad. Zij brengen naar voren dat de Gemeente c.s. daarom niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun hoger beroep. Het hof verwerpt dit betoog. Noch uit de wet, noch uit de jurisprudentie vloeit voort dat de Gemeente c.s. als appellanten als zodanig aangeduide grieven tegen de bestreden vonnissen naar voren hadden moeten brengen, doch slechts dat uit de memorie van grieven duidelijk is welke bezwaren zij tegen de vonnissen in eerste aanleg koesteren. Het staat de Gemeente c.s. daarbij vrij om de discussie van de eerste aanleg voort te zetten; hun appel kan er mede toe strekken hun betoog in eerste aanleg aan te vullen. Gelet op hun vordering, zoals geformuleerd in de appeldagvaarding en de memorie van grieven, is het geenszins hun bedoeling de vonnissen van de eerste aanleg intact te laten. Zoals uit rechtsoverweging 4 van dit arrest blijkt, vallen de bezwaren van de Gemeente c.s. tegen de vonnissen zeer wel te doorgronden; dat ook Randstad c.s. daarmee geen moeite hebben gehad, blijkt wel uit de omstandigheid dat zij op die bezwaren in hun memorie van antwoord uitvoerig hebben gereageerd. Zij zijn door de wijze van opstelling van de memorie van grieven niet in hun verdedigingsbelang geschaad.

7. Terecht heeft de rechtbank bij de beoordeling van de vorderingen van Randstad c.s. als uitgangspunt genomen dat de beoordelingsmaatstaf is dat de Gemeente c.s. onrechtmatig hebben gehandeld als zij door het toepassen van overdruk bij de werkzaamheden aan de tramtunnel schade aan het pand hebben veroorzaakt en heeft zij de vorderingen niet op grond van artikel 6:174 of 6:175 BW toewijsbaar geacht. Ook als wordt aangenomen dat de tramtunnel ten tijde van de overstromingen (nog) in gebrekkige staat verkeerde, dan blijkt nergens uit dat die gebrekkige staat tot de overstromingen en de daardoor veroorzaakte schade heeft geleid. Toepassing van artikel 6:174 BW had dus niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden. Met betrekking tot artikel 6:175 BW overweegt het hof dat lucht, een (mengsel van) stof(fen), in hoofdzaak bestaande uit stikstofgas (N2) en zuurstofgas (O2), naar algemeen bekend is, onder normale omstandigheden niet zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert. Blijkens de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel dat tot de invoering van dit artikel heeft geleid (Kamerstukken II 1990/91, 21202, nr. 6, blz. 25), is het niet de bedoeling dat als een bijzonder gevaar van ernstige aard wordt beschouwd de situatie dat een stof slechts in bepaalde situaties en in bepaalde hoeveelheden gevaarlijk is, omdat zo vrijwel elke stof zich onder de maatstaf van artikel 6:175 BW laat brengen. In het onderhavige geval is sprake van een bijzondere situatie, omdat het gevaar, zo al als ernstig aan te merken, is ontstaan doordat de lucht onder verhoogde druk is toegepast. Het beroep van Randstad c.s. op artikel 6:175 BW kon dus evenmin tot resultaat leiden. De bij een wettelijke risicoaansprakelijkheid als in die artikelen bedoeld toepasbare omkering van de bewijslast is dus niet aan de orde.

8. De door de rechtbank geformuleerde regel komt neer op een uitwerking van de in artikel 6:162 BW vastgelegde zorgvuldigheidsnorm. Er is geen sprake van een specifieke veiligheidsnorm, zodat ook daaruit geen reden tot omkering van de bewijslast voortvloeit. Dat de bouw van de tramtunnel ook overigens niet zonder problemen is verlopen, geeft geen aanleiding om in dit geval, waarin verschillende deskundigen heel verschillend over de oorzaak van de overstromingen in het pand denken, tot omkering van de bewijslast over te gaan. Ten slotte heeft te gelden dat de door de rechtbank geformuleerde beoordelingsmaatstaf er niet toe leidt dat het werken in de tramtunnel in algemene zin onrechtmatig is, doch slechts als komt vast te staan dat daardoor schade aan eigendommen van anderen, zoals het pand, is ontstaan. Het hof is van oordeel dat ook de redelijkheid en de billijkheid niet tot omkering van de bewijslast leiden. De eerste grief in incidenteel appel leidt niet tot resultaat.

9. De kernvraag in het onderhavige geschil is nog steeds of en, zo ja, in hoeverre de schade aan het pand door de overstromingen op of omstreeks 2 en 13 februari 2002 is veroorzaakt door de aanleg van de tramtunnel, in het bijzonder door de toepassing van overdruk op de genoemde data. Het hof wordt bij de beoordeling daarvan geconfronteerd met elkaar tegensprekende opinies van diverse deskundigen, waarbij ook de opinie van de door de rechtbank benoemde deskundige niet onweersproken is gebleven. Het hof ziet geen kans zonder nadere deskundigenrapportage uit de diverse standpunten een keuze te maken. Het is daarom voornemens een nadere deskundigenrapportage te gelasten over de vraag of de overstromingen in het pand zijn veroorzaakt door het werken onder overdruk in de tunnel, grondwaterstandverhoging door de barrièrewerking van de tunnel, natuurlijke fluctuatie van de grondwaterstand, hevige regenval op of in de maanden voorafgaand aan de genoemde data of een eventuele andere oorzaak, dan wel of sprake is van een samenloop van oorzaken en, zo ja, in welke mate de overstromingen aan elk van de samenlopende oorzaken zijn te wijten. Gelet op de nog bestaande onduidelijkheid acht het hof het voorstelbaar dat niet met één deskundige kan worden volstaan, maar dat drie deskundigen dienen te worden benoemd. Het hof zal een comparitie van partijen bevelen om de verdere voortgang van de zaak met partijen te bespreken. Het verzoekt partijen zich tevoren met elkaar te beraden over het aantal en de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de formulering van de aan deze(n) te stellen vragen, en het hof uiterlijk twee weken voor de comparitie (gezamenlijk of ieder afzonderlijk) over een en ander schriftelijk te informeren (met afschrift aan de wederpartij). Ter comparitie zal tevens een schikking worden beproefd.

10. Het hof houdt elke verdere beslissing aan.

Beslissing

Het hof:

- beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor de in rechtsoverweging 9 vermelde doeleinden voor het hof te verschijnen in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag op
25 november 2014om
9:30 uur;

- bepaalt dat, indien één der partijen
binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden november 2014 tot en met januari 2014, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;

- bepaalt dat de Gemeente c.s. twee kopieën van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties,
binnen veertien dagen na hedenaan de griffie handel van dit hof zullen zenden;

- bepaalt dat partijen de in rechtsoverweging 9 bedoelde bescheiden overleggen door deze
uiterlijk twee weken vóór de comparitiein kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.E.H.M. Pinckaers en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.