ECLI:NL:GHDHA:2014:870 - Gerechtshof Den Haag - Bindend advies en onaanvaardbaarheid exoneratieclausule w...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.118.036/01

Zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 293206 / HA ZA 04-2157

zaaknummer hof Amsterdam : 200.013.695/01

Zaaknummer Hoge Raad : 11/00583

arrest van 25 maart 2014

inzake

[…] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.M.C. Billet te Amsterdam,

tegen

PricewaterhouseCoopers Accountants N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: PWC,

advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar de in deze zaak gewezen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006, 20 september 2006, 2 januari 2008 en 11 juni 2008, en het arrest van het hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

In zijn arrest van 15 juni 2012 heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Amsterdam van 19 oktober 2010 vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof (HR 15-06-2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727).

Bij exploot van 18 oktober 2012 heeft [appellante] PWC opgeroepen om voor dit hof te verschijnen om het geding in hoger beroep voort te zetten.

Vervolgens heeft eerst [appellante] en vervolgens PWC een memorie na verwijzing genomen.

Ter terechtzitting van 28 januari 2014 hebben partijen hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities nader toegelicht. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt. Naar aanleiding van het opgemaakte proces-verbaal heeft mr. Van Rijswijk bij brief van 10 februari 2014 enkele opmerkingen gemaakt. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op het reeds overgelegde kopie-dossier.

Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad

Het hof gaat in deze zaak uit van de feiten zoals vermeld in rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad. Deze feiten luiden als volgt:

(i) [appellante] en [A] B.V. (hierna: [A]) waren aandeelhouder in [B] B.V. (hierna: [B]). Wegener Arcade N.V. (hierna: Wegener) was houder van, onder meer, cumulatief preferente aandelen ("cumprefs") in [B].

(ii) In een tussen onder meer [appellante], [A] en [B] op 2 juni 1997 gesloten (aandeelhouders)overeenkomst is bepaald dat bij beëindiging van de samenwerking de waarde van de door de ene aan de andere partij over te dragen aandelen, bij gebreke van overeenstemming over die waarde, zal worden vastgesteld door drie deskundigen - registeraccountants -, aldus dat [appellante] en [A] elk één deskundige zullen aanwijzen en de aldus aangewezen deskundigen gezamenlijk een derde deskundige zullen aanwijzen.

(iii) [appellante] en [A] hebben in 2001 op basis van de onder (ii) bedoelde overeenkomst ieder hun eigen accountant (respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) als bindend adviseur aangewezen. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben gezamenlijk [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) van PwC, de accountant van [B], als derde bindend adviseur aangewezen.

(iv) Tussen [appellante] en [A] enerzijds en [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] anderzijds is een overeenkomst van opdracht gesloten. Deze overeenkomst is neergelegd in een door de drie bindend adviseurs (deskundigen) op 18 maart 2001 aan [appellante] en [A] gerichte brief, die door [appellante] en [A] voor akkoord is ondertekend.

In deze brief staat onder meer:

"6. U vrijwaart de deskundigen in dezen van iedere vorm van aansprakelijkheid.

(...)

PricewaterhouseCoopers N.V. fungeert als accountant bij [B] B.V. in het kader van de controle van de jaarrekening. Zoals door u kenbaar gemaakt, heeft het uw voorkeur dat PricewaterhouseCoopers N.V., zijnde de controlerend accountant van [B] B.V., in de rol van derde deskundige betrokken is bij het bepalen van "de Getaxeerde Waarde".

Volgens artikel 3 van Pro de overeenkomst van 2 juni 1997 zullen de kosten verbonden aan het vaststellen van "de Getaxeerde Waarde" door de beide aandeelhouders bij helfte worden gedeeld. (...)

10. (...)

Het honorarium zal namens de drie deskundigen door [betrokkene 3] via zijn organisatie aan u worden gefactureerd."

De bepaling van art. 6 wordt Pro hierna, in navolging van partijen, aangeduid als: de exoneratieclausule.

(v) Op 12 april 2001 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] gehouden. Blijkens de notulen heeft [betrokkene 3] tijdens deze vergadering medegedeeld dat de drie deskundigen van mening zijn dat voor het geval Wegener haar aandelen (al dan niet verplicht) aanbiedt dan wel de cumulatief preferente aandelen (na aflossing van de achtergestelde leningen) worden geconverteerd in gewone aandelen, een verrekeningsclausule (voor een tevoren vastgelegde periode) zou moeten worden opgesteld. Ter toelichting is erop gewezen dat de agio reserve op het moment van converteren aan gewone aandeelhouders toekomt en dat bij gebreke van een verrekeningsclausule sprake zou zijn van bevoordeling van de thans kopende aandeelhouder. Aan het slot van de notulen staat verder vermeld dat de Raad van Commissarissen als besluit mededeelt dat [appellante] haar aandelen in [B] moet overdragen en leveren aan [A] voor de prijs die is bepaald door de drie daartoe benoemde deskundigen.

(vi) Bij brief van 25 april 2001 heeft [betrokkene 3] "namens de commissie van deskundigen" aan [appellante] en [A], voor zover van belang, geschreven dat de deskundigen tot de conclusie zijn gekomen dat aan het 100% pakket aandelen van [B] per 31 december 2000 een waarde moet worden toegekend van ƒ 59 miljoen en dat het belang van [appellante] en [A] ƒ 13.610.129 elk bedraagt. Ten aanzien van de cumprefs in het bezit van Wegener wordt in de brief opgemerkt dat een naverrekeningsclausule op zijn plaats is in verband met het voordeel dat voor de beide aandeelhouders ontstaat op het moment dat de cumprefs worden omgezet in gewone aandelen. De brief vermeldt als naverrekeningstermijn en naverrekeningspercentages: jaar 1 100%, jaar 2 100%, jaar 3 75% en jaar 4 50%.

(vii) [betrokkene 1] heeft met betrekking tot de taxatie van de aandelen [B] een brief gedateerd 7 mei 2001 aan [appellante], [A], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezonden. [betrokkene 1] merkt daarin op dat hij in toenemende mate het gevoel heeft gekregen dat het team van deskundigen, dat was samengesteld om de aandelen van [B] te waarderen, niet erin is geslaagd de afhandeling hiervan op volledig objectieve en transparante wijze tot stand te brengen. Ter toelichting wordt in de brief onder meer erop gewezen dat tijdens de op 12 april 2001 gehouden vergadering door [betrokkene 3] is opgemerkt dat de toedeling van de agio na conversie aan alle aandeelhouders over een bedrag van bijna ƒ 25 miljoen gaat en de wijze van toedelen en verrekening grote invloed heeft op de waarde van hun aandelenpakket. Vervolgens wordt door [betrokkene 1] opgemerkt:

"Ondanks het feit dat de deskundigen omtrent het verrekeningsvraagstuk onderling nog geen overeenstemming hebben bereikt, en derhalve de deskundigen de individuele toedeling nog niet hebben afgerond, gaan de commissarissen van de [B] over tot het maken van de keuze tussen [A] en [appellante] als voortzettende en derhalve overnemende aandeelhouder conform artikel 7 lid 4 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst van 2 juni 1997. Hierdoor is op zijn minst de schijn ontstaan dat het voor de leden van het deskundigen team (aangewezen accountants en de accountant van de vennootschap) niet goed meer mogelijk was alle mogelijke objectiviteit te handhaven.

Vanaf dit moment is er onder tijdsdruk en voor mijn gevoel ook andere druk een brief [te weten: de brief van 25 april 2001] tot stand gekomen, waaraan ik zelf heb meegewerkt en waar ik helaas niet meer achter sta, aangezien deze een feitelijke miskenning bevat van zekere vermogensrechten. (...)"

(viii) PwC heeft ter zake van de door de bindend adviseurs verrichte werkzaamheden zowel aan [appellante] als aan [A] nota's verstuurd voor een bedrag vanƒ 191.756,60 (inclusief BTW), dat is voor elk van beide opdrachtgevers 50% van het honorarium. Dit bedrag is door [A] wel, maar door [appellante] niet betaald.

(ix) Bij brieven van 9 mei 2005 aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft (de raadsman van) [appellante] de ontbinding van de overeenkomst van opdracht ingeroepen.

Het hof stelt voorop dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep, zoals thans na verwijzing nog aan de orde, wordt bepaald door de grieven die partijen (in principaal en incidenteel appel) hebben gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 15 maart 2006, 20 september 2006, 2 januari 2008 en 11 juni 2008, en door het arrest van het hof Amsterdam van 19 oktober 2010 in samenhang met het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2012. Het hof overweegt op dit punt het volgende.

De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof Amsterdam in rechtsoverweging 3.6.1 van zijn arrest als volgt samengevat:
A. De bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht, omdat:

(i) [betrokkene 3] na 12 april 2001 (toen de Raad van Commissarissen bekendmaakte dat [A] de overnemende en voortzettende aandeelhouder zou zijn) niet meer voldeed aan de onpartijdigheid die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, en die in de rechtsverhouding tussen partijen essentieel was; dit had voor de bindend adviseurs aanleiding moeten zijn deze kwestie met hun opdrachtgevers te bespreken, hetgeen zij echter hebben nagelaten (rov. 3.5.2 - 3.5.6 en 3.6.2);

(ii) de naverrekeningsclausule door de bindend adviseurs is bepaald zonder het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen (rov. 3.5.4 en 3.5.6 slotzin);

(iii) de naverrekeningsclausule een als "matig ernstig" aan te merken fout bevat, waardoor [appellante] een nadeel van netto ƒ 1,8 miljoen heeft geleden (rov. 3.5.7).

B. Het "enkele gegeven" dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [appellante] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is "al voldoende" voor het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [appellante] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de opdracht (rov. 3.6.1). Voor dat oordeel is "te meer grond aanwezig" nu, met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden (rov. 3.6.1 slotzin).

C. De exoneratieclausule maakt het onder B weergegeven oordeel niet anders, omdat de exoneratie naar zijn aard geen betrekking heeft op de onpartijdigheid van de bindend adviseurs, en ook de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen zich niet leent voor exoneratie (rov. 3.6.3).

Vervolgens heeft de Hoge Raad de cassatieklachten die waren gericht tegen de oordelen als hierboven vermeld onder A verworpen. Tegen het oordeel als vermeld onder B waren geen klachten aangevoerd. De klachten tegen het oordeel van het hof als vermeld onder C heeft de Hoge Raad gegrond bevonden.

Het hof stelt vast dat het in dit geding na verwijzing nog uitsluitend gaat om de vraag of de exoneratieclausule in de weg staat aan het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [appellante] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de opdracht. Op dit punt heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
3.8.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat in het oordeel van de rechtbank dat de salarisvordering van PwC moet worden toegewezen omdat haar beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, besloten ligt het oordeel dat de exoneratieclausule niet alleen beoogt aansprakelijkheid van de bindend adviseurs jegens de opdrachtgevers uit te sluiten, maar mede ertoe strekt de salarisvordering van de bindend adviseurs te vrijwaren voor verweren ontleend aan eventuele fouten van hen. In hoger beroep heeft [appellante] geen grief gericht tegen deze uitlegging van de exoneratieclausule, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

De klachten treffen doel. Indien het hof in algemene zin heeft geoordeeld dat bij de uitvoering van een opdracht tot het geven van een bindend advies een overeengekomen exoneratieclausule geen betrekking kan hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, is zijn oordeel onjuist. Indien het heeft geoordeeld dat reeds de enkele omstandigheid dat [betrokkene 3] met betrekking tot de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, aan het beroep op de exoneratieclausule in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, is dat oordeel eveneens onjuist. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet immers worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (vgl. laatstelijk HR 17 februari 2012, LJN BV6162, NJ 2012/290).

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van het beroep op de exoneratieclausule met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, uitsluitend die omstandigheden kunnen worden betrokken die door partijen in de procedure tot aan het arrest van het hof Amsterdam naar voren zijn gebracht. Omstandigheden die eerst na verwijzing zijn aangevoerd moeten hierbij buiten beschouwing blijven.

Het hof heeft, conform voormeld arrest van de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrokken en afgewogen. Op basis hiervan is het hof tot het oordeel gekomen dat het beroep van de bindend adviseurs op de overeengekomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt hierover het volgende.

Het hof gaat uit van, en verenigt zich met, hetgeen het hof Amsterdam heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 19 oktober 2010 onder 3.5.2 tot en met 3.5.7, 3.6.1 en 3.6.2, nu, voor zover hiertegen cassatieklachten waren gericht, deze door de Hoge Raad zijn verworpen. Deze overwegingen luiden als volgt:
3.5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van het geven van opdrachten aan de bindend adviseurs niet bekend was welke partij, [appellante] of [A], de kopende partij van de aandelen - en daarmee in de toekomst: de grootaandeelhouder van de [B] - zou zijn. De beslissing dienaangaande zou in een later stadium worden genomen door de Raad van Commissarissen.

3.5.3. Het hof is van oordeel dat [appellante] terecht heeft betoogd dat dit gegeven - zo moet over en weer redelijkerwijze duidelijk zijn geweest - voor de door (de accountants van) partijen gemaakte keuze om de accountant van de [B] tot de derde bindend adviseur te benoemen van groot belang was. Temeer nu beide partijen hun eigen accountant tot bindend adviseur hadden aangewezen was de onpartijdigheid van de derde te benoemen adviseur essentieel. Juist omdat de derde bindend adviseur niet wist wie de toekomstige grootaandeelhouder (en daarmee - zoals onbetwist door [appellante] is aangevoerd -: zijn ‘broodheer’) zou zijn konden beide partijen rekenen op zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij de uitvoering van de opdracht.

3.5.4. Een belangrijk bij de vaststelling van de getaxeerde waarde van de aandelen door de bindend adviseurs op te lossen probleem was dat, indien in de toekomst volledige conversie van de cumprefs zou plaatshebben, dit zou leiden tot een overboeking van de agioreserve van ƒ 25.000.000 ten gunste van de overige (vrije) reserves en daarmee tot een meerwaarde voor de aandeelhouders A van ieder ƒ 6.574.071. Omdat onzeker was of en wanneer de cumprefs in gewone aandelen omgezet zouden worden diende - en hierover bestaat bij alle betrokkenen geen verschil van mening - een naverrekeningsclausule te worden bepaald. Gezien het (zo-even genoemde) grote financiële belang was de opstelling van de naverrekeningsclausule zowel voor [A] als voor [appellante] van essentieel belang.

3.5.5. Ten tijde van de vergadering van aandeelhouders op 12 april 2001 was deze naverrekeningsclausule door de bindend adviseurs nog niet vastgesteld. Dit blijkt onder meer uit de in de procedure overgelegde brief van [betrokkene 3] van 12 april 2001, uit de notulen van deze vergadering (onder meer wordt ter vergadering vastgesteld dat de waardering door de drie accountants nog niet gereed is) en uit de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001. Uit de notulen blijkt ook dat nadat [betrokkene 3] ter vergadering mededelingen omtrent de waarde van de aandelen had gedaan en had aangekondigd dat nog een naverrekeningsclausule zou worden opgesteld, de Raad van Commissarissen heeft besloten dat partij [appellante] zijn aandelen diende over te dragen en dat derhalve [A] de kopende partij zou zijn.

3.5.6. De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat een wezenlijk onderdeel van de uitvoering van de opdracht door de bindend adviseurs is geschied op een moment dat aan [betrokkene 3] als derde bindend adviseur bekend was door wie de aandelen zouden worden overgenomen en (derhalve) wie in de toekomst grootaandeelhouder/zijn (indirecte) opdrachtgever zou zijn. Geheel los van de vraag of deze wetenschap bij het bepalen van zijn oordeel daadwerkelijk enige rol van betekenis heeft gespeeld, moet worden vastgesteld dat ten tijde van het uitbrengen van het bindend advies op 25 april 2001 [betrokkene 3] niet meer voldeed aan (het vereiste van) de onpartijdigheid die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gestaan. Dit maakte hem ongeschikt om (verder) als bindend adviseur op te treden. Bij deze stand van zaken hadden de bindend adviseurs na 12 april 2001 ten minste de geheel nieuwe omstandigheid, bestaande uit de bekendheid van de partij die de aandelen zou overnemen, aan de orde moeten stellen en met alle betrokkenen, in ieder geval de beide opdrachtgevers, dienen te overleggen. Dit is niet gebeurd. Integendeel, met volledig buiten toepassing laten van het beginsel van hoor en wederhoor is vervolgens door de bindend adviseurs een naverrekeningsclausule bepaald.

3.5.7. Door de door de rechtbank benoemde deskundige, C.F. Mateijsen RA, die (het hof merkt dit ten overvloede op) met betrekking tot de naverrekeningsclausule concludeerde tot een door de bindend adviseurs in dit opzicht als ‘matig ernstig’ aan te merken fout, is het totale bruto nadeel dat [appellante] als gevolg van deze fout heeft geleden berekend op circa ƒ 4.000.000 en het totale netto nadeel op ƒ 1,8 miljoen. Het hof concludeert dat door [appellante] (zeer) relevant nadeel is geleden.

3.6.1. Naar het oordeel van het hof dient van het onder 3.5 overwogene het rechtsgevolg te zijn dat de overeenkomst door [appellante] terecht is ontbonden en dat, voorzover die ontbinding om juridisch technische redenen geen werking zou hebben (niet geheel duidelijk is of ook partij [A] bij de ontbinding is betrokken), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bindend adviseurs (volledige) nakoming door [appellante] vorderen van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de verleende opdracht. Het enkele gegeven dat [betrokkene 3] met betrekking tot de vaststelling van de naverrekeningsclausule niet meer de voor zijn taakuitoefening noodzakelijke onpartijdigheid bezat en dat [appellante] als gevolg van het bindend advies ernstig nadeel heeft ondervonden, is daartoe al voldoende. Het hof acht voor het gegeven oordeel te meer grond aanwezig nu, met betrekking tot de vaststelling van de voor de waarde van de aandelen zeer wezenlijke naverrekeningsclausule, ook het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

3.6.2. Het hof is zich ervan bewust dat het in deze procedure gaat om een zo wel genoemd ‘zuiver bindend advies’ en niet om een in het kader van een geschil tussen partijen te geven beslissing. Op grond van hetgeen onder 3.5.2/3 werd overwogen moet echter worden geoordeeld dat de onpartijdigheid van [betrokkene 3] in de rechtsverhouding tussen partijen zodanig essentieel was dat de drie bindend adviseurs, door het uitbrengen van hun advies zoals zij op 25 april 2001 hebben gedaan, in ernstige mate zijn tekortgeschoten in hun uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verplichtingen.

In dit verband heeft de Hoge Raad in rov. 3.7.4. (slot) nog opgemerkt:

In de rov. 3.5.6, 3.5.7 en (het slot van) 3.6.1 ligt besloten dat het door [appellante] ondervonden nadeel ten gevolge van de als “matig ernstig” aangemerkte fout in de naverrekeningsclausule, had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast.

Het hof merkt op dat bovenstaande overwegingen weliswaar zijn gegeven in het kader van de beantwoording van de vraag of de bindend adviseurs zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht, maar de in deze overwegingen vervatte feiten en omstandigheden omtrent het gebrek aan onpartijdigheid van de derde bindend adviseur [betrokkene 3], de schending van het beginsel van hoor en wederhoor met betrekking tot de naverrekeningsclausule, de door de deskundige Mateijsen met betrekking tot de naverrekeningsclausule geconstateerde en door hem als “matig ernstig” gekwalificeerde fout, het gegeven dat deze fout had kunnen worden voorkomen of beperkt indien hoor en wederhoor was toegepast, en het aanzienlijke financiële nadeel dat [appellante] heeft geleden, zijn eveneens (in hoge mate) relevant voor de beantwoording van de vraag of het beroep van de bindend adviseurs op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of het gebrek aan onpartijdigheid van [betrokkene 3] daadwerkelijk van invloed is geweest op de inhoud van het bindend advies, hetgeen PWC betwist, kan in het midden blijven. Ook zonder dat een verband tussen het gemis aan onpartijdigheid en de inhoud van het bindend advies komt vast te staan kan, in het licht van de overige omstandigheden, het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zoals hierna zal blijken.

Het hof voegt aan het bovenstaande nog het volgende toe. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat hij reeds na de vergadering op 12 april 2001 tegen [betrokkene 3] heeft gezegd dat het in die vergadering besproken conceptadvies fouten bevatte. [betrokkene 3] heeft tegen [appellante] gezegd dat hij het zou overwegen en er op terug zou komen. Daarnaast heeft de accountant van [appellante] [betrokkene 1], tevens één van de bindend adviseurs, in een brief van 7 mei 2001 (productie 3 bij conclusie van antwoord) aan (onder meer) de twee andere bindend adviseurs [betrokkene 3] en [betrokkene 2] gewezen op een volgens hem ernstige denkfout ten nadele van [appellante] met betrekking tot de naverrekeningsclausule, bestaande uit het hanteren van een verkeerde berekeningsgrondslag, en hij heeft te kennen gegeven dat hij deze fout alsnog wenste te herstellen. In de brief roept hij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] op om zijn argumentatie te overwegen en om op het gewenste niveau van onafhankelijkheid en evenwichtigheid gezamenlijk tot een aanpassing van het advies van 25 april 2001 te komen. [appellante] heeft er onbetwist op gewezen dat er van de zijde van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] nimmer een gemotiveerd antwoord op de aangevoerde bezwaren is gekomen. Dit had naar het oordeel van het hof wel van hen mogen verwacht, temeer nu er zeer grote financiële belangen in het geding waren. Dat van de zijde van PWC in dit verband is aangevoerd dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] de bezwaren van [betrokkene 1] telefonisch uitgebreid hebben besproken, maar gezamenlijk tot de conclusie zijn gekomen dat deze ongegrond waren, doet hieraan niet af. Van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] had een zorgvuldiger reactie op de door [appellante] en [betrokkene 1] geconstateerde (vermeende) fouten verwacht mogen worden, waaronder bijvoorbeeld een (uitnodiging tot een) nader mondeling overleg hierover. Het hof acht het geenszins onaannemelijk dat een dergelijk overleg, waarin met name [betrokkene 1] de door hem in zijn brief van 7 mei 2001 genoemde fout nog nader had kunnen toelichten, alsnog geleid zou hebben tot een wijziging van inzicht bij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] en een aanpassing van het bindend advies. Vast staat immers dat er in het bindend advies met betrekking tot de naverrekeningsclausule daadwerkelijk een fout was gemaakt. Geconcludeerd moet echter worden dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] naar aanleiding van de brief van [betrokkene 1] van 7 mei 2001 geen nader overleg met [appellante] en [betrokkene 1] hebben gepleegd, en dat zij (mogelijk mede daardoor) niet hebben onderkend dat het bindend advies (in elk geval) met betrekking tot de naverrekeningsclausule een fout bevatte die leidde tot een aanzienlijk financieel nadeel voor [appellante].

10.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de bindend adviseurs, alles bij elkaar genomen, ernstig verwijtbaar hebben gehandeld en dat hen grove schuld kan worden verweten. Dat de fout in de berekeningsgrondslag door de deskundige Mateijsen (slechts) is gekwalificeerd als ‘matig ernstig’ is in dit verband niet doorslaggevend, aangezien deze fout slechts één van de aan de bindend adviseurs te maken verwijten betreft. Naar het oordeel van het hof hebben de bindend adviseurs bij de totstandkoming van hun bindend advies meerdere zodanig ernstige fouten gemaakt dat geen redelijk handelend adviseur in gelijke omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

11.

Het hof heeft voorts rekening gehouden met het feit dat de drie bindend adviseurs gerenommeerde accountants zijn, van wie [appellante] voetstoots mocht aannemen dat zij de fundamentele beginselen van onpartijdigheid en hoor en wederhoor in acht zouden nemen. [appellante] hoefde, toen hij akkoord ging met het door de bindend adviseurs in de opdrachtovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding) opgenomen exoneratiebeding, er redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat deze beginselen zouden worden geschonden.

12.

PWC heeft in dit verband nog opgemerkt dat [appellante] zich vrijwillig heeft verbonden tot het aanvragen van het bindend advies, dat hij de overeenkomst met bindend adviseurs zonder enig voorbehoud heeft getekend en dat hij zijn medewerking aan de uitvoering van het bindend advies heeft gegeven. Deze omstandigheden maken het oordeel van het hof echter niet anders. Niet valt in te zien hoe het tekenen van de overeenkomst en het verlenen van medewerking aan de uitvoering daarvan aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg zou kunnen staan. Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van het hof Amsterdam in rov. 3.6.4 tot en met 3.6.6. van zijn arrest, dat de omstandigheden dat [betrokkene 1] met het advies van 25 april 2001 akkoord is gegaan, dat [appellante] ter vergadering van 12 april 2001 niet onmiddellijk tegen continuering van zijn werkzaamheden door [betrokkene 3] als bindend adviseur heeft geprotesteerd, dat [A] aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en dat [appellante], na een vonnis in kort geding, aan het bindend advies heeft voldaan en zich jegens [A] niet heeft beroepen op de vernietigbaarheid op de voet van artikel 7:904 BW Pro, het bovenstaande niet anders maken. Ook hetgeen partijen over en weer overigens nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

13.

Het hof is derhalve van oordeel dat het beroep van de bindend adviseurs op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu PWC geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die ertoe zouden kunnen leiden dat haar vordering in enige mate toch zou moeten worden toegewezen, zal ook dit hof de vorderingen van PWC afwijzen. Dit betekent dat het incidenteel appel van PWC tegen de gedeeltelijke afwijzing door de rechtbank van haar vordering, bij gebrek aan belang geen bespreking meer behoeft.

14.

Het hof zal derhalve dezelfde beslissing nemen als het hof Amsterdam in zijn arrest van 19 oktober 2010, met inbegrip van de proceskosten en de nevenvorderingen, met dien verstande dat de proceskosten in hoger beroep (principaal appel) worden verhoogd in verband met de na verwijzing gemaakte kosten.

15.

Het bewijsaanbod van PWC wordt gepasseerd, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 293206 /HA ZA 04-2157 tussen partijen gewezen en op 15 maart 2006, 20 september 2006, 2 januari 2008 en 11 juni 2008 uitgesproken vonnissen;

- wijst de vorderingen van PWC alsnog af;

- veroordeelt PWC om hetgeen [appellante] reeds ter voldoening van het vonnis van 11 juni 2008 aan PWC en aan de deskundige heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

- veroordeelt PWC in de kosten van het geding in beide instanties, tot deze uitspraak aan de zijde van [appellante] in eerste aanleg begroot op € 38.749,46 aan verschotten en € 4.023,- aan salaris en in hoger beroep (inclusief de procedure na verwijzing) in het principaal appel op € 1.851,80 aan verschotten en € 9.786,- aan salaris en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 2.445,- aan salaris;

- verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M. Flipse en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2014 in aanwezigheid van de griffier.