Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.115.532/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 382808/HA ZA 11-1661
Arrest d.d. 17 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam ] BEHEER B.V.,
[naam ] BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Advocaten B.V.,
[geïntimeerde] Advocaten B.V.,
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.F.L.M. van Dooren te Eindhoven.
advocaat: mr. R.F.L.M. van Dooren te Eindhoven.
Het geding
Bij exploot van 4 juli 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis d.d. 4 april 2012 van de rechtbank Rotterdam, onder bovengenoemd zaak-rolnummer gewezen. Vervolgens heeft [appellante] onder wijziging van haar eis bij memorie drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Bij die memorie heeft [geïntimeerde] van haar kant in incidenteel appel één grief geformuleerd, waar [appellante] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel op heeft gereageerd.
Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aanboden.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.
a. Statutair bestuurder van [appellante] is [H] . Laatstgenoemde en [appellante] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: “ [appellante] ”.
b. [appellante] enerzijds en [W] B.V. te [plaats] en [W] anderzijds (hierna gezamenlijk “ [W] ” te noemen) hebben met elkaar gesproken over de verkoop van het fruitteeltbedrijf van [W] aan [appellante] . Begin juli 2006 hebben zij overeenstemming bereikt over een koopprijs van € 1.400.000,-. Vervolgens heeft op 11 juli 2006 een bespreking plaatsgevonden tussen – onder anderen – [appellante] en [W] , welke bespreking is afgebroken nadat tussen hen discussie was ontstaan over de vraag wie de kosten van overdracht (van ongeveer € 80.000,-) zou moeten dragen. Een concept-overeenkomst tussen [appellante] en [W] is niet ondertekend.
c. Op 6 oktober 2006 heeft [W] het fruitteeltbedrijf aan [A] en [A] – hierna gezamenlijk “ [A] ” te noemen - verkocht voor een koopprijs van € 1.150.000,-. De overeengekomen datum van levering was 1 maart 2007.
d. Op 8 november en 4 december 2006 heeft [appellante] conservatoir beslag doen leggen op het fruitteeltbedrijf, zich op het standpunt stellende dat zij dat bedrijf reeds eerder dan [A] van [W] had gekocht.
e. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 20 juni 2007 is de vordering van [W] om de beslagen op te heffen afgewezen. [A] heeft [W] voor die rechtbank gedaagd en nakoming van de met haar gesloten koopovereenkomst gevorderd.
f. In een vervolgens tussen [appellante] en [W] gevoerde bodemprocedure bij de rechtbank Arnhem (zaak/rolnummer 150741/HA ZA 07-61) is die rechtbank bij vonnis van 5 maart 2008 tot het oordeel gekomen – voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven – dat [appellante] niet heeft bewezen en in rechte niet is komen vast te staan dat de door haar gestelde koopovereenkomst met [W] met betrekking tot het fruitteeltbedrijf tot stand is gekomen, dat [appellante] daarom geen aanspraak op levering van het fruitteeltbedrijf heeft en dat [appellante] deswege zonder enig recht en dus onrechtmatig beslag heeft laten leggen op onroerende zaken van [W] , reden om [appellante] te veroordelen die beslagen op straffe van een dwangsom op te heffen, alsmede om – onder meer – [appellante] te veroordelen tot vergoeding aan [W] van de schade die deze hierdoor heeft geleden of nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
In april 2008 is het fruitteeltbedrijf geleverd aan [A] .
g. In aansluiting op het onder f. genoemde vonnis is tussen [W] en [appellante] bij de rechtbank Arnhem een schadestaatprocedure gevoerd. Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is een overeenkomst van opdracht gesloten die inhield dat [geïntimeerde] aan [appellante] juridische bijstand zou verlenen in die schadestaatprocedure.
h. Op 7 april 2010 heeft de behandelend advocaat van [geïntimeerde] , mr. [mr. X] , een comparitie van partijen in de schadestaatprocedure bijgewoond, zonder dat [appellante] daarvan op de hoogte was. Mr. [mr. X] heeft [appellante] daarna gemeld dat de comparitie geen doorgang had gevonden.
i. Op 16 juni 2010 heeft de rechtbank Arnhem vonnis gewezen in de schadestaatprocedure. [appellante] is daarbij veroordeeld om aan [W] een bedrag van € 113.727,- te betalen, te vermeerderen met rente en proceskosten. Mr. [mr. X] heeft [appellante] toegezegd tegen dat vonnis appel in te stellen, maar heeft dit niet gedaan.
j. Op 23 juni 2010 heeft de deurwaarder het vonnis van 16 juni 2010 aan [appellante] betekend en aan [appellante] bevel gedaan tot betaling van een bedrag van € 129.716,82. In het kader van de verdere executie van dat vonnis heeft [W] verschillende beslagen ten laste van [appellante] doen leggen en openbare verkoop van enkele roerende zaken aangezegd. [appellante] heeft op grond van het vonnis van 16 juni 2010 een bedrag van € 134.184,82 aan [W] voldaan.
k. Tegen de achtergrond van deze feiten heeft [appellante] in eerste aanleg de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot – samengevat – betaling van een bedrag van € 191.708,-, vermeerderd met rente en kosten. Aan die vordering heeft [appellante] – eveneens zakelijk samengevat – ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tegenover haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, dan wel onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Na tegen die vordering door [geïntimeerde] gevoerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] een bedrag van € 64.685,- vermeerderd met rente, proceskosten en nakosten te betalen, en voor het overige het door [appellante] gevorderde afgewezen, alles zoals nader in het dictum van dat vonnis is vermeld.
In de beide appellen zijn grieven tegen onderdelen van dat vonnis aangevoerd.
In het principaal appel heeft [appellante] in hoger beroep haar eis gewijzigd en zij vordert thans ook een verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen per 15 oktober 20102 is ontbonden, met nevenvorderingen. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en ook het hof acht deze eiswijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van het hoger beroep zal het hof derhalve uitgaan van de gewijzigde eis.
2. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 4.5 als haar oordeel uitgesproken dat reeds op basis van de in het vonnis onder 2.3 en 2.4 (en in dit arrest onder 1 sub h en i) vermelde (en door [geïntimeerde] erkende) feiten sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] , aangezien – aldus de rechtbank – deze handelwijze van mr. [mr. X] niet voldoet aan de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de in de overwegingen 2.3 en 2.4 van haar vonnis genoemde gedragingen van mr. [mr. X] zijn geen grieven gericht. Het is ook juist. Ook het hof zal daarvan uitgaan. In dezelfde paragraaf 4.5 heeft de rechtbank evenwel de vordering van [appellante] tot terugbetaling van het door haar aan [geïntimeerde] betaalde honorarium ad € 7.523,75 afgewezen, aangezien – aldus de rechtbank – niet is gesteld of gebleken dat [appellante] de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] heeft ontbonden, zodat van een ongedaanmakingsverbintenis als door [appellante] gesteld geen sprake kan zijn.
3.Tegen dat oordeel is grief I in het principaal appel gericht. Ter toelichting op die grief heeft [appellante] naar voren gebracht dat zij de overeenkomst van opdracht bij aangetekende (confraternele) brief aan mr. Van Dooren van 15 oktober 2012 heeft ontbonden, welke ontbinding door laatstgenoemde niet is aanvaard. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld
– zo is kennelijk de strekking van de grief – is de overeenkomst van opdracht dus wel (alsnog) buitengerechtelijk ontbonden en is dus wel (alsnog) een ongedaanmakingsverbintenis voor [geïntimeerde] ontstaan, die er toe dient te leiden dat deze wordt veroordeeld het door [appellante] aan haar betaalde honorarium zoals hiervoor vermeld aan haar terug te betalen.
– zo is kennelijk de strekking van de grief – is de overeenkomst van opdracht dus wel (alsnog) buitengerechtelijk ontbonden en is dus wel (alsnog) een ongedaanmakingsverbintenis voor [geïntimeerde] ontstaan, die er toe dient te leiden dat deze wordt veroordeeld het door [appellante] aan haar betaalde honorarium zoals hiervoor vermeld aan haar terug te betalen.
4.Als reactie op de grief heeft [geïntimeerde] allereerst naar voren gebracht dat deze als tardief buiten beschouwing moet blijven, omdat de brief van 15 oktober 2015 dateert van na het bestreden vonnis. Dat betoog is niet juist. Het hoger beroep strekt er immers mede toe om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen en onvolledigheden aan te vullen. Het stond [appellante] dan ook vrij om desgewenst na het vonnis waarvan beroep door middel van de genoemde brief – die niet is overgelegd maar waarvan de ontvangst door [geïntimeerde] wordt erkend – de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van opdracht in te roepen en die buitengerechtelijke ontbinding in dit hoger beroep naar voren te brengen. Iets anders is of die alsnog ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding het door [appellante] gewenste effect kan sorteren. De prestatie die [geïntimeerde] in het kader van de – al veel eerder dan 15 oktober 2012 geëindigde – overeenkomst van opdracht heeft verricht kan immers naar haar aard niet meer ongedaan worden gemaakt. Bij de prestatie die [appellante] daartegenover heeft verricht – de betaling van het door [geïntimeerde] aan haar in rekening gebracht honorarium groot € 7523,75 – zou dat wel kunnen, aldus dat dit bedrag door [geïntimeerde] aan [appellante] wordt terugbetaald, ware het niet dat aan [geïntimeerde] – wier prestatie op de onderdelen die in dit geding zijn komen vast te staan niet aan de verbintenis heeft beantwoord als bedoeld in artikel 6: 272 lid 2 BW - daartegenover een vergoeding zou toekomen, zij het beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger – [appellante] – op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. [appellante] – op wier weg dat had gelegen – heeft echter geen enkel aanknopingspunt verschaft om te mogen aannemen dat voor hetgeen [geïntimeerde] in het kader van de overeenkomst van opdracht wel naar behoren heeft verricht het gedeclareerde bedrag van € 7523,75 - mede gelet op het bepaalde in artikel 7: 405 lid 2 BW - geen gebruikelijk en redelijk honorarium daarvoor heeft gevormd en niet op (ten minste) dat bedrag zou moeten worden gewaardeerd, welk bedrag zich voor verrekening met het door [appellante] teruggevorderde bedrag aan betaald honorarium leent. Voor zover nodig wordt in dit verband tevens nog verwezen naar hetgeen hierna in dit arrest nog zal worden overwogen omtrent de werkzaamheden die mr. [mr. X] / [geïntimeerde] in het kader van de schadestaatprocedure voor [appellante] heeft verricht. De vordering tot terugbetaling van het betaald honorarium is dus terecht afgewezen. Grief I faalt derhalve en het door [appellante] bij wege van wijziging van de eis in hoger beroep gevorderde dat daarop betrekking heeft – memorie van grieven onder 33 en het petitum in hoger beroep onder V dient - deels bij gebrek aan belang (de gevorderde verklaring voor recht) - te worden afgewezen.
5. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.44 de stelling van [appellante] onderzocht dat [geïntimeerde] in de schadestaatprocedure tegen [W] onvolledig verweer heeft gevoerd en dat – indien dat verweer wel volledig was geweest – het in de schadestaatprocedure aan [W] toegekende bedrag lager zou zijn geweest. In rechtsoverweging 4.44 is de rechtbank daaromtrent tot de conclusie gekomen – kort samengevat – dat van een aantal van de door [appellante] aangedragen punten van verweer aannemelijk is dat zij met succes hadden kunnen worden aangevoerd en dat dat van [geïntimeerde] ook had mogen verwacht, doch dat het financiële belang dat met de bedoelde punten van verweer is gemoeid beperkt is (maximaal ongeveer € 10.000,- indien de standpunten van [appellante] volledig zouden worden overgenomen, op een totale vastgestelde schade van € 113.727,-). Bij de verdere beoordeling van het geschil is de rechtbank er dan ook van uit gegaan – zo vervolgt rechtsoverweging 4.44 – dat de beslissing in de schadestaatprocedure – al dan niet in hoger beroep – bij een behoorlijk verweer van de zijde van [appellante] in grote lijnen overeen zou komen met de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 juni 2010.
Tegen die beslissing van de rechtbank en de gronden waarop die berust heeft [appellante] geen (voldoende gemotiveerde) grief gericht, hetgeen betekent dat ook het hof daarvan zal uitgaan.
Het hof merkt voorts op dat [appellante] evenmin een grief heeft gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 4.51 en 4.52 heeft overwogen met betrekking tot de vordering van [appellante] tot vergoeding van immateriële schade, welke vordering van [appellante] daarop was gebaseerd dat zij interne en externe reputatie- en imagoschade heeft geleden doordat mr. [mr. X] [appellante] ten onrechte niet heeft geadviseerd aan de veroordeling in het vonnis van 16 juni 2010 te voldoen. De rechtbank heeft die vordering niet toewijsbaar geacht, waarvan bij gebreke van een daartegen gerichte grief in hoger beroep eveneens dient te worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor de door de rechtbank onder 4.54 eveneens niet toewijsbaar geachte vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
6. Resteert nog de stelling van [appellante] dat mr. [mr. X] in de procedure tegen [W] ten onrechte geen vordering op grond van artikel 843a Rv. (openlegging van de boeken) heeft ingesteld - waaromtrent de rechtbank heeft overwogen in het vonnis waarvan beroep onder 4.11 - alsmede haar stelling dat door toedoen van [geïntimeerde] het geschil met [W] niet is geschikt, waaromtrent de rechtbank in haar vonnis heeft overwogen onder 4.45 tot en met 4.50. Op het eerste onderdeel heeft grief II in het principaal appel betrekking, op het tweede de grief in het incidenteel appel.
7. [appellante] heeft in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde] haar in de procedure tegen [W] verdedigingsmogelijkheden heeft ontnomen door niet, zoals toegezegd, op grond van artikel 843a Rv. openlegging van de boeken van [W] te vorderen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.11 dat betoog van de hand gewezen en daartoe overwogen – kort samengevat – dat [appellante] niet nader heeft onderbouwd welke bescheiden als in artikel 843a Rv. bedoeld [geïntimeerde] had moeten vorderen en welk rechtmatig belang [appellante] daarbij zou hebben gehad. Het moet er dan ook voor worden gehouden – aldus de rechtbank – dat een eventuele vordering op grond van artikel 843a Rv. geen noemenswaardige kans van slagen zou hebben gehad en dat daaruit volgt dat door het niet instellen door [geïntimeerde] van een dergelijke vordering geen schade voor [appellante] is ontstaan.
8. Met grief II in het principaal appel wordt dat oordeel bestreden. Ter toelichting van die grief voert [appellante] – zakelijk samengevat – aan dat [W] heeft gesteld dat zij als gevolg van de door [appellante] te haren laste gelegde conservatoire beslagen waarvan in deze zaak sprake is grote schade heeft geleden en dat [appellante] – die die gestelde schade bestrijdt – een rechtmatig belang had bij inzage van door [W] open te leggen bescheiden zoals jaarrekeningen, kredietovereenkomsten en de hiervoor genoemde koopovereenkomst tussen [W] en [A] , teneinde inzicht te verkrijgen in de financiële situatie van [W] B.V. en haar bedrijfsvoering en om die bestrijding ( nader) te kunnen staven. Daarnaast – aldus [appellante] (memorie van grieven onder 28) – heeft [appellante] de nodige vraagtekens gezet bij de koopprijs zoals door [W] c.s. (het hof begrijpt: door [A] ) betaald - € 1.150.000,- - , die uiteindelijk lager was dan die van [appellante] (het hof begrijpt: het hiervoor onder 1 sub b genoemde bedrag van € 1.400.000,-), waardoor [appellante] de stellige overtuiging heeft gekregen dat een deel van de betaling door [W] op een andere wijze is geschied of een andere omschrijving heeft gekregen, met als gevolg dat niet alle gestelde schade het gevolg is geweest van de conservatoire beslagen.
9. Het hof overweegt als volgt.
Artikel 843a Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat degene die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. In het kader van die bepaling mag van de partij die die vordering doet worden gevergd dat hij de bescheiden waarvan hij afschrift of uittreksel vordert gespecificeerd opsomt alsmede ten aanzien van elk aldus gespecificeerd document zijn gestelde rechtmatig belang bij inzage daarvan voldoende gemotiveerd toelicht. Aan die eisen voldoet de door [appellante] gegeven opsomming van bescheiden waarvan haars inziens [geïntimeerde] ten onrechte heeft verzuimd door middel van een artikel 843a Rv-procedure daarvan inzage te verkrijgen, niet. In de eerste plaats geldt dat de door [appellante] genoemde koopovereenkomst tussen [W] en [A] blijkens het proces-verbaal van de rechtbank Arnhem in de schadestaatprocedure van 7 april 2010 bij brief met bijlagen van 22 maart 2010 aan de comparitierechter is toegezonden, zoals blijkt uit rechtsoverweging 5 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 16 juni 2010 ( productie 6 bij de inleidende dagvaarding), in welke rechtsoverweging ook een deel van die overeenkomst wordt geciteerd. Voor het door middel van een artikel 843a Rv-procedure laten overleggen van die overeenkomst bestond dus geen grond. Voor het overige is de omschrijving van “jaarstukken en kredietoverkomsten om inzicht te verkrijgen in de financiële situatie en de bedrijfsvoering van [W] ” te weinig concreet om in de schadestaatprocedure waarvan hier sprake was als een rechtmatig belang bij een vordering op grond van artikel 843a Rv te hebben kunnen dienen. Het kan praktisch uitgesloten worden geacht dat een dergelijke vordering op die grond zou zijn toegewezen. Dat [geïntimeerde] in de schadestaatprocedure niet tot het instellen van zo’n vordering is overgegaan kan dus niet tot schade voor [appellante] hebben geleid. Principale grief 2 faalt.
10. Met betrekking tot de stelling van [appellante] dat – kort gezegd – het aan [geïntimeerde] valt te verwijten dat het geschil met [W] niet is geschikt – welke stelling [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden – is de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 4.47 en volgende tot de slotsom gekomen het aannemelijk te achten dat [appellante] en [W] bij een behoorlijke taakvervulling door mr. [mr. X] ter comparitie van partijen of nadien onder dreiging van een hoger beroep dan wel na het daadwerkelijk instellen daarvan tot een schikking zouden zijn gekomen, alsmede het waarschijnlijk te achten dat een schikkingsbedrag van € 70.000,- tot stand zou zijn gekomen.
Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust is de grief in het incidenteel appel gericht. Daaromtrent geldt het volgende.
11. De motivering die de rechtbank voor haar oordeel heeft gegeven komt – enigszins bekort weergegeven – op het volgende neer.
[appellante] had financieel belang bij een schikking. Een redelijk bekwaamd en redelijk handelend advocaat zou [appellante] al voorafgaand aan de comparitie duidelijk hebben gemaakt dat er bij voortprocederen een groot risico bestond dat de vorderingen van [W] grotendeels zouden worden toegewezen. Aangenomen mag worden dat [appellante] , zou zij bij de comparitie aanwezig zijn geweest, daar zo nodig door de comparitierechter ook nog op zou zijn gewezen. Indien al niet reeds ter comparitie of in de periode tussen comparitie en vonnis een schikking tot stand zou zijn gekomen, is aannemelijk dat [appellante] nadien zijn advocaat zou hebben geïnstrueerd te trachten alsnog een zo gunstig mogelijke regeling in der minne tot stand te brengen. Zij was immers bij vonnis van 16 juni 2010 tot schadevergoeding veroordeeld en had weinig reden om aan te nemen dat in hoger beroep een (veel) gunstiger resultaat kon worden bereikt. Als [mr. X] de belangen van [appellante] naar behoren behartigd had zou hij dit aan [appellante] nadrukkelijk hebben voorgehouden. De rechtbank gaat er van uit dat [appellante] , als zij zich haar positie op dat moment ten volle had gerealiseerd, zich door haar financiële belang zou hebben laten leiden.
Ten aanzien van [W] die – aldus de rechtbank – weliswaar na 16 juni 2010 over een voor tenuitvoerlegging vatbare titel beschikte en objectief gezien weinig aanleiding had om zich zorgen te maken over de uitkomst van een ingesteld hoger beroep, achtte de rechtbank het desondanks aannemelijk dat deze ook na dat vonnis nog bereid zou zijn geweest om de zaak in der minne te regelen. Omdat niet is betwist dat er na het vonnis van 16 juni 2010 door de advocaten van beide partijen over de mogelijkheid van een schikking is gesproken, is er – aldus de rechtbank – grond om aan te nemen dat [W] graag een einde wilde maken aan het lopende geschil. [W] had immers al vanaf november 2006, het moment van de eerste beslaglegging door [appellante] , moeten ervaren dat [appellante] er alles aan deed om te krijgen waarop hij meende recht te hebben. [W] moest daarom rekening houden met de mogelijkheid dat [appellante] ook op het punt van de schadevaststelling alle beschikbare middelen zou benutten om de zaak zoveel mogelijk in zijn voordeel te laten uitvallen. Het zou in dat geval nog geruime tijd kunnen duren totdat [W] zijn vordering op [appellante] (op basis van een onherroepelijk vonnis, zonder risico) zou kunnen incasseren. [W] diende rekening te houden met het risico dat hij zonder schikking wellicht nog jarenlang in een procedure met [appellante] betrokken zou blijven, met alle lasten, risico’s en spanningen van dien. Een belangrijk bijkomend voordeel van een schikking zou zijn geweest – aldus nog steeds de rechtbank – dat [W] daarmee het incassorisico had kunnen elimineren.
De rechtbank vervolgt met de constatering dat er geen feitelijke aanknopingspunten zijn op basis waarvan met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld voor welk bedrag [appellante] en [W] de zaak zouden hebben geschikt. De door de gemiste schikkingskansen ontstane schade zal dan ook – aldus de rechtbank – moeten worden geschat. De rechtbank acht in de omstandigheden van het geval waarschijnlijk dat een schikkingsbedrag van € 70.000,- tot stand zou zijn gekomen.
12. Ter toelichting van de hiertegen gerichte grief heeft [geïntimeerde] aangevoerd – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – dat de rechtbank de bereidheid van [W] om te schikken voor een bedrag van € 70.000,- aanmerkelijk te optimistisch heeft ingeschat. [W] zou, zo stelt [geïntimeerde] mede onder verwijzing naar een door haar als productie bij haar memorie overgelegde brief van mr. R.H.J. van den Dungen – de toenmalige advocaat van [W] in de schadestaatprocedure – van 26 mei 2014 aan mr. Van Dooren, dat [W] bij gelegenheid van de comparitie van partijen in de schadestaatprocedure respectievelijk in het kader van de dreiging van een hoger beroep, inderdaad wel (enige) bereidheid zou hebben gehad om – teneinde van de zaak af te zijn en ter voorkoming van een eventueel incassorisico – alsnog te schikken. Die bereidheid zou dan echter – aldus [geïntimeerde] – beslist niet bij bijna 50% van haar vordering hebben gelegen. Als [W] een schikkingsvoorstel had overwogen, dan was gelet op het verloop van de procedure en het feit dat [W] naar aanleiding van het door mr. [mr. X] gevoerde verweer reeds ongeveer € 70.000,- op haar vordering had laten vallen, de absolute benedengrens daarvan – naar de herinnering van mr. Van den Dungen - € 100.000,- geweest, aldus [geïntimeerde] . De rechtbank heeft echter – zo vervolgt [geïntimeerde] – ook de persoon van [appellante] verkeerd ingeschat. Goede raad van mr. [mr. X] als bedoeld en vermaningen van de comparitierechter zouden op [appellante] , zo was de ervaring, geen enkel effect hebben gehad. [appellante] was (en is) – aldus nog steeds [geïntimeerde] – niet een man van schipperen, het was voor hem steeds alles of niets. Bij de gelegenheden die zich ter zake in de loop van de procedure hebben voorgedaan bood [appellante] geen enkele opening.
In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellante] deze zienswijze bestreden. Volgens haar heeft de rechtbank een juiste inschatting gemaakt van de concrete omstandigheden van het geval. Zij betwist uitdrukkelijk dat zij nimmer tot schikken bereid zou zijn geweest met [W] en dat voor haar slechts het “alles of niets” zou hebben gegolden.
13. Het hof overweegt als volgt.
Beslissend is of in dit geding is komen vast te staan dat als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van mr. [mr. X] / [geïntimeerde] het geschil met [W] niet bij gelegenheid van de comparitie van 7 april 2010 of daarna is geschikt. Daartoe dient onder meer te worden onderzocht of, zou [appellante] wel tevoren omtrent de comparitie zijn ingelicht en daar naast mr. [mr. X] zijn verschenen, aangenomen mag worden dat het geschil dan zou zijn geschikt. In dit verband houdt de brief van 26 mei 2014 van mr. Van den Dungen, die blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 7 april 2010 aldaar als advocaat van [W] aanwezig was, het volgende in, voor zover hier van belang:
“Diverse advocaten hebben [appellante] bijgestaan. Na de beslaglegging in december 2006 zijn er diverse zittingen geweest (kort geding, getuigenverhoren en comparitie bodemgeschil). Bij het ter sprake brengen van de mogelijkheid van een schikking heeft [appellante] nimmer serieuze bereidheid getoond tot een schikking. Het was voor [appellante] immer alles of niets. Na kennis te hebben genomen van de conclusie van antwoord hebben cliënten in de schadestaatprocedure de gevorderde hoofdsommen stevig verminderd (van totaal € 200.000,- naar € 130.000,-). Voorafgaande aan de comparitie heb ik met cliënten overleg gepleegd over een mogelijke regeling. Cliënten waren niet bereid hun vorderingen nogmaals substantieel te verminderen. Vanwege afwezigheid van [appellante] tijdens de comparitie in de schadestaatprocedure is er geen overleg geweest over een regeling. Na het vonnis van 16 juni 2010 is er nog wel overleg geweest over een regeling. Dit overleg heeft niet geleid tot overeenstemming over een schikkingsbedrag. Op 21 juli 2010 stelde mr. [geïntimeerde] vast dat de besproken schikkingsbedragen te ver uit elkaar lagen om overeenstemming te bereiken”.
14. [appellante] betwist weliswaar dat zij nimmer tot schikken bereid zou zijn geweest, maar anders dan [geïntimeerde] in haar memorie met betrekking tot [W] doet stelt zij niet tot welk bedrag en wat daarbij voor haar de bovengrens zou zijn geweest. Ter comparitie in eerste aanleg van 14 februari 2012 heeft [appellante] in dat verband onder meer verklaard dat mr. [mr. X] hem had verteld dat hij dacht een schikking te kunnen bereiken van € 50.000 à € 60.000,- alsmede dat hij – [appellante] – niet weet voor hoeveel [appellante] op dat moment – 7 april 2010 – had kunnen schikken. [appellante] stelt niet dat hij - zou hij ter comparitie van 7 april 2010 aanwezig zijn geweest – met een schikking die hoger lag dan € 60.000,- akkoord zou zijn gegaan, al aangenomen dat hij al zover had willen gaan. Dat lijkt ook niet erg aannemelijk, aangezien uit de ter comparitie van 14 februari 2012 door [adviseur] – adviseur van [appellante] – afgelegde verklaring blijkt dat in 2010 in een later stadium – nadat het vonnis van 16 juni 2010 was gewezen – door hem en [appellante] in e-mailcontact met mr. [mr. X] een bedrag van € 20.000 à € 30.000,- is genoemd om de zaak te schikken, met de gedachte dat eventueel nog hoger beroep tegen het vonnis van 16 juni 2010 kon worden ingesteld. Wat daarvan verder zij en veronderstellenderwijs aannemende dat in de door [geïntimeerde] genoemde “absolute benedengrens van € 100.000,-“ aan de kant van [W] mogelijk nog wel enige “rek” naar beneden had gezeten (ook al had deze, zoals ook uit het vonnis van 16 juni 2010 onder 2 blijkt, vóór aanvang van de comparitie haar vordering – mede wegens het door mr. [mr. X] bij conclusie van antwoord gevoerde verweer – reeds aanzienlijk verminderd), lijkt aannemelijk dat de “benedengrens” voor [W] en de “bovengrens” voor [appellante] ter comparitie, ook als [appellante] daar aanwezig was geweest, tenminste nog wel enkele tienduizenden euro’s uit elkaar hadden gelegen en aan de totstandkoming van een schikking in de weg zouden hebben gestaan, zelfs als partijen en hun advocaten alsmede de comparitierechter tot het bereiken van een schikking de nodige inspanningen hadden verricht. Zeker in een situatie als deze zou de kans op succes van die inspanningen ongewis zijn geweest. De slotsom moet hier dan ook zijn dat het weliswaar als een ernstige tekortkoming van mr. [mr. X] moet worden beschouwd dat hij [appellante] niet van de comparitie op 7 april 2010 heeft verwittigd en die nadien voor [appellante] heeft verzwegen – waarvoor geen aannemelijke verklaring is gegeven –, maar dat niet is komen vast te staan dat als gevolg daarvan het geschil met [W] niet bij of in aansluiting op de comparitie is geschikt.
15. De gedingstukken bevatten geen aanwijzing dat in de genoemde situatie - het ver uit elkaar liggen van de bedragen waarvoor [W] respectievelijk [appellante] bereid zouden zijn geweest hun geschil te schikken – wijziging is gekomen in de periode na de comparitie op 7 april 2010 – waar blijkens het proces-verbaal daarvan door mr. [mr. X] nog nader verweer is gevoerd – en het vonnis van 16 juni 2010, dat op 23 juni 2010 aan [appellante] is betekend. Na dat vonnis zal – naar mag worden aangenomen – de schikkingsbereidheid van [W] niet zijn toegenomen, in aanmerking genomen dat in dat, uitvoerig gemotiveerde en uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnis haar vorderingen tot een bedrag van € 113.727,- te vermeerderen met rente en kosten werden toegewezen. Zoals uit de genoemde brief van mr. Van den Dungen blijkt, zijn er na dat vonnis tussen de advocaten van partijen nog schikkingsonderhandelingen gevoerd, maar hebben die niet tot resultaat geleid omdat de besproken schikkingsbedragen te ver uit elkaar lagen om overeenstemming te bereiken. [appellante] voert wel aan dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de concrete omstandigheden van het geval goed heeft ingeschat door aan te nemen dat – zou mr. [mr. X] / [geïntimeerde] zich naar behoren van zijn taak hebben gekweten – waarschijnlijk is te achten dat de zaak voor een door [appellante] te betalen bedrag van € 70.000,- zou zijn geschikt, doch zij stelt niet dat zij op enig moment aan mr. [mr. X] / [geïntimeerde] heeft doorgegeven dat een dergelijk schikkingsbedrag voor haar acceptabel was. De omstandigheid dat, zoals hiervoor reeds werd vermeld, de adviseur van [appellante] , [adviseur] ter comparitie van 14 februari 2012 heeft verklaard dat hij en [appellante] na het vonnis van 16 juni 2010 nog (niet bewaard gebleven) e-mailcontact hebben gehad met mr. [mr. X] over een mogelijke schikking en toen een bedrag van € 20.000,- à € 30.000,- hebben genoemd, wijst niet in die richting.
Dat het onder de hiervoor genoemde omstandigheden mr. [mr. X] / [geïntimeerde] niet is gelukt om het geschil met [W] voor [appellante] te schikken kan eerstgenoemden niet als een tekortkoming worden toegerekend, hoezeer het daarnaast wel valt af te keuren dat mr. [mr. X] in strijd met zijn toezegging geen hoger beroep tegen het vonnis van 16 juni 2010 heeft ingesteld. Dat [appellante] als gevolg van dit laatste schade heeft geleden is echter - naar uit dit arrest blijkt - in rechte niet komen vast te staan.
Hetgeen hiervoor werd overwogen betekent dat de grief in het incidenteel appel slaagt en dat de desbetreffende vordering van [appellante] alsnog dient te worden afgewezen.
Het slagen van de grief in het incidentele appel brengt mee dat grief III in het principale appel – die betrekking heeft op de situatie dat een schikking tot stand zou zijn gekomen – niet kan slagen.
16. Uit het voorgaande blijkt dat de grieven in het principale appel falen en dat dat beroep moet worden verworpen. Het slagen van de grief in het incidentele appel brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellante] , zoals in hoger beroep gewijzigd, alsnog alle dienen te worden afgewezen. [appellante] heeft geen voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden van feiten die, zouden zij komen vast te staan, met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het door [appellante] gedaan bewijsaanbod moet dus worden gepasseerd.
Bij deze uitslag van het geding dient [appellante] in de proceskosten van de beide instanties te worden verwezen.
Beslissing
Het hof:
in het principale appel:
verwerpt het beroep;
verwijst [appellante] in de kosten van dit beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.836,- aan verschotten en op € 3.263,- (1 punt x tarief VI) aan salaris voor de advocaat;
in het incidentele appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [appellante] , zoals in hoger beroep gewijzigd, alsnog alle af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.529,= aan verschotten en op € 4.000,= aan salaris voor de advocaat, alsmede in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak begroot op € 1.631,50 (1 punt x 0,5 tarief VI) aan salaris voor de advocaat;
in beide appellen:
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en A. Bockwinkel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.