Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.085.578
Zaak-/rolnummer rechtbank : 308137 / HA ZA 08-1369
arrest d.d. 2 december 2014
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.Th.J van 't Zelfde te Breda,
tegen
de gemeente Liesveld,
zetelend te Groot-Ammers,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J.R. Vermeulen te Rotterdam.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 22 januari 2013 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen als deskundige benoemd. De deskundige heeft zijn rapport op 25 november 2013 bij de griffier van het hof gedeponeerd. Daarna heeft de Gemeente een memorie na deskundigenbericht genomen en de [appellant] een antwoordmemorie na deskundigenbericht, met producties. Vervolgens heeft de Gemeente een akte overgelegd en [appellant] een antwoordakte. Tot slot hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 22 januari 2013 heeft overwogen en beslist.
2. Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende.
[appellant] en de Gemeente hebben in 2004 met elkaar twee grondtransacties gesloten (in navolging van het tussenarrest van 21 augustus 2012, in dit arrest verder aan te duiden als de Akte en de Overeenkomst) met het oog op de ontwikkeling van respectievelijk bedrijventerrein Gelkenes-Oost en Gelkenes-West. [appellant] heeft de uit de Akte en de Overeenkomst voortvloeiende betalingen aan de Gemeente niet voldaan, waarna de Gemeente de Overeenkomst deels (voor zover nog niet uitgevoerd) heeft ontbonden. Het een en ander heeft geleid tot de onderhavige procedure.
3. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 22 januari 2013 onder meer geoordeeld dat vast staat dat onderdelen van de Akte en de Overeenkomst het karakter hebben van een exploitatieovereenkomst en dat deze onderdelen nietig zijn, omdat de in deze exploitatieovereenkomsten neergelegde financiële bijdragen wettelijke grondslag missen. Dit betekent, zo oordeelde het hof, dat partijen over en weer verplicht zijn tot teruggave van hetgeen zij hebben ontvangen. Aangezien de prestaties van de Gemeente op basis van de exploitatieovereenkomsten (het in het openbare gebied van het bedrijventerrein Gelkenes Oost respectievelijk Gelkenes West aanleggen van infrastructurele werken en riolering) naar hun aard niet ongedaan kunnen worden gemaakt, kan – aldus nog steeds het hof – de Gemeente op grond van artikel 6:203, lid 3 jo. artikel 6:210, lid 2 BW aanspraak maken op de waarde van die door haar verrichte prestaties. Voorts heeft het hof overwogen dat dit betekent dat de Gemeente kosten mag verhalen tot het bedrag dat zij zou hebben kunnen verhalen als de exploitatieverordening juist zou zijn toegepast.
4. Met het oog hierop heeft het hof in zijn tussenarrest van 22 januari 2013 mr. ing. A.C.M.M. van Heesbeen (hierna: de deskundige) als deskundige benoemd en hem verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
I. a. Welke vergoeding had de Gemeente gelet op het bepaalde in de Exploitatieverordening (mede gelet op de daarin gegeven definities alsmede de wijze van toerekening) en hetgeen het hof heeft overwogen in zijn tussenarrest, mogen bedingen van [appellant] ter zake van de in artikel 3, lid 3 van de Akte bedoelde "infrastructurele werken en riolering" op het bedrijventerrein Gelkenes Oost?;
b. In hoeverre is al dan niet sprake van overlap tussen de kosten als hiervoor bedoeld en de kosten van het dempen van sloten (bouwrijp maken) als bedoeld in artikel 2 van Pro de Akte?
II. a. Welke vergoeding had de Gemeente gelet op het bepaalde in de Exploitatieverordening (mede gelet op de daarin gegeven definities, alsmede de wijze van toerekening) en hetgeen het hof heeft overwogen in zijn tussenarrest, mogen bedingen van [appellant] ter zake van de in artikel 1, sub b van de Overeenkomst bedoelde "infrastructurele werken en riolering" op het bedrijventerrein Gelkenes West;
b. In hoeverre is al dan niet sprake van overlap tussen de kosten als hiervoor bedoeld en de kosten van het dempen van sloten (bouwrijp maken) als bedoeld in artikel 1 sub a van Pro de Overeenkomst?
III. In hoeverre heeft de Gemeente daadwerkelijk en in redelijkheid de door haar opgevoerde kosten voor het dempen van de scheisloot gemaakt?
IV. Heeft u als deskundige verder nog van belang zijnde opmerkingen uw deskundigheid
betreffende?
5. De deskundige is in zijn bericht tot de volgende conclusies gekomen:
I. a. De Gemeente had op basis van haar Exploitatieverordening een exploitatiebijdrage van € 467.334,00 mogen bedingen van [appellant] met betrekking tot de infrastructurele werken en riolering in de bedrijventerrein-ontwikkeling Gelkenes Oost;
b. Er is geen sprake van overlap tussen de kosten voor infrastructurele werken en riolering als bedoeld in artikel 3, lid 3 van de Akte en de kosten van het dempen van sloten (in de Akte gedefinieerd als 'bouwrijp maken'), als bedoeld in artikel 3 lid 2 van Pro de Akte;
II. a. De Gemeente had op basis van haar Exploitatieverordening, afhankelijk van de juiste kaveloppervlakte van [appellant], een exploitatiebijdrage van € 558.281,25 tot € 578.587,80 mogen bedingen van [appellant] met betrekking tot de infrastructurele werken en riolering in de bedrijventerrein-ontwikkeling Gelkenes West I en II;
b. Er is geen sprake van overlap tussen de kosten voor infrastructurele werken en riolering als bedoeld in artikel 1, sub b van de Overeenkomst, en de kosten voor het bouwrijp maken van de grond, als bedoeld in artikel 1 sub a van Pro de Overeenkomst;
III. De daadwerkelijk en in redelijkheid opgevoerde kosten voor het dempen van de scheisloot bedragen in redelijkheid € 16.811,44, inclusief BTW.
6. De Gemeente kan zich volledig vinden in de beantwoording door de deskundige van de vragen I. a. en b. en II. a. en b. Met betrekking tot vraag III. merkt de Gemeente op dat naar haar oordeel uit alle door de Gemeente verschafte informatie tezamen met de door de Gemeente gegeven toelichting in de reactie op het conceptadvies, voldoende blijkt dat de opgevoerde kosten van € 23.489,80 inclusief BTW, daadwerkelijk zijn gemaakt.
7. [appellant] is daarentegen veel minder tevreden met het deskundigenbericht. Naar zijn mening is de vrees die hij eerder heeft uitgesproken ten aanzien van de onpartijdigheid en deskundigheid van de deskundige, bewaarheid geworden. Hij heeft daarom een advies laten uitbrengen door Overwater Grondbeleid Adviesbureau B.V. (verder: Overwater) als partij-deskundige. Voor kritiek op de beantwoording van de vragen I. a en b. en II a. en b. door de deskundige verwijst [appellant] naar het rapport van 3 juni 2014 van Overwater. Alleen ten aanzien van het antwoord op vraag III refereert [appellant] zich aan de bevindingen van de deskundige.
8. Het hof zal de diverse punten van kritiek op het deskundigenbericht hierna achtereenvolgens behandelen. Anders dan [appellant] ziet het hof geen aanleiding de onafhankelijkheid en deskundigheid van deskundige Van Heesbeen in twijfel te trekken. Het hof verwijst ter zake naar zijn overwegingen 4 en 5 van het tussenarrest van 2013. Het hof ziet evenmin aanleiding om – zoals door de Gemeente bepleit – het partijdeskundige-advies van Overwater buiten beschouwing te laten, nu de Gemeente in de gelegenheid is geweest zich over dit rapport uit te laten.
Bedragen in de kostenramingen
9. Naar de mening van [appellant] heeft de deskundige ten onrechte een kostenpost opgenomen in zijn exploitatieopzetten (door de deskundige aangeduid als kostenramingen), waarvoor in de Exploitatieverordening geen grondslag is te vinden en heeft hij voor enkele andere kostensoorten percentages gerekend die (naar boven) afwijken van wat algemeen gebruikelijk en aanvaard is. Zo neemt de deskundige een bedrag op voor "project onvoorzien" van 5%, terwijl een dergelijke post in de Exploitatieverordening niet voorkomt en rekent hij voor de kosten van voorbereiding en toezicht met een opslag van 17% over de posten sloop, bouw- en woonrijp maken, terwijl een percentage van 15% een objectiever percentage is. Voor de post "Overige plankosten" is de deskundige ten onrechte uitgegaan van 7,5% van de kosten van bouw- en woonrijp maken. De plankosten zijn in omvang immers niet afhankelijk van de kosten van bouw- en woonrijp maken. Daarom zou beter van vaste bedragen kunnen worden uitgegaan, aldus nog steeds [appellant], die ter onderbouwing van deze stellingen verwijst naar het rapport van Overwater.
10. Het hof overweegt als volgt.
Met betrekking tot de kostenpost "onvoorzien" heeft de deskundige het volgende gesteld:
"Het onderdeel "onvoorzien" in de totale begrote kosten heeft geen directe grondslag in de bepalingen van de Exploitatieverordening. In artikel 5 lid 1 van Pro de Exploitatieverordening is wel opgenomen dat de kostenbegrotingin elkgeval de gegevens dient te bevatten die in artikel 5 lid 1 sub Pro 1 onder a tot en met f zijn opgenomen. Een kostenbegroting is een raming, becijfering of een inschatting van de kosten. Het is volgens deskundige, in geval van een kostenbegroting, aannemelijk dat het onderdeel "onvoorzien" in een kostenbegroting wordt opgenomen. (…) De geraamde kosten voor dit onderdeel "onvoorzien" heeft deskundige aangepast naar zijn kennis en ervaring met kostenbegrotingen van vergelijkbare aard, omvang en behorende bij de fase van ontwikkeling."
Het hof acht dit een overtuigende motivering en verwerpt derhalve het bezwaar van [appellant].
11. Met betrekking tot de posten "voorbereiding en toezicht" en "Overige plankosten" heeft de deskundige opgemerkt dat deze in lijn zijn met zijn kennis en ervaring bij vergelijkbare kostenbegrotingen van soortgelijke ontwikkelingen, rekening houdend met de specifieke (bodem)situatie van de bedrijventerreinontwikkeling Gelkenes Oost en West. Het hof acht deze posten hiermee voldoende toegelicht. De enkele omstandigheid dat [appellant], onder verwijzing naar het rapport van Overwater, meent dat deze posten hoog zijn begroot, is onvoldoende om hierover anders te oordelen.
Boekwaarde
12. [appellant] stelt dat de deskundige in zijn berekening ten onrechte is uitgegaan van de boekwaarde. De boekwaarde is echter een grootheid die volgens [appellant] niet in een raming van kosten thuis hoort. Het hof volgt [appellant] in dit bezwaar niet.
13. Het hof overweegt in dit verband als volgt.
Wat van het bezwaar van [appellant] ook zij: ten aanzien van Gelkenes Oost maakt het niet uit. Op pagina 3 van het partijdeskundigenrapport stellen ook de partijdeskundigen immers dat het uiteindelijke resultaat correct is.
14. Ten aanzien van Gelkenes West lijkt het bezwaar van [appellant] te berusten op een onjuiste lezing van het deskundigenbericht. Op bladzijde 15, derde alinea geeft de deskundige immers aan dat en waarom de kosten voor (grond)verwerving en industrieregeling buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De deskundige is vervolgens uitgegaan van de tot 31-12-2005 gerealiseerde en vanaf 1 januari 2006 geraamde kosten die de Gemeente op grond van de Exploitatieverordening had mogen bedingen.
(On)volledige toepassing van de Exploitatieverordening
15. [appellant] wijst erop dat de deskundige zelf in zijn rapport aangeeft dat de vraagstelling en de overwegingen van het hof ertoe leiden dat hij zich niet dient te beperken tot enkele artikelen van de Exploitatieverordening, maar dat hij de gehele verordening in samenhang dient te lezen voor de beantwoording van de vragen. Daarom vindt [appellant] het des te opmerkelijker dat de deskundige in het geheel geen aandacht besteedt aan de vraag of er wellicht aanleiding is om verder te rekenen/argumenteren, nadat hij alle kosten die in beginsel op basis van de Exploitatieverordening voor kostenverhaal in aanmerking kunnen komen, heeft geraamd. De deskundige heeft aldus een essentieel deel van de Exploitatieverordening buiten beschouwing gelaten. De systematiek van de Exploitatieverordening gaat ervan uit dat eerst een raming wordt gemaakt van alle kosten die de Gemeente zou moeten maken als zij zelf eigenaar was van alle grond en (dus) zelf alle werkzaamheden zou verrichten die nodig waren om exploitatie van de grond volgens de gewijzigde bestemming mogelijk te maken. De in de raming van de exploitatiekosten gehanteerde fictie, dat de Gemeente de enige grondeigenaar in het plangebied is en zelf alle werkzaamheden voorkomend in de raming uitvoert, behoeft echter correctie in gevallen als de onderhavige, waarin de Gemeente niet de enige grondeigenaar is en een deel van de werkzaamheden waarop de raming is gebaseerd niet door de Gemeente wordt verricht. De Exploitatieverordening voorziet hierin en bepaalt in artikel 8, lid 3 dat de exploitatiebijdrage
"wordt verminderd met het in de kostenbegroting opgenomen bedrag aan kosten zoals bedoeld in artikel 5, eerste lid sub 1 onder b. tot en met f., voorzover de uitvoering van de daarmee verband houdende werken en werkzaamheden voor risico en rekening komen van de exploitant" .De deskundige had dus moeten onderzoeken welke werkzaamheden door de Gemeente daadwerkelijk in het plangebied zijn verricht en welke niet, omdat deze door [appellant] zelf zouden worden verricht. Uit de Akte en de Overeenkomst blijkt dat een groot deel van de in de Exploitatieverordening omschreven werkzaamheden op het perceel van [appellant] niet door de Gemeente zou worden verricht, maar dat deze voor risico van [appellant] zelf zouden blijven. [appellant] wijst erop dat Overwater in haar rapport onderscheid maakt tussen twee kostensoorten: enerzijds kosten voor werkzaamheden die uitsluitend op het perceel van [appellant] worden verricht en die uitsluitend dat perceel baten en anderzijds kosten voor werkzaamheden die betrekking hebben op voorzieningen in het openbaar gebied die meerdere gebruikers baten en de daarop aansluitende voorzieningen op de individuele percelen. De invloed van het aldus niet volledig beantwoorden van de vragen van het hof door de deskundige op het uiteindelijke resultaat is, blijkens het rapport van Overwater, zéér groot, aldus nog steeds [appellant].
"wordt verminderd met het in de kostenbegroting opgenomen bedrag aan kosten zoals bedoeld in artikel 5, eerste lid sub 1 onder b. tot en met f., voorzover de uitvoering van de daarmee verband houdende werken en werkzaamheden voor risico en rekening komen van de exploitant" .De deskundige had dus moeten onderzoeken welke werkzaamheden door de Gemeente daadwerkelijk in het plangebied zijn verricht en welke niet, omdat deze door [appellant] zelf zouden worden verricht. Uit de Akte en de Overeenkomst blijkt dat een groot deel van de in de Exploitatieverordening omschreven werkzaamheden op het perceel van [appellant] niet door de Gemeente zou worden verricht, maar dat deze voor risico van [appellant] zelf zouden blijven. [appellant] wijst erop dat Overwater in haar rapport onderscheid maakt tussen twee kostensoorten: enerzijds kosten voor werkzaamheden die uitsluitend op het perceel van [appellant] worden verricht en die uitsluitend dat perceel baten en anderzijds kosten voor werkzaamheden die betrekking hebben op voorzieningen in het openbaar gebied die meerdere gebruikers baten en de daarop aansluitende voorzieningen op de individuele percelen. De invloed van het aldus niet volledig beantwoorden van de vragen van het hof door de deskundige op het uiteindelijke resultaat is, blijkens het rapport van Overwater, zéér groot, aldus nog steeds [appellant].
16. De Gemeente heeft in reactie hierop aangegeven dat uit het rapport van Overwater blijkt dat Overwater over te weinig informatie met betrekking tot de feitelijke situatie heeft beschikt. Ten onrechte veronderstelt Overwater dat in de begroting van kosten door de deskundige, kosten van werkzaamheden zijn opgenomen die door [appellant] zelf voor eigen rekening zouden worden verricht. Er is volgens de Gemeente geen sprake van dat [appellant] op zijn kavels voor zijn rekening openbare voorzieningen zou moeten aanleggen. Waar in de door de Gemeente geraamde kosten ook de kosten voor het dempen van sloten op de kavel van [appellant] waren opgenomen, is dit door de deskundige gecorrigeerd. Voor het overige bevat de kostenbegroting geen vergoeding voor werkzaamheden op de aan [appellant] toebehorende kavels. Het rapport van Overwater is dus gebaseerd op onjuiste uitgangspunten, interpretaties en aannames, aldus de Gemeente.
17. [appellant] heeft hierop weersproken dat Overwater over te weinig informatie zou hebben beschikt, maar heeft niet nader onderbouwd welke werkzaamheden op het perceel van [appellant] ten onrechte door de deskundige in zijn kostenraming zijn meegenomen, terwijl deze door [appellant] zelf zijn of moesten worden verricht. Aangezien onder de gegeven omstandigheden een nadere onderbouwing als hiervoor bedoeld wel van [appellant] had mogen worden verwacht, betekent dit dat het hof het ervoor moet houden dat van degelijke werkzaamheden geen sprake was, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat de deskundige met deze werkzaamheden ten onrechte geen rekening heeft gehouden. De deskundige heeft dus op goede gronden alleen de werkzaamheden van de Gemeente in de kostenraming betrokken die buiten de gronden van [appellant] zijn uitgevoerd en waarvan die gronden baar hebben ondervonden. Dit betekent tevens dat niet geoordeeld kan worden dat de prestatie niet daadwerkelijk is geleverd, zodat de "vooropstelling" van [appellant], dat van onverschuldigde betaling geen sprake is omdat niet onverschuldigd is betaald, feitelijke grond mist.
Overlap exploitatiebijdrage en bijdrage wegens bouwrijp maken
18. [appellant] stelt verder, dat uit het deskundigenbericht duidelijk blijkt dat in de door de deskundige aanvankelijk berekende exploitatiebijdrage, de werkzaamheden voor dempen en ophogen zijn inbegrepen. Om dubbeltelling te vorkomen heeft de deskundige deze overlap op een foute wijze gecorrigeerd. De deskundige trekt immers de separaat overeengekomen vergoeding voor "het dempen van sloten" op het perceel van [appellant] af van de kosten voor het dempen van sloten op alle percelen van het plangebied. Dit betekent dat de "correctie" van de deskundige, die hij immers uitvoert op het niveau van de totale kostenraming, leidt tot een lagere bijdrage bij alle grondeigenaren in het plangebied, omdat [appellant] een bedrag moet betalen voor het dempen van sloten. Daarvan kan geen sprake zijn: de "correctie" moet plaatsvinden op het niveau van de individuele bijdrage, daar moet een bedrag afgetrokken worden, aldus [appellant].
19. Indien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat juist is, dat nu de Exploitatieverordening erin voorziet dat de Gemeente de kosten van bouwrijp maken (artikel 5.1.1c) opneemt in de kostenbegroting in het kader van de Exploitatiebijdrage, het in de rede ligt dat [appellant] een bijdrage levert aan het totaal, maar dat hem de kosten van het dempen van sloten op zijn eigen terrein niet separaat in rekening wordt gebracht, geldt het volgende.
20. De totale kosten voor Gelkenes Oost, die de Gemeente had mogen ramen in het kader van de Exploitatiebijdrage komen dan op (€ 2.305.476,-- plus € 45.000,-- =) € 2.2.350.476.--. De rekeneenheid komt hiermee afgerond op centen uit op (€ 2.305.476,-- / 62.155 m2 =) € 37,82 per m2. De totale exploitatiebijdrage voor [appellant] zou dan (12.600 x € 37,82 =) € 476.532,-- bedragen. Daar dit (nog steeds) meer is dan het bedrag dat [appellant] op grond van de Akte verschuldigd is (te weten: € 408.600,--plus € 53.550,--) kan deze door hem gewenste correctie hem niet baten.
21. Voor Gelkenes West zou dit betekenen dat de totale kosten voor de ontwikkeling van het bedrijventerrein die de Gemeente op basis van de Exploitatieverordening had mogen ramen komt op (€ 17.267.162 + € 30.000 =) € 17.297.162,--. De rekeneenheid bedraagt hiermee, afgerond op centen (€ 17.297.162,-- / 289.940 m2 =) 59,66 per m2. De totale exploitatiebijdrage voor [appellant] zou dan, afhankelijk van de daadwerkelijke oppervlakte van de uitgeefbare gronden van [appellant], variëren tussen (9.463,50 x € 59,66 =) € 564.592,41 en (9.716 x € 59,66 =) € 579.656,56. Daar dit (aanzienlijk) meer is dan het bedrag dat [appellant] op grond van de Overeenkomst verschuldigd is (te weten: € 35.700,-- plus € 327.189,75=) € 362.889,75 kan ook deze correctie hem niet baten.
22. Dit betekent dat de grieven 4 en 11 falen.
Kosten dempen scheisloot
23. De deskundige heeft niet volledig kunnen beoordelen of de door de Gemeente in productie 22 opgevoerde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, omdat de facturen niet digitaal beschikbaar zijn (de Gemeente heeft in 2007 een nieuw financieel systeem aangeschaft) en analoog nauwelijks zijn te achterhalen, omdat facturen ouder dan vijf jaar (de wettelijke bewaartermijn) zijn vernietigd. Voor zover nog wel beschikbaar, zijn de facturen opgeslagen in een centraal archief in Dordrecht, waarvan nader onderzoek volgens de deskundige niet in verhouding staat tot het resultaat. De deskundige vraagt zich bovendien af of met een dergelijk onderzoek het beoogde resultaat kan worden bereikt, daar de werkzaamheden voor het dempen van de scheisloot deel uitmaken van het totaal van de werkzaamheden voor het bouwrijp maken van Gelkenes West. De deskundige heeft daarom de kosten, zoals opgevoerd in productie 22, onder verwijzing naar de facturen voor de totale werkzaamheden in het kader van het bouwrijp maken en zijn eigen kennis en ervaring van de eenheidsprijzen op prijspeil 2006 getoetst. Dit heeft geleid tot een aantal aanpassingen van de door de Gemeente opgevoerde eenheidsprijzen. Daarnaast heeft de deskundige geoordeeld dat een aantal in productie 22 opgevoerde onderdelen geen (directe) betrekking hebben op het dempen van de scheisloot en de relatie van een aantal andere onderdelen te ver verwijderd is. Op basis hiervan oordeelt de deskundige dat de kosten voor het dempen van de scheisloot in redelijkheid € 16.811,44, inclusief BTW hebben bedragen (in plaats van de door de Gemeente opgevoerde € 22.799,60 inclusief BTW
).De deskundige acht nader onderzoek niet opportuun.
).De deskundige acht nader onderzoek niet opportuun.
24. De Gemeente erkent de door de deskundige opgevoerde reden voor de moeilijke toegankelijkheid van de facturen. De Gemeente betreurt dat de deskundige nader onderzoek niet nodig heeft geacht, en wijst erop dat de deskundige pas in het definitief rapport melding heeft gemaakt van de diverse posten. Hierdoor is de Gemeente niet in de gelegenheid geweest daarop een nadere toelichting te geven. Die toelichting is eenvoudig, aldus de Gemeente: bij het dempen van de scheisloot heeft de Gemeente maatregelen moeten nemen om verkeersoverlast te voorkomen en om de ter plaatse aanwezige flora en fauna te beschermen. Bovendien is met het dempen van de scheisloot een wijziging gebracht in de waterhuishouding, waardoor de Gemeente genoodzaakt was open bemaling toe te passen. De Gemeente vraagt zich af op welke wijze de eenheidsprijzen zijn aangepast. De Gemeente deelt de conclusie van de deskundige dat de in redelijkheid gemaakte kosten € 16.811,44 inclusief BTW hebben bedragen daarom niet.
25. [appellant] daarentegen kan zich vinden in de beantwoording van vraag 3 door de deskundige.
26. Het hof overweegt dat hij de op (kennis en ervaring) van de deskundige gebaseerde (beredeneerde) schatting van de door de Gemeente daadwerkelijk gemaakte kosten voor het dempen van de scheisloot tot uitgangspunt neemt, waarbij zij aangetekend dat het hof de door de Gemeente genoemde kosten, die de deskundige buiten beschouwing heeft gelaten en die door [appellant] deels niet zijn betwist, wel plausibel vindt. Het hof zal het door de deskundige gevonden bedrag daarom ex aequi et bono vaststellen op € 20.000,--. Nu de Gemeente heeft aangegeven dat zij na de gedeeltelijke ontbinding van de Overeenkomst nog (slechts) de kosten van het dempen van de scheisloot van [appellant] wenst te ontvangen, kan het bestreden vonnis, voor zover daarbij onder 3) een bedrag van € 22.799,60 is toegewezen, niet in stand blijven. Dit betekent dat grief 9 in zoverre slaagt.
27. PHet hof heeft in het tussenarrest van 21 augustus 2012 al de grieven 5 en 12 behandeld. De daaraan te verbinden conclusie is dat deze grieven falen.
28. Partijen hebben bij bespreking van hun, in de gedingstukken na het deskundigenbericht vervatte, processuele stellingen en weren (heeft het hof de Gemeente bewijs opgedragen en zo neen, was het dan niet aan [appellant] om als eerste een memorie na deskundigenbericht te nemen) geen belang.
Slotsom
29. De slotsom is dat het dictum van het bestreden eindvonnis, alleen voor wat betreft het onder 3) in conventie toegewezen bedrag niet in stand kan blijven. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Omdat in het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof ten aanzien van dat vonnis geen beslissing opnemen in het dictum. De in hoger beroep gewijzigde/vermeerderde eis van [appellant] zal worden afgewezen evenals de vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden vonnis aan de Gemeente heeft voldaan, met uitzondering van een bedrag van (€ 22.799,60 minus € 20.000,-- is) € 2.799,60. Aangezien niet geheel duidelijk is of [appellant] inmiddels volledig aan de veroordeling heeft voldaan, zal het hof laatstgenoemd bedrag toewijzen voor zover dit het geval is. [appellant] zal – als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij – worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder de door de Gemeente betaalde kosten van de deskundige.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 november 2010 doch uitsluitend voor zover het betreft het in conventie onder 3) toegewezen bedrag,
en in zoverre opnieuw recht doende:
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan de Gemeente van € 20.000,--, inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 23 juni 2010;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- voor het geval [appellant] volledig aan de veroordeling in het bestreden eindvonnis heeft voldaan: veroordeelt de Gemeente tot terugbetaling van een bedrag van € 2.799,60, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 4.713,-- aan griffierecht en € 15.580,-- [1] aan salaris advocaat, alsmede € 16.380,04 (inclusief BTW) aan kosten deskundige;
- wijst af het anders of meer gevorderde;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele en M.J. van der Ven en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.