ECLI:NL:GHDHA:2014:3502

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.116.806/01

zaaknummer rechtbank : 372567 / HA ZA 11-401

arrest van 4 november 2014

inzake

[bedrijf X] Holding B.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [bedrijf X],

advocaat: S.A. Tan, te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te Dordrecht,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. F.C. van Uden, te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Bij exploot van 7 november 2012 is [bedrijf X] in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 augustus 2012 met bovenstaand zaaknummer.

1.2

Bij memorie van grieven heeft [bedrijf X] negen grieven aangevoerd.

1.3

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en zijnerzijds, in incidenteel appel, twee grieven aangevoerd.

1.4

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, heeft [bedrijf X] het incidenteel appel bestreden.

1.5

Hierop heeft [geïntimeerde] nog een akte uitlating en overlegging producties overgelegd.

1.6

Partijen hebben hun zaak op 4 september 2014 laten bepleiten door hun advocaten. Bij die gelegenheid heeft [bedrijf X] nog stukken in het geding gebracht.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende:

( i) [geïntimeerde], geboren op 28 januari 1961, is op 1 september 1990 in dienst getreden van een werkmaatschappij van [bedrijf X]. Per 1 november 1996 is hij benoemd tot statutair directeur van [bedrijf X]. Hij verdiende laatstelijk € 16.053,98 bruto per maand.

(ii) Bij brief van 23 december 2010 heeft [bedrijf X] [geïntimeerde] geschreven dat op de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 december 2010 zou worden voorgesteld [geïntimeerde] te ontslaan vanwege – kort gezegd – een door [bedrijf X] noodzakelijk geachte bezuinigingsoperatie in de vorm van een herstructurering van de organisatie. Bij brief van 15 december 2010 heeft [bedrijf X] [geïntimeerde] een afvloeiingsregeling aangeboden die inhield dat [geïntimeerde], bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 30 april 2011, een bedrag van € 110.000,- bruto aan schadevergoeding zou ontvangen. In aanvulling daarop zou [geïntimeerde] een jaar later een aanvullend bedrag ontvangen van € 100.000,- indien hij op 1 mei 2012 nog steeds werkloos zou zijn en geen uitzicht zou hebben op een andere positie.

(iii) [geïntimeerde] heeft zich tegen zijn ontslag verzet en heeft de aangeboden afvloeiingsregeling niet geaccepteerd.

(iv) Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 december 2010 is besloten tot het ontslag van [geïntimeerde] met in achtneming van de opzegtermijn, zodat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op 30 april 2011 (hierna: de eerste opzegging). Voorts is besloten tot betaling van een schadevergoeding conform het aanbod van 15 december 2010. [geïntimeerde] wordt per direct ontslagen als statutair directeur.

( v) [geïntimeerde] is sinds 23 december 2010 niet meer werkzaam geweest voor [bedrijf X]. Hij heeft met ingang van 1 mei 2011 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet ontvangen tot 1 februari 2012.

(vi) [bedrijf X] heeft begin 2011 [YY] Bedrijfsrecherche (hierna: [YY]) ingeschakeld voor een onderzoek naar mogelijke financiële onregelmatigheden binnen het bedrijf. Op 31 maart 2011 is [geïntimeerde] door [YY] gehoord.

(vii) Bij brief van 7 april 2011 is [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang ontslagen (hierna: de tweede opzegging).

(viii) [geïntimeerde] heeft zich bij bief van 12 april 2012 verzet tegen het ontslag op staande voet en heeft gevorderd dat, kort gezegd, [bedrijf X] blijft voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens hem. [bedrijf X] heeft hieraan geen gehoor gegeven.

2.2

In deze procedure heeft [geïntimeerde] – samengevat weergeven en voor zover thans nog relevant – het volgende gevorderd:

een verklaring voor recht dat de eerste opzegging kennelijk onredelijk is en, in dat verband, veroordeling van [bedrijf X] tot betaling van een schadevergoeding van € 1.128.467,30,
een verklaring voor recht dat de tweede opzegging nietig is;
veroordeling van [bedrijf X] tot betaling van achterstallig loon, onbetaalde vakantiebijslag, onbetaalde eindejaarsuitkering en opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, alles met de maximale verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011.

2.3

De rechtbank heeft de hiervoor genoemde vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag een bedrag van € 288.170,- is toegekend.

2.4

Het hof zal allereerst de tweede opzegging bespreken. De
grieven 1 tot en met 5 in principaal appelbestrijden het oordeel van de rechtbank dat er geen grond was voor het ontslag op staande voet.

2.5

[bedrijf X] heeft voor het ontslag op staande voet twee gronden aangevoerd.

De eerste ontslaggrond heeft te maken met een door een medewerker van [bedrijf X] ([medewerker 1]) in 2007 opgemaakte creditnota van € 15.000,- (excl. btw) ten behoeve van Timmerfabriek [ZZ]. De creditnota hing volgens [bedrijf X] samen met een bonus ten behoeve van een andere medewerker ([medewerker 2]). [medewerker 2] zou, aldus [bedrijf X], een korting van [ZZ] hebben gekregen ter hoogte van dit bedrag bij de aanschaf van nieuwe kozijnen voor zijn woning. Volgens [bedrijf X] was [geïntimeerde] hiervan op de hoogte en heeft hij toestemming gegeven voor deze constructie.

De tweede ontslag grond ziet op een gebeurtenis uit 2001/2002, toen [geïntimeerde] volgens [bedrijf X] een bedrag van fl. 10.000,- op zijn privérekening heeft ontvangen ten behoeve van rallysponsoring, welk bedrag [geïntimeerde] niet aan sponsoring heeft besteed maar zelf heeft behouden.

2.6

In de ontslagbrief van 7 april 2011 citeert [bedrijf X] verschillende passages uit het rapport van [YY] en concludeert vervolgens:

“(…)

Uit het rapport respectievelijk de hiervoor geciteerde passages blijkt onder andere dat u wist dat de veelvuldig in het rapport genoemde creditnota bedoeld was als bonus ten behoeve van de heer [medewerker 2] en dat u hebt goedgekeurd dat die bonus via die creditnota werd betaald. U wist derhalve dat aan de creditnota geen zakelijke oorzaak ten grondslag lag respectievelijk dat die creditnota vals was, en U wist ook wat het oogmerk van deze handelwijze was: voorkoming van belastingheffing.

Verder is gebleken dat de constructie, toegepast in verband met de bonus ten behoeve van de heer [medewerker 2], eerder door u is toegepast in verband met een bonus voor uzelf.

Een en ander is hoogst laakbaar en mede gelet op uw positie als directeur onaanvaardbaar. U hebt het door ons in u gestelde vertrouwen onherstelbaar beschadigd. Wij hebben dan ook besloten u per heden op staande voet te ontslaan. Wij tekenen aan dat dit ontslag ook zou zijn gegeven in het geval sprake zou zijn geweest van slechts 1 ongeoorloofde betalingsconstructie in plaats van 2.

Bovendien blijkt dat, terwijl de bonus voor de heer [medewerker 2] over 2006 door de directie van [bedrijf X] was vastgesteld op EUR 75.000 bruto, in de praktijk door uw toedoen of in ieder geval met uw medeweten een hoger bedrag aan bonus is uitbetaald zonder verantwoording in de administratie van Bekol. Van de betaling van EUR 15.000 netto extra blijkt ook niet uit de notitie die uw verzoek om salarisverhoging in een gesprek met aandeelhouder mevrouw De Bruin van begin 2010 begeleidde.

Het ontslag op staande voet impliceert dat de eerder toegezegde betaling van een ontslagvergoeding achterwege blijft.

(…)”

De eerste ontslaggrond; de creditnota

2.7

Grief 1 in principaal appelstrekt ten betoge dat [geïntimeerde] de kwestie van de creditnota niet gemotiveerd heeft betwist en dat de aanwezigheid van die dringende reden dus vaststaat. Volgens [bedrijf X] mocht van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij méér zou doen dan het schetsen van enkele scenario’s die mogelijk een verklaring zouden geven voor de gang van zaken in 2007. Daarmee hangt samen
grief 2 in principaal appel.Hierin voert [bedrijf X] aan dat zij [geïntimeerde] destijds in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te spreken over het rapport van [YY], maar dat hij dit zonder goede reden heeft nagelaten. Pas bij conclusie bij repliek heeft [geïntimeerde] inhoudelijk verweer gevoerd.

2.8

Het hof zal eerst de
tweede griefbehandelen. De grief faalt. In de gegeven omstandigheden kon van [geïntimeerde] niet worden verwacht dat hij in de korte periode (één dag) die hem door [bedrijf X] werd gegeven, zou reageren op het uitvoerige rapport van [YY]. Dit geldt temeer nu het voor [geïntimeerde] op dat moment nog niet duidelijk was welke verwijten [bedrijf X] hem maakte. Het hof verwijst in dit verband naar de “eerste reactie” van [geïntimeerde] van 6 april 2011 (productie 21 bij conclusie van repliek) waarin [geïntimeerde] uiteenzet waarom hij op dat moment nog niet met een inhoudelijke reactie kan komen.

2.9

Wat betreft de tweede grief oordeelt hof als volgt. Op [bedrijf X] rust de bewijslast van haar stelling dat er sprake is van een dringende reden die het ontslag van [geïntimeerde] rechtvaardigt. Anders dan [bedrijf X] aanvoert, heeft [geïntimeerde] het bestaan van de dringende reden gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft immers aangevoerd dat – voor zover hem bekend – aan de creditnota een zakelijke reden ten grondslag lag. Er bestond volgens hem (naar hij van [medewerker 2] had begrepen) een slepend conflict tussen [bedrijf X] en [ZZ] over leveranties van hout. Door middel van de creditnota, waarbij – naar het hof begrijpt: uit coulance – een deel van een vordering op [ZZ] werd kwijtgescholden, hoopte [bedrijf X] de verhoudingen te normaliseren en [ZZ] weer als klant terug te krijgen, aldus [geïntimeerde].

2.1

[bedrijf X] heeft het bewijs van de door haar gestelde dringende reden gebaseerd op het rapport van [YY], meer in het bijzonder op een aantal gespreksverslagen, en op een e-mailwisseling tussen [geïntimeerde] en [medewerker 1]. Voorts heeft zij nader bewijs aangeboden door het horen van getuigen, onder meer [medewerker 2] en [ZZ]. Het hof zal [bedrijf X] toelaten tot het bewijs dat [geïntimeerde] wist dat de in het rapport [YY] genoemde creditnota bedoeld was als bonus ten behoeve van de heer [medewerker 2], dat [geïntimeerde] heeft goedgekeurd dat die bonus via die creditnota werd betaald, dat [geïntimeerde] wist dat aan de creditnota geen zakelijke oorzaak ten grondslag lag respectievelijk dat die creditnota vals was, en dat hij wist dat het oogmerk van deze handelwijze was: voorkoming van belastingheffing
.Dit bewijs kan geleverd worden door middel van getuigen, die bij voorkeur
uit eigen wetenschapkunnen verklaren omtrent de eerste ontslaggrond.

2.11

Indien [bedrijf X] in alle onderdelen slaagt in het bewijs, dit in beginsel een dringende reden voor ontslag kan opleveren. Het verweer van [geïntimeerde] dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, wordt verworpen. Het stond [bedrijf X] vrij de uitkomsten van het onderzoek door [YY] af te wachten. [bedrijf X] heeft direct nadat het rapport van [YY] gereed was, het ontslag aangezegd. Daarmee is voldaan aan de eis van onverwijldheid.

De tweede ontslaggrond; de sponsorrally

2.12

Grief 3 in principaal appelziet op de kwestie van de sponsorrally, de tweede grond voor het ontslag op staande voet. [bedrijf X] heeft aan deze grond voor ontslag op staande voet een verklaring van [getuige B] ten grondslag gelegd. [getuige B] heeft ten overstaan van [YY] het volgende verklaard:

“Ik ben inderdaad omstreeks 2001 of 2002 benaderd door [geïntimeerde]. (…) De heer [geïntimeerde] heeft mij benaderd om zijn bruto bonus, netto uit te laten betalen en te verrekenen met een autorally.

[geïntimeerde] heeft mij opgedragen om de betaling te verrichten als was het een bedrag voor de sponsoring van een autorally. (…)

Ik heb dat geld vanuit Te Paske B.V. betaald op het privé bankrekening nummer van [geïntimeerde]. Ik heb daarbij de vermelding ‘sponsorgeld rally [geïntimeerde]’ of een vergelijkbare omschrijving vermeld. Ook dit kan ik nog voor u nagaan. Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.”

Wim is hier op het kantoor in Aalten geweest en heeft hier de opdracht gegeven om die bonus middels deze constructie aan hem uit te betalen. Dit was echt in de vorm van een opdracht in de vorm van ‘dat moet je doen’ en het was beslist geen ‘verzoek’. Wij waren het er helemaal niet mee eens, maar ja je krijgt te horen dat je dit moet doen.”

2.13

De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kwestie niet kwalificeert als een dwingende reden. Uit de verklaring van [getuige B] blijkt dat hem niet bekend is of het geld zakelijk of privé is gebruikt, terwijl er geen verdere feitelijke onderbouwing van dit verwijt is. De gebeurtenis heeft zich bovendien ruim tien jaar voorafgaand aan het ontslag afgespeeld.

2.14

[bedrijf X] voert in hoger beroep aan dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat [geïntimeerde] bewijst dat het geld is aangewend voor een rallysponsoring, omdat het geld op zijn bankrekening is gestort en hij kon beschikken over die bankrekening. Daarbij is volgens [bedrijf X] van belang dat er destijds nauwelijks werd gesponsord en dat het dus niet aannemelijk is dat het geld aan sponsoring is besteed.

2.15

Naar het oordeel van het hof bestaat er geen grond voor de omkering van de bewijslast. Evenmin kan op grond van hetgeen [bedrijf X] heeft aangevoerd worden geconcludeerd dat voorshands vaststaat dat het geld aan [geïntimeerde] in privé ten goede is gekomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hetgeen [bedrijf X] daarvoor aanvoert “te mager” is en onvoldoende is onderbouwd. Ook op dit punt heeft [bedrijf X] geen concreet bewijsaanbod gedaan. Grief 3 faalt derhalve.

Slotsom

2.16

De slotsom is dat het hof [bedrijf X] zal toelaten tot het leveren van bewijs als omschreven in r.o. 2.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

- laat [bedrijf X] toe tot het leveren van het bewijs zoals in rechtsoverweging 2.10 is omschreven;

- bepaalt dat, indien [bedrijf X] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. C.A. Joustra, op
woensdag 7 januari 2014 om 9.30 uur.

- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden januari tot en met maart van 2015, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, C.A. Joustra en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.