Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.144.330/01
Zaak-rolnummer rechtbank Rotterdam: C/10/413125/HA ZA 12-1018
Arrest d.d. 4 augustus 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M. van Tuijl te Den Haag,
tegen
de openbare maatschap handelend onder de gemeenschappelijke naam
[geintimeerde] Advocaten,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geintimeerde] c.s. ,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 14 maart 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis d.d. 18 december 2013 van de rechtbank Rotterdam. Vervolgens heeft [appellante] bij memorie van grieven (met producties) zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd welke [geintimeerde] c.s. bij memorie van antwoord hebben bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
In hoger beroep heeft [appellante] gevorderd dat het hof in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen – met uitzondering van de in eerste aanleg onder c genoemde vordering – en [geintimeerde] c.s. in de kosten van de beide instanties met nakosten zal veroordelen, alsmede De Bock c.s. zal veroordelen aan [appellante] terug te betalen hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep aan [geintimeerde] c.s. heeft betaald.
[geintimeerde] c.s. hebben geconcludeerd – kort gezegd – dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De beoordeling van het hoger beroep
1.In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.
a. Tot 22 februari 2010 was de statutaire naam en handelsnaam van [appellante] [… 1] B.V. [appellante] was onder die naam actief op het gebied van handel in staalproducten; in het hierna volgende zal ( behoudens in letterlijke citaten) de naam [… 1] B.V. niet meer worden gebruikt en uitsluitend over [appellante] worden gesproken;
b. In september 2005 heeft [appellante] een overeenkomst tot levering van bepaalde staalproducten gesloten met IHC Hydrohammer B.V. ( hierna IHC te noemen). De door [appellante] te leveren zaken betroffen een bodemstuk ( hierna: het bodemstuk) , brandstofgordels en flenzen, ten behoeve van een door IHC te ontwikkelen onderwaterheihamer ( hierna: de Pyrodriver);
c. [appellante] heeft aan de smederij Facs Fucine S.p.A. ( hierna: FACS), gevestigd in Italië, de opdracht gegeven om de aan IHC te leveren zaken te vervaardigen;
d. De zaken zijn in de periode februari-maart 2006 geleverd en daarna door IHC toegepast in de Pyrodriver;
e. Tijdens het in bedrijf stellen van de Pyrodriver op 10 april 2007 bij het Kikeh gasveld te Maleisië is het door [appellante] geleverde bodemstuk gescheurd en is de Pyrodriver in tweeën gebroken;
f. Bij brief van 4 december 2007 (geciteerd in het vonnis waarvan beroep onder 2.7.) heeft IHC [appellante] wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de onder b. genoemde overeenkomst aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van het hiervoor onder e. genoemde voorval heeft geleden en bij brief van 15 januari 2008 (geciteerd in het vonnis waarvan beroep onder 2.8.) aan [appellante] een overzicht van haar voorlopige schadeclaim toegezonden; in die brief heeft IHC er voorts onder meer melding van gemaakt dat zij ter compensatie van haar (voorlopige) claim die op totaal € 471.078,83 is geraamd haar betalingen voor reeds door [appellante] aan haar – IHC – geleverde producten ter waarde van € 222.500,00 heeft opgeschort alsmede dat zij laatstgenoemd bedrag verrekent met de bovengenoemde schade ad € 471.078,83, zodat op dat moment door IHC nog een bedrag van € 248.578,83 van [appellante] te vorderen was, met verzoek dat bedrag binnen twee weken aan haar over te maken;
g. [appellante] heeft zich naar aanleiding van de aansprakelijkstelling en het beroep op verrekening door IHC voor juridische bijstand gewend tot mr. [… 2] Advocaten, die [appellante] heeft geadviseerd om een contra-expertise te laten verrichten;
h. [appellante] heeft de door IHC gerapporteerde onderzoeksresultaten laten toetsen door Schielab B.V. ( hierna: Schielab), welk onderzoeksbureau vervolgens heeft gerapporteerd in een niet van een dagtekening voorziene (ook gefaxte) brief waarvan de inhoud in het vonnis waarvan beroep onder 2.10. wordt geciteerd; de slotsom van die rapportage luidt dat het materiaal van de Pyrodriver een gietstuk en niet een smeedstuk betreft;
i. In september 2008 heeft [appellante] zich gewend tot mr. [geintimeerde] (hierna: mr. [geintimeerde] ) van [geintimeerde] c.s. Mr. [geintimeerde] heeft bij brief van 29 september 2008 de opdracht van [appellante] bevestigd om haar bij te staan inzake de geschillen met IHC en FACS;
j. Bij brief van 22 oktober 2008, welke brief in het vonnis waarvan beroep onder 2.12. wordt geciteerd, heeft mr. [geintimeerde] een advocaat in Italië, te weten mr. [… 3] , in de zaak geïnstrueerd;
k. Op 8 december 2008 heeft mr. [geintimeerde] IHC namens [appellante] doen dagvaarden voor de rechtbank Dordrecht teneinde betaling te vorderen van een hoofdsom van € 266.600,46 terzake van in 2007 door [appellante] aan IHC geleverde zaken; in die procedure heeft IHC zich in conventie op verrekening beroepen en in reconventie een vordering tegen [appellante] ingesteld;
l. Bij vonnis van 20 januari 2010 heeft de rechtbank Dordrecht het door IHC gedane beroep op verrekening gehonoreerd. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen. In reconventie zijn de vorderingen van IHC in belangrijke mate toegewezen. De rechtbank Dordrecht heeft in reconventie voorzover thans van belang als volgt beslist:
“5.4 verklaart voor recht dat [… 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen haar en IHC op 6 september 2005 tot stand gekomen overeenkomst (Purchase Order 70034);
5.5.
veroordeelt [… 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan IHC te voldoen:
- voorzover die schade thans bekend is, een bedrag van € 172.108,71 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening;
- voorzover die schade thans nog niet bekend is een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(…)”
m. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld;
n. Mr. [… 3] heeft [appellante] in mei 2009 geadviseerd dat er gronden zijn om over te gaan tot aansprakelijkstelling van zowel FACS als Lloyd’s Register, aan welke laatste – eveneens in Italië gevestigde – vennootschap was opgedragen de door IHC bestelde en door FACS te vervaardigen voorwerpen te certificeren. Na door [appellante] aansprakelijk te zijn gesteld, hebben zowel FACS als Lloyd’s Register aansprakelijkheid afgewezen. Mr. [… 3] heeft in opdracht van [appellante] in Italië een procedure aanhangig gemaakt teneinde een onafhankelijk deskundige te doen benoemen, welke deskundige ook is benoemd;
o. [appellante] heeft haar advocaten medio 2011 geïnstrueerd om verdere acties tegen FACS, Lloyd’s Register en IHC op te schorten;
p. Bij brief van 24 januari 2012 van mr. [naam 1] N.V. heeft [appellante] [geintimeerde] c.s. aansprakelijk doen stellen voor door haar geleden nadeel ten gevolge van de wijze van procederen als door mr. [geintimeerde] bepaald. De inhoud van deze brief wordt in het vonnis waarvan beroep onder 2.20. geciteerd;
q. Tegen de achtergrond van deze feiten heeft [appellante] in eerste aanleg tegen [geintimeerde] c.s. de vorderingen ingesteld die in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 sub a tot en met d worden vermeld;
r. Na tegen die vorderingen door [geintimeerde] c.s. gevoerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep op de daarin vermelde gronden de vorderingen van [appellante] afgewezen met haar veroordeling in de gedingkosten; tegen die beslissing en de motivering daarvan komt [appellante] door middel van de grieven op.
2. De vorderingen van [appellante] houden – kort samengevat en na vermindering van eis in hoger beroep – het volgende in:
a. a) een verklaring voor recht dat [geintimeerde] c.s. tegenover [appellante] aansprakelijk is uit hoofde van schending van haar contractuele verplichtingen tegenover [appellante] , althans van onrechtmatig handelen tegenover [appellante] ;
b) veroordeling van [geintimeerde] c.s. tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [appellante] heeft geleden en nog zal lijden;
c) veroordeling van [geintimeerde] c.s. in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
3. [appellante] heeft zeven grieven geformuleerd. Deze grieven worden hierna – voorzover dienstig in samenhang – behandeld.
4. Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder 2.17. Die vaststelling houdt het volgende in:
“ Gedurende de loop van de procedure bij de rechtbank Dordrecht zijn werkzaamheden die voorheen door [appellante] onder de naam “ [… 1] B.V. “ pleegden te worden verricht ondergebracht in de rechtspersoon [… 1] International B.V. Kort na het eindvonnis van de rechtbank Dordrecht heeft [appellante] haar naam doen wijzigen van [… 1] B.V. in [appellante] B.V. IHC is er niet in geslaagd het door de rechtbank Dordrecht in reconventie aan haar toegewezen bedrag op [appellante] te verhalen”.
De grief houdt in dat de rechtbank er in deze overwegingen ten onrechte van uit gaat dat [appellante] in verband met de procedure haar activiteiten onderbracht bij [… 1] International B.V. om het voor IHC onmogelijk te maken het aan haar toegewezen bedrag in de procedure te verhalen op [appellante] . Deze grief mist feitelijke grondslag, aangezien uit de gewraakte, hiervoor geciteerde alinea blijkt dat de rechtbank dat niet heeft vastgesteld. Voor het overige bestrijdt [appellante] niet dat hetgeen de rechtbank in deze alinea heeft vastgesteld feitelijk juist is. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
5. Grief II heeft betrekking op de feitenvaststelling door de rechtbank onder 2.18., hiervoor onder 1. sub n. overgenomen voorzover niet door Grief II bestreden. De door de grief bestreden passage betreft de laatste zin van die vaststelling, te weten: “ Nadat deze deskundige (hof: de in Italië benoemde deskundige) was benoemd, heeft IHC zich op het standpunt gesteld niet bereid te zijn haar medewerking te verlenen aan onderzoek door die deskundige, althans slechts onder bepaalde voorwaarden bereid te zijn daaraan haar medewerking te verlenen.” Volgens de grief heeft IHC ondubbelzinnig laten weten hoe dan ook niet aan dat onderzoek te willen meewerken. Op deze grief zal hierna onder 20 bij de behandeling van de overige grieven worden ingegaan.
6. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 4.1. de grondslagen van de vorderingen van [appellante] vermeld. Die overweging luidt als volgt:
“ [appellante] grondt haar vorderingen primair op wanprestatie, subsidiair op onrechtmatige daad. Daartoe stelt zij – kort weergegeven – het volgende. Tussen [appellante] en [geintimeerde] Advocaten is een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7: 400 BW tot stand gekomen. [geintimeerde] Advocaten is toerekenbaar tekortgeschoten in de ingevolge artikel 7: 401 BW op haar rustende verplichting om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. [geintimeerde] Advocaten heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in acht moet nemen. Het handelen van [geintimeerde] Advocaten kwalificeert tevens als een jegens [appellante] gepleegde onrechtmatige daad. [geintimeerde] Advocaten is gehouden de dientengevolge door [appellante] geleden schade te vergoeden. [appellante] verwijt [geintimeerde] Advocaten concreet dat zij FACS in de procedure voor de rechtbank Utrecht niet in vrijwaring heeft opgeroepen. Daarnaast verwijt zij [geintimeerde] Advocaten dat zij in de procedure onvoldoende en onvoldoende onderbouwd verweer heeft gevoerd en dat zij heeft verzuimd om een deskundige in te schakelen, althans om [appellante] te adviseren daartoe over te gaan.“
7. Met grief III voert [appellante] aan dat deze opsomming van verwijten onvolledig is. Het verwijt aan [geintimeerde] c.s. luidt tevens dat mr. [geintimeerde] heeft verzuimd [appellante] te informeren over de mogelijkheid dát FACS in vrijwaring kon worden opgeroepen en heeft verzuimd [appellante] te adviseren over de risico’s die het al dan niet oproepen in vrijwaring van FACS met zich zou brengen. De door de rechtbank gegeven opsomming is – aldus [appellante] – ook daarom onvolledig, aangezien het bij het onvoldoende en onvoldoende toegelicht verweer voeren in de procedure bij de rechtbank Dordrecht gaat om een aantal door haar opgesomde specifieke verwijten.
8. Het hof zal deze stellingen hierna bij de behandeling van de grieven IV tot en met VII betrekken. Die grieven betreffen deels de beslissing op het verwijt dat mr. [geintimeerde] in de procedure bij de rechtbank Dordrecht geen vordering in vrijwaring heeft ingesteld en deels de beslissing op het onvoldoende verweer voeren tegen de reconventionele vordering van IHC in die procedure.
9. De rechtbank heeft onder 4.3. met juistheid beslist dat het voornaamste geschilpunt tussen partijen de vraag betreft of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de concrete omstandigheden van dit geval zou hebben geadviseerd om FACS in de Dordtse procedure in vrijwaring op te roepen. In dat verband moest de rechtbank onderzoeken of de zorgvuldigheid die ten opzichte van [appellante] van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht hier meebracht dat [appellante] had moeten worden geadviseerd om in de Dordtse procedure een vordering in vrijwaring tegen de genoemde Italiaanse vennootschap (en Lloyd’s Register) in te stellen en of mr. [geintimeerde] – door niet een dergelijk advies te geven en ook niet eigener beweging een dergelijke vordering in vrijwaring in te stellen – [appellante] onnodig aan voorzienbare en vermijdbare risico’s heeft blootgesteld (vgl HR 29/5/2015 ECLI:NL: HR:2015:1406). De rechtbank heeft onder 4.4. tot en met 4.9. onderzocht hoe die vraag moet worden beantwoord en is tot de slotsom gekomen dat [geintimeerde] c.s. door [appellante] niet te adviseren om FACS en Lloyd’s Register niet in vrijwaring in de procedure bij de rechtbank Dordrecht te betrekken niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in acht moet nemen. Naar aanleiding van de grieven III tot en met VI wordt daarover het volgende overwogen.
10. De overwegingen van de rechtbank houden op dit onderdeel het volgende in:
“4.4. Mr. [geintimeerde] heeft ter comparitie toegelicht dat hij [appellante] adviseerde om tot dagvaarding van IHC ter zake van de openstaande facturen over 2007 over te gaan omdat het niet verstandig leek het door IHC gedane beroep op verrekening te accepteren en verder af te wachten of IHC op enig moment alsnog een vordering tegen [appellante] zou instellen. Teneinde eventueel in Italië een procedure aanhangig te kunnen maken, was het in de visie van mr. [geintimeerde] noodzakelijk om duidelijkheid te verkrijgen over de door [appellante] geleden schade. Om de claim tegen FACS en Lloyd’s Register – de certificerende instantie – te kunnen onderbouwen achtte hij het van belang om te kunnen beschikken over de informatie die door IHC diende te worden ingebracht in de procedure bij de rechtbank te Dordrecht. De rechtbank is van oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat tot deze afwegingen en advisering kon komen. Dat een andere strategie ook denkbaar was, doet daar niet aan af. De rechtbank neemt daarbij mede het volgende in overweging.
4.5.
Impliciete acceptatie door [appellante] van het door IHC gedane beroep op verrekening zou haar positie in een nadien alsnog te voeren procedure in eventuele onderhandelingen hebben verzwakt. Indien afgewacht zou worden tot IHC rechtsmaatregelen zou treffen, zou dat bovendien het risico hebben vergroot dat IHC – na verhaalsonderzoek – voor [appellante] mogelijk zeer belastende conservatoire maatregelen jegens [appellante] zou hebben getroffen. Daar komt bij dat IHC er in de loop van – of na – de procedure bij de rechtbank te Dordrecht wellicht alsnog door [appellante] van overtuigd had kunnen worden dat het wenselijk was om samen te werken met [appellante] teneinde de schade op FACS en/of Lloyd’s Register te verhalen. Weliswaar was IHC daar aanvankelijk – vóór de procedure bij de rechtbank Dordrecht – niet toe bereid gebleken, maar dat standpunt zou IHC wellicht hebben heroverwogen zodra was komen vast te staan dat haar totale schade zeer aanzienlijk was en dat [appellante] daarvoor geen verhaal bood.
4.6.
Bij het adviseren over de te hanteren strategie diende [geintimeerde] Advocaten derhalve meer omstandigheden in aanmerking te nemen dan louter technisch processuele voor- en nadelen.
4.7.
Bij beoordeling van de vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [appellante] vervolgens zou hebben geadviseerd om in de procedure voor de rechtbank Dordrecht in reconventie FACS en eventueel Lloyd’s Register in vrijwaring te betrekken, is naast het vorenstaande onder meer het volgende van belang. Op de rechtsverhoudingen tussen tussen [appellante] en FACS en [appellante] en Lloyd’s Register was geen Nederlands recht van toepassing. Dat zou de behandeling door een Nederlandse advocaat en de behandeling voor een Nederlandse rechter compliceren en aanzienlijk kostbaarder maken. Bovendien betroffen de mogelijke geschilpunten tussen [appellante] enerzijds en FACS en Lloyd’s Register anderzijds complexe technische materie. Op voorhand was niet aannemelijk dat van de zijde van [appellante] – zonder het inroepen van externe technische deskundigen (wat kostbaar zou zijn) en zonder bijstand van IHC (waarvan vooralsnog niet aannemelijk was dat IHC reeds bereid was die te verlenen) – adequaat zou kunnen worden gereageerd op dienaangaande door FACS en/of Lloyd’s Register in de procedure in te nemen stellingen. Eventuele bewijsvoering in Nederland zou tevens complex en kostbaar kunnen zijn doordat de productie en certificering van de producten waarvan de kwaliteit ter discussie stond in Italië hadden plaatsgevonden.
4.8.
Indien [appellante] FACS (en Lloyd’s Register) in de procedure voor de rechtbank Dordrecht in vrijwaring zou hebben betrokken, is voorts aannemelijk dat die partij(en) de bevoegdheid van de Nederlandse rechter zouden hebben betwist. [appellante] heeft er weliswaar terecht op gewezen dat het ingevolge artikel 6 sub 2 EEX-verordening in beginsel mogelijk zou zijn geweest om FACS voor de rechtbank Dordrecht in vrijwaring op te roepen, maar [geintimeerde] Advocaten heeft er terecht op gewezen dat die mogelijkheid niet bestaat wanneer een vordering is ingesteld om de opgeroepene af te trekken van de rechter die op grond van de verordening bevoegd is. Gelet op het feit dat [appellante] reeds voorafgaande aan het aanhangig maken van de procedure (…) bij de rechtbank Dordrecht bekend was met de omvangrijkere tegenvordering van IHC en het feit dat zij daartegen geen kansrijke verweren kon voeren, is niet ondenkbaar dat een beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter zou zijn gehonoreerd. Immers, in een bevoegdheidsincident had het verweer kunnen worden gevoerd dat [appellante] door de vordering tegen IHC in te stellen de vordering in reconventie opzettelijk had uitgelokt teneinde FACS van de ingevolge van hoofdregels van de EEX-verordening bevoegde Italiaanse rechter af te trekken.
4.9.
De rechtbank acht de visie van [appellante] dat aan oproeping in vrijwaring van FACS en Lloyd’s Register in de procedure bij de rechtbank Dordrecht slechts voordelen verbonden zouden zijn geweest derhalve niet juist. De conclusie dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [appellante] in de concrete omstandigheden van dit geval zou hebben geadviseerd om FACS in vrijwaring op te roepen, kan op grond van hetgeen hiervoor is overwogen niet worden getrokken, of beter geformuleerd, een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat kon ook – zoals [geintimeerde] Advocaten – tot een ander advies komen. De rechtbank merkt daarbij op dat in deze procedure niet ter beoordeling staat of – achteraf bezien – de best mogelijke adviezen zijn gegeven en of optimaal is geprocedeerd, maar slechts of is gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in acht moet nemen. De rechtbank is, alles overwegende, van oordeel dat [geintimeerde] Advocaten door [appellante] niet te adviseren om FACS (een Lloyd’s Register) in vrijwaring in de procedure voor de rechtbank Dordrecht te betrekken niet heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in acht moet nemen.”
11. Grief IV houdt in dat voor [appellante] volstrekt onduidelijk is op welke stellingen van [geintimeerde] c.s. de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.5. van de rechtbank is gebaseerd. [appellante] verliest daarbij echter uit het oog dat het de rechter bij de beoordeling van de vraag of een advocaat in een concrete zaak al of niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt niet is gebonden aan hetgeen partijen daaromtrent over en weer als hun mening naar voren brengen, maar dat hij daarover op basis van de bestaande regelgeving en jurisprudentie en na kennisneming van de hem overgelegde stukken en hetgeen partijen daarover opmerken zijn eigen oordeel vormt. In zoverre faalt de grief dus. Daarnaast houdt de grief in dat [appellante] het weliswaar in principe eens is met mr. [geintimeerde] dat met actie ondernemen door [appellante] niet diende te worden gewacht totdat IHC van haar kant een vordering zou instellen, doch dat zij mr. [geintimeerde] – die wist dat het aannemelijk was dat IHC een reconventionele vordering zou instellen – wel verwijt dat deze [appellante] niet heeft geadviseerd om FACS in vrijwaring op te roepen indien dat scenario zich zou voordoen, althans [appellante] omtrent de mogelijkheid van het instellen van een vordering in vrijwaring niet tijdig heeft geïnformeerd. Op dit onderdeel van de grief zal het hof hierna terugkomen.
12. Uit de stukken blijkt dat [appellante] op enig moment contact heeft opgenomen met mr. [geintimeerde] , waarna op 25 september 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden , waarbij namens [appellante] haar directeur [naam 2] aanwezig was. In die bespreking heeft laatstgenoemde namens [appellante] mr. [geintimeerde] verzocht de belangen van [appellante] te behartigen inzake het geschil met IHC alsmede het geschil met FACS, waartoe mr. [geintimeerde] zich in bovengenoemde brief van 29 september 2008 bereid heeft verklaard. In die brief heeft mr. [geintimeerde] aan [appellante] ter attentie van [naam 2] onder meer de door hem gehanteerde honoreringscondities voor zijn werkzaamheden vermeld. De brief houdt voorts het volgende in:
“ Zoals wij bespraken zal ik eerst een reactie opstellen aan IHC Hydrohammer naar aanleiding van haar laatste brief. Daarbij zal ik er op wijzen dat [… 1] niet in gebreke is gesteld, dat geen gelegenheid is geboden om alsnog deugdelijk na te komen, en dat IHC Hydrohammer thans dan ook (nog) geen recht heeft op vergoeding van de door haar gepretendeerde schade.
Daarnaast en daarna zal ik een concept-reactie opstellen aan de Italiaanse smederij Facs Fucine S.p.A. alsmede Lloyds, waarbij zij aansprakelijk worden gehouden voor de schade die door [… 1] wordt geleden als gevolg van het ondeugdelijke product en de onjuiste certificering. (…) “
13. Bij als productie 19 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van 22 oktober 2008 heeft mr. [geintimeerde] vervolgens [appellante] ter attentie van [naam 2] onder meer bericht dat hij naar aanleiding van zijn aangetekende brief van 7 oktober 2008 aan IHC van deze geen reactie had ontvangen. Tevens houdt de brief in dat bij een gerechtelijke beoordeling van de vordering van [appellante] op IHC onder meer van belang is welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, in welk verband mr. [geintimeerde] [appellante] om toezending van een aantal nader in die brief genoemde stukken heeft verzocht. Tevens vermeldt de brief dat nu IHC niet binnen de door mr. [geintimeerde] gestelde termijn tot betaling is overgegaan, hij – mr. [geintimeerde] – , zoals besproken, een dagvaarding zal opstellen alsmede dat [appellante] spoedig een concept zal ontvangen.
Voorts bevat de brief nog de volgende mededelingen:
“ Het geschil met Uw leverancier in Italië besprak ik inmiddels kort met ons partnerkantoor in Italië. Tevens zond ik aan mr. [… 3] een begeleidende brief, voorzien van de op de zaak betrekking hebbende stukken (voorzover die zijn opgesteld in de Engelse taal). Ik zal mr. [… 3] , conform hetgeen wij bespraken, vragen om een inventarisatie te maken van de kansen en de positie van [… 1], alsmede om een opgave te maken van de kosten die gemoeid zouden zijn met het voeren van een juridische procedure in Italië. Zodra ik daarop van mr. [… 3] verneem zal ik U nader berichten.”
Als onderdeel van genoemde productie 19 is de desbetreffende brief van mr. [geintimeerde] aan mr. [… 3] , advocaat te Milaan, van 22 oktober 2008 overgelegd. Eveneens als onderdeel van productie 19 is overgelegd de brief van mr. [geintimeerde] aan [appellante] van 30 oktober 2008. Deze brief houdt – kort samengevat – onder meer in dat mr. [geintimeerde] inmiddels bericht had ontvangen van mr. [… 3] , die hem had laten weten dat hij vrij stond om [appellante] in het geschil met FACS bij te staan, alsmede dat mr. [… 3] teneinde een volledige inschatting te maken van de mogelijkheden in het geschil nog een aantal in de brief nader aangeduide stukken wenste te ontvangen en nog antwoord wenste te ontvangen op een aantal in de brief nader vermelde vragen. In de brief wordt aan [appellante] verzocht mr. [geintimeerde] nader in te lichten in verband met de hiervoor bedoelde punten, opdat aan de hand van de door [appellante] verstrekte informatie mr. [… 3] de zaak nader zou kunnen onderzoeken en een opgave van de verwachte kosten zou kunnen geven.
14. Bij dagvaarding van 8 december 2008 heeft mr. [geintimeerde] namens [appellante] bij de rechtbank Dordrecht de procedure tegen IHC ingeleid die hiervoor onder 1 sub k reeds is vermeld, strekkende tot betaling door IHC van een bedrag van (in hoofdsom) € 266.600,46 wegens door [appellante] aan IHC geleverde maar door deze niet betaalde zaken. In die procedure heeft IHC zich bij conclusie van antwoord/eis, genomen op 11 maart 2009 (productie 21 bij de conclusie van antwoord in de huidige procedure), in conventie op verrekening beroepen en in reconventie een vordering tegen [appellante] ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 471.078,83 met nevenvorderingen wegens – kort gezegd – tekortkoming in de nakoming van de hiervoor onder 1 sub b genoemde overeenkomst. Nadat die conclusie was genomen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 maart 2009 overeenkomstig het bepaalde bij artikel 131 Rv. een comparitie van partijen gelast (productie 22 bij conclusie van antwoord). In dat vonnis is onder meer bepaald dat wanneer [appellante] een conclusie van antwoord in reconventie wenste te nemen, deze conclusie twee weken vóór de comparitiedatum in afschrift aan de wederpartij diende te worden gezonden, waarna de conclusie dan geacht zou worden ter terechtzitting te zijn genomen. De comparitie heeft vervolgens op 10 november 2009 plaatsgevonden en blijkens het proces-verbaal daarvan heeft de advocaat van [appellante] toen de conclusie van antwoord in reconventie genomen die in het huidige geding als productie 23 bij conclusie van antwoord is overgelegd. Zou mr. [geintimeerde] in de Dordtse procedure een conclusie tot het verkrijgen van toestemming tot oproeping in vrijwaring van FACS en Lloyd’s Register hebben willen nemen – hetgeen mr. [geintimeerde] in de visie van [appellante] had moeten doen – , dan had dit ingevolge het bepaalde bij art. 210 lid 1 Rv. vóór of uiterlijk op 10 november 2009, voorafgaand aan het nemen van de conclusie van antwoord in reconventie, dienen plaats te vinden.
15. Inmiddels was toen – naar uit de vaststaande feiten blijkt, zie hiervoor onder 1 sub n – in mei 2009 door mr. [… 3] aan [appellante] geadviseerd dat er gronden waren om zowel FACS als Lloyd’s Register aansprakelijk te stellen, hetgeen [appellante] vervolgens heeft gedaan, waarop – toen die vennootschappen aansprakelijkheid hadden afgewezen – mr. [… 3] in opdracht van [appellante] in Italië een procedure aanhangig heeft gemaakt teneinde aldaar een onafhankelijk deskundige te doen benoemen.
16. Het hof is van oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in dit geval het namens [appellante] openen van een vrijwaringsincident teneinde toestemming te verkrijgen FACS en Lloyd’s Register in het bij de rechtbank Dordrecht aanhangige rechtsgeding met IHC te betrekken achterwege kon laten. Daartoe is het volgende redengevend.
17. In de door [appellante] in de Dordtse procedure op 10 november 2009 genomen conclusie van antwoord in reconventie heeft mr. [geintimeerde] namens [appellante] de door IHC ingestelde reconventionele vordering gemotiveerd bestreden en daarbij onder meer betwist dat de door [appellante] geleverde goederen niet zouden voldoen aan de eisen die IHC daaraan in de aan [appellante] gerichte opdracht had gesteld, alsmede bestreden dat - zou een tekortkoming aan de zijde van [appellante] wel worden aangenomen - de door IHC gepretendeerde schade zou zijn veroorzaakt door een tekortkoming die aan [appellante] zou kunnen worden toegerekend. Voorts is in de memorie onder meer nog als verweer gevoerd dat IHC [appellante] niet in gebreke heeft gesteld en is het beroep door IHC op een opschortingsrecht en op verrekening bestreden. Ook de omvang van de door IHC gestelde schade is in deze conclusie gemotiveerd betwist, alles zoals nader in de conclusie is vermeld.
Bij die stand van zaken kon mr. [geintimeerde] in redelijkheid er voor kiezen af te wachten hoe de rechtbank in het geding tussen [appellante] en IHC (in conventie en in reconventie) zou beslissen alvorens nadere stappen tegen FACS en Lloyd’s Register te ondernemen.
18. Anders dan [geintimeerde] c.s. menen zou het wel mogelijk zijn geweest – mits tijdig bij de rechtbank een verzoek tot oproeping in vrijwaring zou zijn gedaan en dat verzoek zou zijn toegewezen – FACS en Lloyd’s Register in de procedure bij de rechtbank Dordrecht in vrijwaring te roepen en was dat niet slechts een “ hypothetische mogelijkheid”. Weliswaar ging het hier om twee Italiaanse vennootschappen, maar artikel 6 lid 2 van het EEX-Verordening (oud) (Vo (EG) 44/2001), thans artikel 8 lid 2 van die Verordening (nieuw) (Vo (EU) 1215/2012 “herschikking”), maakt een dergelijke oproeping in vrijwaring mogelijk, tenzij de hoofdvordering door [appellante] slechts zou zijn ingesteld om de opgeroepenen af te trekken van de rechter die de Verordening hun toekent. In dit geval zou dan - in het voetspoor van HR 20 september 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE0647 Siplast/Delbouw - door FACS en Lloyd’s Register moeten worden aangevoerd – en bij betwisting voldoende aannemelijk door hen worden gemaakt – dat hun oproeping in vrijwaring in dit geval misbruik van recht zou opleveren. Een dergelijk misbruik van recht mag niet te snel worden aangenomen. Niettemin kan niet op voorhand worden uitgesloten dat een desbetreffend verweer van FACS en Lloyd’s Register succes gehad zou kunnen hebben: dat zou mede afhankelijk zijn geweest van de wijze waarop dat verweer door FACS en Lloyd’s Register zou zijn ingekleed en van de reactie daarop van [appellante] . Een processuele complicatie op dit punt zou niet ondenkbaar zijn geweest.
19. Ook echter als wordt aangenomen dat een oproeping in vrijwaring van FACS en Lloyd’s Register mogelijk was geweest en niet op onbevoegdheid van de rechtbank op grond van het bepaalde bij artikel 6 lid 2 EEX (oud) zou zijn afgestuit, brengt dat nog niet mee dat een dergelijke oproeping in dit geval ook geboden was. [appellante] stelt niet – en het is ook niet gebleken – dat mr. [geintimeerde] door geen vordering in vrijwaring in te stellen gepretendeerde rechten die [appellante] tegen FACS en Lloyd’s Register geldend zou willen maken heeft verspeeld. Daarnaast hadden het openen door mr. [geintimeerde] namens [appellante] van een vrijwaringsincident, de beslissing daarop door de rechtbank en het processuele vervolg daarvan, de beslissing op de in conventie door [appellante] tegen IHC geldend gemaakte hoofdvordering kunnen vertragen. Voorts is niet gebleken dat mr. [geintimeerde] door niet de vordering in vrijwaring in te stellen [appellante] onnodig aan voorzienbare en vermijdbare risico’s – waaronder financiële risico’s – heeft blootgesteld. Daar is ook te weinig voor gesteld. Het blijft immers - ook in financieel opzicht - speculatief waartoe een oproeping in vrijwaring van FACS en Lloyd’s Register zou hebben geleid, welke verweren die partijen in die vrijwaringsprocedure – wanneer zij daarin zouden zijn verschenen – zouden hebben gevoerd en welke kosten, waaronder advocaatkosten, [appellante] zou hebben moeten maken om op dergelijke verweren adequaat te kunnen reageren. Daarbij kan niet worden uitgesloten dat ook in Italië – waar de bewuste onderdelen voor de Pyrodriver in opdracht van [appellante] door FACS waren vervaardigd en waar deze kennelijk in opdracht of op verzoek van FACS door Lloyd’s Register waren gecertificeerd – nog nader onderzoek had moeten plaatsvinden, al dan niet in opdracht van de rechtbank, met alle – mogelijk ook (al dan niet deels) door [appellante] te dragen – kosten van dien. Al evenzeer blijft speculatief of die kosten lager waren uitgevallen dan de kosten die nu in verband met de procedure in Dordrecht en het ingezette Italiaanse traject zijn gemaakt.
20. Zoals hiervoor al is overwogen had mr. [geintimeerde] reeds in 2008 een advocaat in Italië ingeschakeld om hem en [appellante] in deze te adviseren en is via deze advocaat in Italië een onafhankelijk deskundige benoemd om een onderzoek in te stellen. Zoals uit de stukken blijkt heeft mr. [geintimeerde] met instemming van [appellante] die Italiaanse advocaat ingeschakeld en heeft mr. [geintimeerde] [appellante] ook regelmatig op de hoogte gehouden van de berichten die hij van deze advocaat ontving, voorzover [appellante] al niet rechtstreeks door die advocaat op de hoogte is gehouden. Kennelijk heeft de inhoud van die berichten mr. [geintimeerde] er ook toe gebracht – zie bijvoorbeeld de brief van mr. [geintimeerde] aan [appellante] van 8 mei 2009, productie 28 bij repliek – om niet reeds direct in Italië tegen FACS en Lloyd’s Register te gaan procederen, maar vanwege de duur van procedures in Italië en de daarmee gemoeide kosten er mee te beginnen om via een (in Engelse vertaling) “preventive court investigation” door de rechter in Italië een deskundige te doen benoemen. Dat vervolgens eerst in 2011 IHC – toen dat aan die vennootschap werd verzocht – heeft geweigerd om aan dat onderzoek mee te werken was in 2009 niet bekend of te voorzien en kan mr. [geintimeerde] thans niet worden tegengeworpen. Met betrekking tot dit laatste merkt het hof nog op dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.18. onder meer heeft overwogen dat, nadat genoemde deskundige was benoemd, IHC zich op het standpunt heeft gesteld niet bereid te zijn haar medewerking te verlenen aan onderzoek door die deskundige, althans slechts onder bepaalde voorwaarden bereid te zijn daaraan haar medewerking te verlenen. Met grief II maakt [appellante] tegen deze laatste zinsnede bezwaar: onder verwijzing naar door haar genoemde producties stelt zij dat IHC ook niet onder voorwaarden wilde meewerken. In hun reactie op grief II bestrijden [geintimeerde] c.s. dat en verwijzen daarbij naar de e-mail van 30 maart 2011 van [medewerker] van IHC aan [appellante] , stellende dat – volgens [geintimeerde] c.s. – uit die e-mail blijkt dat IHC wel degelijk bereid was om in overweging te nemen om te participeren in het onderzoek. In die e-mail valt dat echter niet te lezen. De e-mail houdt immers, voorzover hier van belang, in: “Zoals aangegeven in ons telefoongesprek van vorige week kan ik U op basis van deze gegevens meedelen dat wij geen betrokkenheid wensen in dit onderzoek”. [geintimeerde] c.s. – op wier weg dat had gelegen – stellen niet onder welke voorwaarden IHC wel aan het onderzoek had willen deelnemen. Grief II is dus gegrond, maar leidt als zodanig niet tot een andere beslissing dan die welke de rechtbank heeft genomen.
21. Het bovenstaande neemt overigens niet weg dat – gezien de discussie die hierover later is ontstaan – het in dit geval voorkeur had verdiend wanneer mr. [geintimeerde] met [appellante] had besproken dat hij er niet toe overging om FACS en Lloyd’s Register in de procedure bij de rechtbank Dordrecht in vrijwaring te roepen. Dat is echter in de hiervoor omschreven context niet een tekortkoming die meebrengt dat mr. [geintimeerde] zich niet heeft gedragen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt.
22. Uit het voorgaande volgt dat de grieven voorzover die betrekking hebben op het niet instellen van een vordering tot vrijwaring in de procedure bij de rechtbank Dordrecht niet kunnen slagen.
23. [appellante] heeft [geintimeerde] c.s. voorts verwijten gemaakt ten aanzien van de inhoudelijke behandeling van de procedure voor de rechtbank Dordrecht. De rechtbank heeft die bezwaren in het vonnis waarvan beroep onder 4.12. en 4.13. verworpen. Voorzover de grieven daartegen zijn gericht geldt het volgende.
24. De bezwaren van [appellante] houden het volgende in ( zie memorie van grieven 47 en 123):
a. mr. [geintimeerde] heeft onvoldoende verweer gevoerd tegen de door IHC overgelegde onderzoeksrapporten en/of heeft nagelaten [appellante] te adviseren een contra-expertise te laten uitvoeren;
b. ten aanzien van de causaliteit heeft mr. [geintimeerde] nagelaten aannemelijk te maken dat de schade door andere oorzaken kan zijn ontstaan;
c. mr. [geintimeerde] heeft nagelaten een voldoende en voldoende onderbouwd verweer te voeren tegen de stelling van IHC dat de door haar geleden schade aan [appellante] is toe te rekenen;
d. mr. [geintimeerde] heeft in het geheel geen verweer gevoerd tegen de door IHC gevorderde wettelijke rente;
e. bij aanvang van de procedure is [appellante] bijgestaan door mr. [geintimeerde] , een ervaren advocaat, en ondanks het bij haar gewekte vertrouwen dat mr. [geintimeerde] haar volledig zou bijstaan in de procedure, moest zij het ter zitting onaangekondigd doen met een onervaren advocaat, waardoor haar belangen ter zitting niet adequaat zijn behartigd.
[geintimeerde] c.s. hebben bestreden dat deze verwijten gegrond zijn.
25. Ook hier dient de toets te zijn of mr. [geintimeerde] bij het voeren van de procedure voor zijn cliënte [appellante] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, en dat hij [appellante] daardoor onnodig aan voorzienbare en vermijdbare risico’s heeft blootgesteld.
26. Zoals hiervoor al is overwogen heeft mr. [geintimeerde] namens [appellante] in de door hem genomen conclusie van antwoord in reconventie de diverse onderdelen van de reconventionele vordering van IHC gemotiveerd bestreden. Bovendien is die vordering tijdens de comparitie van partijen in de Dordtse procedure op 10 november 2009 (blijkens het proces-verbaal van die comparitie dat in de huidige procedure als productie 24 bij conclusie van antwoord is overgelegd), bij welke comparitie kennelijk ter vervanging van mr. [geintimeerde] [appellante] is bijgestaan door diens kantoorgenoot mr. [naam 3] , door en namens [geintimeerde] eveneens gemotiveerd betwist. Noch de inhoud van de genoemde conclusie van antwoord in reconventie, noch de inhoud van het genoemde proces-verbaal van de comparitie van partijen levert een aanwijzing op dat [appellante] niet adequaat door mr. [geintimeerde] en zijn kantoorgenoot zou zijn bijgestaan en dat niet naar behoren zou zijn gereageerd op de stellingen die IHC aan haar reconventionele vordering ten grondslag had gelegd. [appellante] stelt nog wel dat mr. [geintimeerde] haar had moeten adviseren de van de kant van IHC ingebrachte rapportages door middel van een contra-expertise te laten toetsen, doch heeft onvoldoende toegelicht hoe een dergelijke contra-expertise nog had kunnen bijdragen aan de contra-expertise die [appellante] reeds door Schielab had laten verrichten (waaruit blijkt dat het geleverde in plaats van smeedijzer gietijzer was – waarmee het niet voldeed aan de specificaties) en welke relevante aanvullende vragen haars inziens nog zouden moeten worden gesteld die ook de kosten van een nieuwe contra-expertise zouden kunnen rechtvaardigen.
27. Daar komt nog het volgende bij.
Naar uit de stukken blijkt heeft na het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 20 januari 2010 op 5 februari 2010 een bespreking tussen [appellante] en mr. [geintimeerde] over het vonnis plaatsgevonden en heeft mr. [geintimeerde] bij gemotiveerd advies van 13 april 2010 (productie 26 bij conclusie van antwoord) aan [appellante] (ter attentie van [naam 2] ) geadviseerd om geen hoger beroep tegen het vonnis in te stellen. Het slot van dat advies luidt: “ Indien U naar aanleiding van het voorgaande nader overleg wenst te voeren, dan houd ik mij daartoe beschikbaar. Bij uitblijven van andersluidend tegenbericht ga ik er evenwel van uit dat U geen hoger beroep wenst in te stellen. Mocht dat anders zijn, dan verneem ik dat graag uiterlijk woensdag 14 april 2010, zodat ik tijdig de nodige maatregelen kan treffen”.
28. Zou [appellante] op dat moment – of mogelijk al eerder – ontevreden zijn geweest over de wijze waarop de procedure door mr. [geintimeerde] voor haar was behandeld en over de uitkomst van de procedure, dan had zij toen nog de gelegenheid gehad om – al dan niet na het desgewenst inwinnen van een “second opinion” bij een andere advocaat en al was het slechts ter sauvering van de beroepstermijn – mr. [geintimeerde] te verzoeken hoger beroep tegen het vonnis in te stellen. Daartoe is [appellante] niet overgegaan.
29. De grieven voorzover gericht tegen het volgens [appellante] onvoldoende verweer voeren door mr. [geintimeerde] in de procedure bij de rechtbank Dordrecht moeten dus worden verworpen.
30. [appellante] heeft in hoger beroep onvoldoende concrete feiten gesteld die – mochten zij komen vast te staan – tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Het door [appellante] gedaan algemene bewijsaanbod moet dus worden gepasseerd.
Nu de grieven I en III tot en met VII niet kunnen slagen en het slagen van grief II niet leidt tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. Daarmee faalt ook grief VIII, die zich richt tegen de kostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [appellante] .
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] c.s. begroot op € 5.114 vast recht en € 894 (1 punt tarief II) voor salaris advocaat, met dien verstande dat wanneer die kosten niet binnen veertien dagen na dit arrest zijn voldaan, die kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het verstrijken van die termijn tot de voldoening, alsmede vermeerderd met nakosten;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en A. Bockwinkel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.