Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer: 200.136.827/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/10/403410/ HA ZA 12-508
Arrest d.d. 29 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WILVICTO HOLDING B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
appellante,
hierna te noemen: Wilvicto,
advocaat: mr. E.W. Spreij te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. ROTTERDAMSE GARAGE- EN AUTOMOBIEL MAATSCHAPPIJ “ROGAM”,
B.V. ROTTERDAMSE GARAGE- EN AUTOMOBIEL MAATSCHAPPIJ “ROGAM”,
gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Victoria,
advocaat: mr. J.P.C.R. de Jonge te Rotterdam.
advocaat: mr. J.P.C.R. de Jonge te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding
Nadat het hof 10 maart 2015 arrest had gewezen, hebben partijen beide – Wilvicto als eerste – nog een akte genomen. Vervolgens hebben zij de stukken opnieuw gefourneerd voor arrest.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
Bij zijn tussenarrest heeft het hof Wilvicto in de gelegenheid gesteld te reageren op het betoog van Victoria bij haar akte van 4 november 2014, a) dat de inhoud van rechtsoverwegingen 5.14 tot en met 5.18 van het eindvonnis van de rechtbank in de verhouding tussen Wilvicto en Rogam Groep gezag van gewijsde heeft gekregen en dat derhalve tussen hen vaststaat dat de reorganisatiereserve (het hof leest: reorganisatie
voorziening) ad € 320.000,-- geheel verrekend mocht worden, b) dat dit doorslaggevende betekenis heeft voor de vaststelling van het deel van de schuld van Wilvicto aan Victoria dat van Wilvicto op Rogam Groep is overgegaan en derhalve voor het deel dat bij Wilvicto is achtergebleven, en c) dat Victoria met schuldoverneming tot de hoogte van het bedrag dat Rogam Groep aan Wilvicto moest betalen akkoord is gegaan en dat dat bedrag nu vaststaat.
voorziening) ad € 320.000,-- geheel verrekend mocht worden, b) dat dit doorslaggevende betekenis heeft voor de vaststelling van het deel van de schuld van Wilvicto aan Victoria dat van Wilvicto op Rogam Groep is overgegaan en derhalve voor het deel dat bij Wilvicto is achtergebleven, en c) dat Victoria met schuldoverneming tot de hoogte van het bedrag dat Rogam Groep aan Wilvicto moest betalen akkoord is gegaan en dat dat bedrag nu vaststaat.
In haar akte na tussenarrest (sub 7) heeft Wilvicto onder meer het volgende naar voren gebracht:
“Het geschil waarover Uw Hof dient te oordelen is in de kern als volgt. Heeft Wilvicto nog enig bedrag te voldoen aan Victoria uit hoofde van de rekeningcourantschuld, welke schuld is omgezet in een lening? Van belang daarbij is de hoogte van de koopsom, die door Rogam Groep aan Wilvicto moest worden voldaan. Deze koopsom is rechtstreeks van invloed op de hoogte van het bedrag dat Wilvicto beweerdelijk -want door Wilvicto betwist– nog aan Victoria verschuldigd is uit hoofde van die geldlening. Immers, Rogam Groep heeft de schuld van Wilvicto aan Victoria middels schuldoverneming overgenomen tot het bedrag van de koopsom.”
“Het geschil waarover Uw Hof dient te oordelen is in de kern als volgt. Heeft Wilvicto nog enig bedrag te voldoen aan Victoria uit hoofde van de rekeningcourantschuld, welke schuld is omgezet in een lening? Van belang daarbij is de hoogte van de koopsom, die door Rogam Groep aan Wilvicto moest worden voldaan. Deze koopsom is rechtstreeks van invloed op de hoogte van het bedrag dat Wilvicto beweerdelijk -want door Wilvicto betwist– nog aan Victoria verschuldigd is uit hoofde van die geldlening. Immers, Rogam Groep heeft de schuld van Wilvicto aan Victoria middels schuldoverneming overgenomen tot het bedrag van de koopsom.”
Eerder, bij memorie van grieven (p.3) had Wilvicto ten aanzien van de vraag of zij nog een restantschuld heeft van een (in een geldlening omgezette) rekening-courantschuld aan Victoria al het volgende naar voren gebracht:
“Of er nog een restantschuld is en zo ja, hoe hoog die schuld is, hangt af van de uitleg van de akte van levering van aandelen in Victoria d.d. 17 maart 2010, waarbij Wilvicto als verkoper partij was.”
4. Het hof oordeelt over die uitleg als volgt. Victoria heeft in het kader van de transactie tussen Wilvicto en Rogam Groep ‘slechts’ toestemming gegeven voor overneming door Rogam Groep van “een gedeelte van de schuld dat gelijk is aan de koopsom [van de aandelen in Victoria, hof]” (art. 3 lid 2 van Pro de leveringsakte), ongeacht op welk bedrag die koopsom uiteindelijk
tussen Wilvicto en Rogam Groepzou blijken te worden vastgesteld. Die koopsom is inmiddels – met het eindvonnis van de rechtbank - tussen Wilvicto en Rogam Groep vast komen te staan. Zoals het hof in zijn tussenarrest (r.o. 4) al heeft vastgesteld, heeft de rechtbank blijkens rechtsoverweging 5.16 van het bestreden vonnis uit de door haar relevant geachte contractsbepalingen afgeleid “dat er op het moment van de levering van de aandelen overeenstemming bestond over het feit dat bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen rekening zou worden gehouden met een reorganisatievoorziening van € 320.000,-”, en vervolgens, in rechtsoverweging 5.18, “de vraag of het enkele feit dat de reorganisatievoorziening uiteindelijk niet in de jaarrekening 2009 is opgenomen meebrengt dat deze voorziening bij het bepalen van de koopsom buiten beschouwing moet worden gelaten” ontkennend beantwoord. Daarmee heeft zij geoordeeld dat er geen grond is de in artikel 3 lid 1 van Pro de leveringsakte vermelde, met inachtneming van de reorganisatievoorziening van € 320.000,-- vastgestelde koopsom voor de aandelen in Victoria van € 255.610,-- op grond van artikel lid 3 van die akte aan te passen. Bij een koopsom van € 255.610, zo stelt Wilvicto zelf met juistheid op pagina 3 van haar memorie van grieven, resteert er nog een vordering van Victoria op Wilvicto van € 181.259,66.
tussen Wilvicto en Rogam Groepzou blijken te worden vastgesteld. Die koopsom is inmiddels – met het eindvonnis van de rechtbank - tussen Wilvicto en Rogam Groep vast komen te staan. Zoals het hof in zijn tussenarrest (r.o. 4) al heeft vastgesteld, heeft de rechtbank blijkens rechtsoverweging 5.16 van het bestreden vonnis uit de door haar relevant geachte contractsbepalingen afgeleid “dat er op het moment van de levering van de aandelen overeenstemming bestond over het feit dat bij de vaststelling van de koopsom van de aandelen rekening zou worden gehouden met een reorganisatievoorziening van € 320.000,-”, en vervolgens, in rechtsoverweging 5.18, “de vraag of het enkele feit dat de reorganisatievoorziening uiteindelijk niet in de jaarrekening 2009 is opgenomen meebrengt dat deze voorziening bij het bepalen van de koopsom buiten beschouwing moet worden gelaten” ontkennend beantwoord. Daarmee heeft zij geoordeeld dat er geen grond is de in artikel 3 lid 1 van Pro de leveringsakte vermelde, met inachtneming van de reorganisatievoorziening van € 320.000,-- vastgestelde koopsom voor de aandelen in Victoria van € 255.610,-- op grond van artikel lid 3 van die akte aan te passen. Bij een koopsom van € 255.610, zo stelt Wilvicto zelf met juistheid op pagina 3 van haar memorie van grieven, resteert er nog een vordering van Victoria op Wilvicto van € 181.259,66.
5. Dit vonnis van de rechtbank is voor zover gewezen tussen Rogam Groep en Wilvicto in kracht van gewijsde gegaan en in een eventuele volgende procedure tussen die partijen kan Rogam Groep beroep doen op gezag van gewijsde van de desbetreffende beslissing. Het enkele feit dat de rechtbank de door Rogam Groep gevorderde verklaring voor recht niet heeft toegewezen doet aan het voorgaande niet af: gezag van gewijsde ziet ook op dragende overwegingen en – anders dan Wilvicto meent - niet alleen op het dictum van een vonnis.
6. De toestemming van Victoria voor de schuldoverneming door Rogam Groep van Wilvicto ziet op het gedeelte van de schuld dat (overeen komt met de koopsom voor de aandelen die)
Rogam Groep en Wilvictozijn overeengekomen, bij welke overeenkomst zij zelf geen partij is geweest. In het licht daarvan valt niet in te zien waarom de door Wilvicto voor de vaststelling van haar eventuele restantschuld terecht relevant geachte uitleg van de akte van aandelenoverdracht – die, zoals overwogen, een overeenkomst tussen haar en Rogam Groep belichaamt – in haar verhouding met Victoria anders zou moeten luiden dan in haar verhouding met Rogam Groep, met wie zij die overeenkomst heeft gesloten. De toestemming van Victoria ziet immers op het
tussen Wilvicto en Rogam Groepovereengekomen bedrag. Het hof neemt in dit appelgeding dan ook tot uitgangspunt dat de koopsom voor de aandelen, en daarmee het bedrag tot waar Rogam Groep de schuld van Wilvicto aan Victoria heeft overgenomen, € 255.610 bedraagt en dat er na de schuldovergang nog een vordering van Victoria op Wilvicto van € 181.259,66 heeft geresteerd.
Rogam Groep en Wilvictozijn overeengekomen, bij welke overeenkomst zij zelf geen partij is geweest. In het licht daarvan valt niet in te zien waarom de door Wilvicto voor de vaststelling van haar eventuele restantschuld terecht relevant geachte uitleg van de akte van aandelenoverdracht – die, zoals overwogen, een overeenkomst tussen haar en Rogam Groep belichaamt – in haar verhouding met Victoria anders zou moeten luiden dan in haar verhouding met Rogam Groep, met wie zij die overeenkomst heeft gesloten. De toestemming van Victoria ziet immers op het
tussen Wilvicto en Rogam Groepovereengekomen bedrag. Het hof neemt in dit appelgeding dan ook tot uitgangspunt dat de koopsom voor de aandelen, en daarmee het bedrag tot waar Rogam Groep de schuld van Wilvicto aan Victoria heeft overgenomen, € 255.610 bedraagt en dat er na de schuldovergang nog een vordering van Victoria op Wilvicto van € 181.259,66 heeft geresteerd.
7. De situatie hier is overigens niet dat de rechtsverhoudingen tussen Wilvicto en Rogam Groep enerzijds en Wilvicto en Victoria anderzijds niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld – dat kunnen ze wel – maar dat er geen grond is in de verhouding tussen Wilvicto en Victoria de overeenkomst tussen Wilvicto en Rogam Groep, waar Victoria geheel buiten staat, anders uit te leggen dan inmiddels tussen Wilvicto en Rogam Groep zelf inmiddels in rechte is komen vast te staan.
8. Dat die uitleg tussen haar en Rogam Groep vaststaat, kan Wilvicto overigens slechts zichzelf aanrekenen. Victoria kan er immers niet verantwoordelijk voor worden gehouden dat Rogam Groep niet heeft geappelleerd en dat Rogam Groep daar zelf enige grond toe had, is het hof overigens niet gebleken. Het had dan ook op de weg van Wilvicto gelegen ook tegen Rogam Groep te appelleren om te voorkomen dat de door de rechtbank gegeven uitleg van de akte van levering tussen haar en Rogam Groep kwam vast te staan. Anders dan Wilvicto bij haar akte na tussenarrest bij randnummer 3 stelt, had zij daarbij wel degelijk belang. Zij miskent dat haar veroordeling om (op grond van de beslissing van de rechtbank over de reorganisatiereserve en daarmee de koopsom) een restantschuld van €181.259,66 (met nevenvorderingen) aan Victoria te voldoen, ook een toewijzing van de vordering van Rogam Groep behelst. De subsidiaire vordering in conventie dat de rechtbank “Wilvicto zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Victoria, althans Rogam [Beheer, hof], te betalen een bedrag van € 181.259,66 (..)” is immers een vordering van “Rogam c.s.”, derhalve mede van Rogam Groep, waarbij Rogam Groep ook bij toewijzing aan Victoria belang had. Die toewijzing brengt immers mee dat Rogam Groep – gegeven de contractuele koppeling tussen de (betaling van de) koopsom en de schuldovername in artikel 3 lid 2 van Pro de leveringsakte - de schuld van Wilvicto aan Victoria in zoverre niet overneemt en dat haar vermogen daarmee derhalve niet wordt belast.
9. Het in rechtsoverweging 3 tot en met 5 overwogene brengt mee dat
grieven I, II, IIIfalen, nu deze alle zien op de totstandkoming van de koopsom voor de aandelen in Victoria en daarmee op het gedeelte van de schuld van Wilvicto aan Victoria dat bij wijze van betaling van de koopprijs op Rogam Groep is overgegaan (en daarmee het gedeelte dat bij Wilvicto is achtergebleven).
grieven I, II, IIIfalen, nu deze alle zien op de totstandkoming van de koopsom voor de aandelen in Victoria en daarmee op het gedeelte van de schuld van Wilvicto aan Victoria dat bij wijze van betaling van de koopprijs op Rogam Groep is overgegaan (en daarmee het gedeelte dat bij Wilvicto is achtergebleven).
10.
Grief IVziet op de overwegingen waarin de rechtbank het beroep van Wilvicto op bedrog respectievelijk dwaling heeft verworpen. Nu Wilvicto in dit appelgeding geen vernietiging van enige overeenkomst op grond van deze wilsgebreken meer vordert, lijkt zij te onderkennen dat voor vernietiging van de overeenkomst met Rogam Groep in deze procedure, waaraan Rogam Groep niet deelneemt, geen plaats kan zijn. Voor zover de grief ziet op de reorganisatievoorziening en de vaststelling van de koopsom, stuit deze – net als grieven I tot en met III – af op het bij rechtsoverweging 3 tot en met 5 overwogene. Voor zover Wilvicto aanvoert dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Victoria zich ten aanzien van de hoogte van de rekening-courantschuld beroept op een voorziening die niet is getroffen terwijl artikel 15 juncto Pro artikel 3 van Pro de akte van levering de hoogte van het eigen vermogen tot uitgangspunt heeft, is het hof van oordeel dat ook dat betoog faalt, nu het miskent dat de schuld van Wilvicto slechts tot het (vaststaande) bedrag van de koopsom voor de aandelen door Rogam Groep is overgenomen en het Victoria niet euvel kan worden geduid dat zij op het resterende deel bij haar schuldenaar Wilvicto aanspraak blijft maken.
Grief IVziet op de overwegingen waarin de rechtbank het beroep van Wilvicto op bedrog respectievelijk dwaling heeft verworpen. Nu Wilvicto in dit appelgeding geen vernietiging van enige overeenkomst op grond van deze wilsgebreken meer vordert, lijkt zij te onderkennen dat voor vernietiging van de overeenkomst met Rogam Groep in deze procedure, waaraan Rogam Groep niet deelneemt, geen plaats kan zijn. Voor zover de grief ziet op de reorganisatievoorziening en de vaststelling van de koopsom, stuit deze – net als grieven I tot en met III – af op het bij rechtsoverweging 3 tot en met 5 overwogene. Voor zover Wilvicto aanvoert dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Victoria zich ten aanzien van de hoogte van de rekening-courantschuld beroept op een voorziening die niet is getroffen terwijl artikel 15 juncto Pro artikel 3 van Pro de akte van levering de hoogte van het eigen vermogen tot uitgangspunt heeft, is het hof van oordeel dat ook dat betoog faalt, nu het miskent dat de schuld van Wilvicto slechts tot het (vaststaande) bedrag van de koopsom voor de aandelen door Rogam Groep is overgenomen en het Victoria niet euvel kan worden geduid dat zij op het resterende deel bij haar schuldenaar Wilvicto aanspraak blijft maken.
11.
Grief Vklaagt er, voor zover die in het licht van het voorgaande nog zelfstandige betekenis heeft, over dat de rechtbank contractuele rente, boeterente en buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen, waarbij zij bovendien ten onrechte als peildatum voor de renteverplichting 1 januari 2011 heeft gehanteerd. Wilvicto wijst erop dat de definitieve jaarrekening eerst in november 2011 is vastgesteld en dat die bepalend is voor de aflossing van de schuld van Wilvicto aan Victoria. Voorts heeft, aldus Wilvicto, Rogam Groep aangegeven dat met de betaling van een voorschot van €150.000,-- door Wilvicto “naar alle waarschijnlijkheid voldoende zou zijn betaald”. Zij wijst in dit verband op een overzicht dat zij als productie 9 bij conclusie van antwoord/eis heeft overgelegd, waarin, zo stelt het hof vast, een bedrag van €150.000,-- met omschrijving “Voorschot betaald aan ROGAM” met datum “28-10-2010” is opgenomen. Wilvicto meent dat zij “er tot het moment van vaststelling van de jaarrekening 2009 gerechtvaardigd vanuit is gegaan dat zij de schuld aan Victoria al afgelost had door betaling van het voorschot van € 150.000,--.”
Grief Vklaagt er, voor zover die in het licht van het voorgaande nog zelfstandige betekenis heeft, over dat de rechtbank contractuele rente, boeterente en buitengerechtelijke kosten heeft toegewezen, waarbij zij bovendien ten onrechte als peildatum voor de renteverplichting 1 januari 2011 heeft gehanteerd. Wilvicto wijst erop dat de definitieve jaarrekening eerst in november 2011 is vastgesteld en dat die bepalend is voor de aflossing van de schuld van Wilvicto aan Victoria. Voorts heeft, aldus Wilvicto, Rogam Groep aangegeven dat met de betaling van een voorschot van €150.000,-- door Wilvicto “naar alle waarschijnlijkheid voldoende zou zijn betaald”. Zij wijst in dit verband op een overzicht dat zij als productie 9 bij conclusie van antwoord/eis heeft overgelegd, waarin, zo stelt het hof vast, een bedrag van €150.000,-- met omschrijving “Voorschot betaald aan ROGAM” met datum “28-10-2010” is opgenomen. Wilvicto meent dat zij “er tot het moment van vaststelling van de jaarrekening 2009 gerechtvaardigd vanuit is gegaan dat zij de schuld aan Victoria al afgelost had door betaling van het voorschot van € 150.000,--.”
12. Victoria heeft hier ten aanzien van de verschuldigde (boete)rente bij memorie van antwoord tegenin gebracht dat de rechtbank geheel terecht is uitgegaan van een peildatum van 1 januari 2011 en heeft in dat verband verwezen naar haar betoog bij randnummers 30 t/m 33 van de inleidende dagvaarding. Zij heeft voorts bestreden dat Rogam Groep op enig moment jegens Wilvicto zou hebben verklaard dat er naar alle waarschijnlijkheid voldoende zou zijn betaald met een voorschot van € 150.000,-- en voorts, al zou dat anders zijn, de relevantie daarvan bestreden.
13. Het hof stelt met betrekking tot de door Wilvicto aan Victoria verschuldigde (boete)rente allereerst vast dat artikel 15 van Pro de leveringsakte hierover het volgende bepaalt:
“1. De schuld welke verkoper blijkens de voorlopige cijfers heeft aan de vennootschap, welke ten gevolge van het in artikel 3 lid 2 bepaalde Pro thans (…) (€520.578,00) bedraagt, zal althans het definitieve bedrag daarvan zoals zal blijken uit de jaarrekening en welk bedrag verlaagd zal in gevolge het bepaalde in artikel 3, dit restant hierna aan te duiden als: “de geleende geldsom”, wordt omgezet in een vaste geldlening met de volgende bepalingen:a) de geleende geldsom moet door verkoper worden afgelost in twee gelijke jaartermijnen gelijk aan de helft van de geleende geldsom, te voldoen op één en dertig december tweeduizend tien en één en dertig december tweeduizend elf;(…)c. over de geleende geldsom, respectievelijk het restant daarvan, zal door verkoper een rente worden vergoed van vier procent (4%) per jaar, te betalen in maandtermijnen, te voldoen voor het eerst op één april tweeduizend tien over het alsdan verstreken tijdvak, en zo vervolgens op de eerste dag van iedere maand;
d. Indien een door de verkoper te betalen bedrag niet binnen acht dagen na de voor de voldoening bepaalde dag door de vennootschap is ontvangen, is verkoper gehouden terstond, vanaf de dag voor de voldoening bepaalde dag tot de dag van betaling, een boete van (0,75%) per maand over het niet tijdig betaalde bedrag, te voldoen. Bij het berekenen van de boete wordt een gedeelte van een maand als een volle maand aangemerkt. (…)(…)”
Dit artikel biedt geen enkele basis voor de stelling van Wilvicto dat voor verschuldigdheid van rente betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de jaarrekening eerst in november 2011 is vastgesteld. Het hof constateert verder dat Victoria bij randnummers 30 tot en met 33 van de inleidende dagvaarding haar vordering van contractuele rente en boeterente onder verwijzing naar de relevante bepalingen van artikel 15 van Pro de akte van levering ordelijk heeft toegelicht en vervolgens in haar akte wijziging van eis sub 8, inzichtelijk toegelicht, heeft gewijzigd, en dat Wilvicto deze berekeningen ook in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden, zodat ook het hof van de juistheid van een en ander zal uitgaan. Een bestreden (vage) uitlating van Rogam Groep – daargelaten dat niet is toegelicht waarom Victoria daaraan gebonden zou zijn – kan Wilvicto in dit verband evenmin baten. Dit betekent dat grief V voor zover die ziet op de contractuele (boete)rente faalt.
14. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten – waarop grief V eveneens ziet - heeft Victoria in hoger beroep verwezen naar hetgeen zij daarover naar voren heeft gebracht bij dagvaarding in eerste aanleg sub 34. Daar stelt zij, kort gezegd, dat de buitengerechtelijke kosten conform de staffel Buitengerechtelijke incassokosten €3.500,-- bedragen, dat de verschuldigdheid “volgt uit de leveringsakte” en dat de desbetreffende werkzaamheden bovendien daadwerkelijk zijn verricht, “onder meer” “in het kader van het bindend advies, de diverse gesprekken die er tussen partijen hebben plaatsgevonden en de diverse correspondentie tussen de adviseurs van partijen.” Dit alles is evenwel tegenover de betwisting van Wilvicto te algemeen en onvoldoende gespecificeerd, zodat het hof de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten alsnog zal afwijzen.
14.
Grief VIheeft geen zelfstandige betekenis en faalt reeds daarom.
Grief VIheeft geen zelfstandige betekenis en faalt reeds daarom.
14.
Grief VIImist doel omdat die uitgaat van een berekening van de koopsom voor de aandelen in Victoria waarmee het hof zich, gelet op hetgeen het in rechtsoverwegingen 3 tot en met 5 heeft overwogen, niet kan verenigen.
Grief VIImist doel omdat die uitgaat van een berekening van de koopsom voor de aandelen in Victoria waarmee het hof zich, gelet op hetgeen het in rechtsoverwegingen 3 tot en met 5 heeft overwogen, niet kan verenigen.
14. Met
grief VIIIklaagt Wilvicto erover dat de rechtbank haar vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming van Victoria ten aanzien van de afspraak omtrent overdracht van de debiteuren van Victoria heeft afgewezen. Volgens Wilvicto is overeengekomen dat in verband met de in de jaarrekening van Victoria over 2009 verwerkte voorziening voor dubieuze debiteuren de vorderingen op de desbetreffende (dubieuze) debiteuren aan Wilvicto zouden worden overgedragen, wat Victoria echter heeft nagelaten. Nadat eind september 2010 was gebleken dat er nog een debiteurensaldo was van € 247.724,--, heeft [de accountant van Rogam Groep] erop aangedrongen dat de door [de accountant van Wilvicto] , opgenomen voorziening voor dubieuze debiteuren van €155.724,-- tot € 247.724,--zou worden verhoogd. Nadat Wilvicto dat van de hand had gewezen, zijn partijen, aldus Wilvicto, tot een vergelijk gekomen: het gehele debiteurensaldo van € 247.724,-- zou als oninbaar worden beschouwd en als zodanig worden voorzien in de jaarrekening 2009 van Victoria, onder de voorwaarde dat de hiermee gemoeide vorderingen op de desbetreffende debiteuren aan Wilvicto zouden worden gecedeerd (memorie van grieven sub 79 en 80). Wilvicto stelt voorts bij conclusie van antwoord/eis sub 119 “de gemaakte afspraken omtrent de debiteurenkwestie c.q. de cessie en de uiteindelijke koopsom aanpassing voor een bedrag van €92.000,-- te hebben ontbonden” wegens toerekenbare tekortkoming van Victoria (memorie van grieven sub 88). De schade die Wilvicto stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat Victoria heeft nagelaten de vorderingen aan haar over te dragen, moet, zo meent zij, in beginsel worden vastgesteld op een bedrag van € 92.000,-- (exclusief rente), het verschil tussen het bedrag dat door Wilvicto was voorzien voor dubieuze debiteuren en het bedrag dat later is opgenomen.
grief VIIIklaagt Wilvicto erover dat de rechtbank haar vordering tot schadevergoeding wegens een tekortkoming van Victoria ten aanzien van de afspraak omtrent overdracht van de debiteuren van Victoria heeft afgewezen. Volgens Wilvicto is overeengekomen dat in verband met de in de jaarrekening van Victoria over 2009 verwerkte voorziening voor dubieuze debiteuren de vorderingen op de desbetreffende (dubieuze) debiteuren aan Wilvicto zouden worden overgedragen, wat Victoria echter heeft nagelaten. Nadat eind september 2010 was gebleken dat er nog een debiteurensaldo was van € 247.724,--, heeft [de accountant van Rogam Groep] erop aangedrongen dat de door [de accountant van Wilvicto] , opgenomen voorziening voor dubieuze debiteuren van €155.724,-- tot € 247.724,--zou worden verhoogd. Nadat Wilvicto dat van de hand had gewezen, zijn partijen, aldus Wilvicto, tot een vergelijk gekomen: het gehele debiteurensaldo van € 247.724,-- zou als oninbaar worden beschouwd en als zodanig worden voorzien in de jaarrekening 2009 van Victoria, onder de voorwaarde dat de hiermee gemoeide vorderingen op de desbetreffende debiteuren aan Wilvicto zouden worden gecedeerd (memorie van grieven sub 79 en 80). Wilvicto stelt voorts bij conclusie van antwoord/eis sub 119 “de gemaakte afspraken omtrent de debiteurenkwestie c.q. de cessie en de uiteindelijke koopsom aanpassing voor een bedrag van €92.000,-- te hebben ontbonden” wegens toerekenbare tekortkoming van Victoria (memorie van grieven sub 88). De schade die Wilvicto stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat Victoria heeft nagelaten de vorderingen aan haar over te dragen, moet, zo meent zij, in beginsel worden vastgesteld op een bedrag van € 92.000,-- (exclusief rente), het verschil tussen het bedrag dat door Wilvicto was voorzien voor dubieuze debiteuren en het bedrag dat later is opgenomen.
14. Victoria heeft zich op het standpunt gesteld dat nooit definitieve overeenstemming over het overnemen van de debiteuren door Wilvicto is bereikt. Zij heeft slechts aangegeven bereid te zijn om de vorderingen op debiteuren te cederen als haar commerciële belangen daardoor niet zouden worden geschaad en alle andere geschilpunten zouden worden opgelost. Ze betwist verder dat er een relatie is tussen het overnemen van de debiteuren en de vaststelling van de voorziening dubieuze debiteuren door de accountants op €247.724,--; die vaststelling heeft onvoorwaardelijk plaatsgevonden, zonder aanvullende afspraken. Victoria betwist tot slot dat Wilvicto als gevolg van het feit dat zij de vorderingen niet overgedragen heeft gekregen schade heeft geleden. Het ging om dubieuze debiteuren die al enkele jaren oud waren en waarover alle partijen het eens waren dat deze als dubieus moesten worden aangemerkt.
14. Het hof acht voldoende aannemelijk dat Rogam Groep en Wilvicto in het najaar van 2010 zijn overeengekomen dat de debiteuren van Victoria tot 31 december 2009 aan Wilvicto zouden worden overgedragen. Het hof stelt in dat verband allereerst vast dat het ter onderbouwing van dat standpunt door Wilvicto overgelegde stuk met “punten van het besprekingsverslag” (prod. 14 bij conclusie van antwoord/eis), dat correctievoorstellen d.d. 15 november 2010 en 31 december 2010 bevat van de namens Rogam Groep en Wilvicto handelende accountants [de accountant van Rogam Groep] respectievelijk [de accountant van Wilvicto] , met zoveel woorden “Overdracht oude debiteuren” vermeldt met daarachter een bedrag van € 92.000,-- en de aantekening: “Bij compromis: onder voorwaarden”. Over wat in dit verband onder “voorwaarden” wordt bedoeld, heeft Victoria zich niet duidelijk uitgelaten, zodat het hof het er - met Wilvicto (memorie van grieven sub 86) - voor houdt dat het hier slechts gaat om de voorwaarde dat de commerciële belangen van Victoria niet zouden mogen worden geschaad. Als dit stuk van de beiderzijds betrokken accountants wordt geduid in het licht van de door Wilvicto als productie 15 bij conclusie van antwoord/eis overgelegde e-mail van [de directeur van Rogam Groep] , aan [de directeur van Wilvicto] van 24 november 2010, welke e-mail Victoria ook in hoger beroep onbesproken heeft gelaten, ligt het aannemen van overeenstemming over overdracht van de debiteuren in de rede. In deze mail stelt [de directeur van Rogam Groep] immers voor:
“namens Victoria een door jou en mij ondertekende brief [te] sturen aan alle oude debiteuren, waarvan je voornemens bent opnieuw de incasso in gang te zetten. In deze brief informeren we deze Victoria relaties over de overname van Victoria en de afspraak dat Wilvicto de debiteuren van voor 1-1-2010 heeft overgenomen en alsnog gaat incasseren.”
Het hof ziet echter zonder toelichting, die ontbreekt, niet in waarom afspraken gemaakt door de accountants van
Rogam Groepen Wilvicto in het kader van de afwikkeling van de koop en levering van de aandelen in Victoria verplichtingen van
Victoriain het leven zouden hebben geroepen. Waar Wilvicto – daargelaten of zij op dit punt wel heeft gegriefd tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank - zelf in hoger beroep (met verwijzing naar haar conclusie van antwoord/eis sub 119) handhaaft dat zij de overeenkomst waarbij koopprijsaanpassing en cessie van de debiteuren is afgesproken (als een geheel) heeft ontbonden, kan zij moeilijk volhouden dat de cessie met Victoria is overeengekomen en jegens haar afdwingbaar is.
Rogam Groepen Wilvicto in het kader van de afwikkeling van de koop en levering van de aandelen in Victoria verplichtingen van
Victoriain het leven zouden hebben geroepen. Waar Wilvicto – daargelaten of zij op dit punt wel heeft gegriefd tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank - zelf in hoger beroep (met verwijzing naar haar conclusie van antwoord/eis sub 119) handhaaft dat zij de overeenkomst waarbij koopprijsaanpassing en cessie van de debiteuren is afgesproken (als een geheel) heeft ontbonden, kan zij moeilijk volhouden dat de cessie met Victoria is overeengekomen en jegens haar afdwingbaar is.
20. Los daarvan is het hof van oordeel dat Wilvicto ter zake de schade die zij meent als gevolg van het uitblijven van de cessie te hebben geleden, onvoldoende heeft gesteld. Het hof stelt vast dat Wilvicto kennelijk eerst in januari 2012 – derhalve op een moment waarop de vorderingen waarom het gaat al minimaal twee jaar oud zijn - op effectuering van de cessie heeft aangedrongen om zelf tot inning van de vorderingen over te kunnen gaan. Uit hetgeen Wilvicto bij memorie van grieven heeft aangevoerd en de stukken waarnaar zij daarbij heeft verwezen, komt over de periode van eind 2010 tot begin 2012 met betrekking tot de cessie het volgende naar voren.
20. Bij memorie van grieven (sub 82) vraagt Wilvicto aandacht voor een mail van 22 december 2010 van [de accountant van Wilvicto] (prod. 16 bij CvA/CvE), waarin deze namens [de directeur van Wilvicto] (Wilvicto) het volgende aan [de directeur van Rogam Groep] (Rogam Groep) [de accountant van Rogam Groep] heeft laat weten:
“De dubieuze debiteuren zullen worden overgenomen op basis van een lijst aangevende een saldo van €247.724,-- (excl. BTW). Op dit bedrag is immers de correctie van €92.000,-- aanvullende voorziening gebaseerd. Mocht blijken dat het restant bedrag van de vorderingen t/m 2009 afwijkt van €247.724,-- (excl. BTW) dan zal het bedrag van de correctie met dit verschil worden aangepast (positief en/of negatief). De bereidheid tot het overnemen van de [dubieuze, hof] debiteuren is alleen aanwezig indien Rogam alle medewerking verleend om [de directeur van Wilvicto] in staat te stellen de vorderingen te kunnen incasseren. Uiteraard zal [de directeur van Wilvicto] er alles aan dienen te doen om de commerciële belangen van Rogam niet te schaden.”
22. Vervolgens stelt Wilvicto in haar memorie van grieven (sub 83) dat partijen vooruitlopend op de definitieve vaststelling van de jaarrekening 2009 van Victoria “de overeengekomen cessie nog niet hebben geëffectueerd”. Als er nog betalingen van (naar het hof begrijpt: oude) debiteuren ontvangen zouden worden, zouden deze, aldus Wilvicto bij memorie van grieven sub 83, “in mindering strekken op het bedrag dat als oninbaar werd beschouwd, zodat het debiteurensaldo van €247.724,-- alsnog kon worden bijgesteld ten behoeve van de jaarrekening 2009”, maar Wilvicto heeft over dergelijke ontvangsten niets concreters gesteld dan dat “tal van debiteuren” die werden voorzien in de post van €247.724,-- ook hebben betaald (memorie van grieven sub 101), terwijl zij, althans haar accountant, wel over een lijst van debiteuren waarmee het bedrag van €247.724,-- is verantwoord moet hebben beschikt en kennelijk ook – naar uit het navolgende naar voren komt – beschikte over latere (evenmin overgelegde) lijsten.
22. Uit een brief van [de directeur van Wilvicto] aan [de controller] , controller van Rogam Groep van 23 maart 2011 (prod. 17 bij CvA/CvE), komt vervolgens naar voren dat [de directeur van Wilvicto] zich op dat moment “ernstige zorgen” maakt over de incassering van de “oude Victoria facturen”, maar waarom Wilvicto die incassering niet zelf ter hand heeft genomen wordt niet duidelijk. Wat wel duidelijk wordt is dat begin januari 2012, derhalve negen maanden later, de overdracht nog steeds niet heeft plaatsgevonden. Deze overdracht is dan, met de jaarrekening van Victoria in november 2011 definitief vastgesteld, kennelijk wel weer onderwerp van gesprek. Wilvicto heeft een brief overgelegd van 5 januari 2012 van controller [de controller] van Rogam Groep aan [de directeur van Wilvicto] (prod. 18 van CvA/CvE) waarin deze schrijft dat daags eerder over “de openstaande debiteuren 2009 en ouder” een en ander is afgesproken:
“- wij zullen jou een debiteurenlijst geven met openstaande posten t/m 2009.- jij zult deze lijst beoordelen op (on)inbaarheid en aangeven welke debiteuren jij nog wilt benaderen dan wel actie in wilt ondernemen.- Deze lijst wordt beoordeeld door [de directeur van Rogam Groep] in verband met commerciële belangen.- Jij beoordeelt de brief zoals wij […] die hebben opgesteld voor deze klanten, alvorens deze klanten te benaderen.- Wij zullen nader afspreken hoe deze debiteuren aan jou zullen worden overgedragen.”
24. [de directeur van Wilvicto] reageert op de brief bij e-mail van 10 januari 2012 (prod. 18 van conclusie van antwoord/eis). In deze mail verwijst hij naar een (niet overgelegd) overzicht van [de controller] van 6 januari 2012 met een debiteurensaldo van € 280.253,--, een (evenmin overgelegde) lijst van 10 november 2011 met een debiteurensaldo van € 294.791, en gaat hij in detail op een aantal posten in. Hij klaagt erover dat de debiteuren – naar hij in maart al vreesde - te weinig aandacht hebben gekregen en dat concrete afspraken – welke wordt niet toegelicht - niet zijn nagekomen. Verder geeft hij in zijn mail aan hoe overdracht van de vorderingen kan worden bewerkstelligd. De e-mail gaat vergezeld van “de brief waarmee we de debiteuren kunnen informeren en het overzicht aangevuld met de afspraken van november 2010.” Wat precies met “overzicht aangevuld met de afspraken van november 2010” wordt bedoeld, heeft Wilvicto niet toegelicht.
24. Vervolgens is er een brief van 6 februari 2012 van [de controller] aan [de directeur van Wilvicto] (prod. 19 bij conclusie van antwoord/eis), waarin deze rept over een op 26 januari 2012 gehouden bespreking, waarin, onder meer, over de debiteuren afspraken zouden zijn gemaakt. Voor zover van belang vermeldt deze brief daarover:
“Rogam is bereid om de vorderingen te cederen aan Wilvicto mits haar commerciële belangen niet worden geschaad. Wat er geïncasseerd kan worden, kan door Wilvicto worden behouden. Rogam / Victoria betaalt echter niets terug / gaat niet akkoord met enige verrekening. Afgesproken is om eerst de lijst maar eens door te nemen teneinde te kunnen beoordelen of gewoonweg niet alle vorderingen kunnen worden gecedeerd. (…) Er wordt pas gecedeerd als de rest van de punten ook is geregeld of althans daar uitzicht op is. Gezamenlijke communicatie vooraf is voorwaarde voor Rogam. Er is geen verrekening achteraf afgesproken. Dat is de basis. Mocht Rogam / Victoria niet bereid zijn – in een enkel geval - tot cessie dan behoudt Wilvicto zich het recht voor om toch een vordering in te stellen tegen Rogam. Rogam zal zich daar echter tegen verweren. Standpunt Rogam: Wilvicto geeft aan wat zij gecedeerd wil hebben (tenzij er tegen bepaalde posten onoverkomelijke problemen zijn) en daarmee is het gedaan.”
26. Wilvicto leidt uit deze mededeling af dat Victoria de gemaakte afspraken omtrent de cessie niet langer wilde nakomen, zodat deze hiermee, in haar visie, ingevolge artikel 6:83 sub c BW Pro in verzuim is geraakt. Willebrand schrijft 17 februari 2012 een brief aan Rogam Groep ( [de directeur van Rogam Groep] ), waarin eveneens wordt verwezen naar de bespreking van 26 januari 2012, “waarbij de openstaande punten [zijn] geïnventariseerd ten aanzien van de afwikkeling van de overname van de aandelen in Autobedrijf Victoria.” Over de debiteuren brengt [de directeur van Wilvicto] hierin onder meer het volgende naar voren:
“ [de accountant van Wilvicto] en [de accountant van Rogam Groep] hebben bij het opstellen van de jaarrekening in onderling overleg alle debiteuren voorzien in de jaarrekening 2009, waarbij tevens is afgesproken dat alle vorderingen op deze debiteuren aan Wilvicto zouden worden overgedragen. Er is toen geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de commerciële belangen van Rogam. Uiteraard ben ik wel bereid om met die belangen rekening te houden, maar niet in die mate dat, als daar grote bedragen mee gemoeid zouden zijn, deze volledig voor mijn rekening en risico zullen komen. Dat lijkt mij niet redelijk.”
27. Uit dit alles komt naar voren dat Wilvicto geruime tijd niet op cessie van de oude vorderingen heeft aangestuurd en van mening is dat Victoria eerst in februari 2012 ter zake die cessie in verzuim is geraakt. Zou Victoria, gelet op hetgeen het hof bij rechtsoverweging 19 heeft overwogen, zelf verplichtingen ten aanzien van de cessie hebben gehad, dan zou zij in februari 2012 in verzuim zijn geraakt, omdat het hof niet aanneemt dat de voorwaarde die zij toen is gaan stellen (cessie niet eerder dan als de rest van de punten geregeld is of daar uitzicht op is) eind 2010 al is overeengekomen. De debiteuren waarom het gaat waren in februari 2012 alle al minimaal twee jaar oud. Daarbij komt dat Victoria – deels met bijstand van [de directeur van Wilvicto] – in de periode tot september 2010 al de nodige inspanningen heeft verricht om de debiteuren te innen (memorie van grieven 78). [de directeur van Wilvicto] , zo heeft [de directeur van Rogam Groep] – onbestreden – ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg naar voren gebracht, is zelf per 1 januari 2010 bij (zo begrijpt het hof uit artikel 16 van Pro de akte van levering) Victoria in dienst getreden en had daar onder meer als taak de openstaande vorderingen te innen, waartoe hij kennelijk tot de zomer de administratie ter beschikking heeft gehad. Klaarblijkelijk was het debiteurensaldo van Victoria (van vorderingen tot eind 2009) eind september 2010 nog €247.724,-- (memorie van grieven sub 78) en hebben accountants van beide partijen (namens hun opdrachtgevers Rogam Groep en Wilvicto) toen geoordeeld dat het verantwoord was dit bedrag geheel onder de noemer dubieuze debiteuren in de jaarrekening op te nemen. In het licht daarvan is niet aannemelijk dat in februari 2012 incassopogingen nog significant succes zouden hebben gehad. Wilvicto heeft dan ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij als gevolg van het feit dat zij de vorderingen in februari 2012 niet overgedragen heeft gekregen, schade heeft geleden, zodat voor bewijslevering op dit punt geen plaats is.
27.
Grieven IX en Xhebben geen zelfstandige betekenis en kunnen reeds daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
Grieven IX en Xhebben geen zelfstandige betekenis en kunnen reeds daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
27. Voor bewijslevering is geen plaats nu Wilvicto geen stellingen heeft aangeboden die, indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden.
Slotsom
De grieven falen, behoudens grief V, die voor zover die betrekking heeft op de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten slaagt. Het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd behoudens de beslissing ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten. Wilvicto zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank voor zover daarbij de vordering van Victoria van €3.500,-- ter zake buitengerechtelijke kosten is toegewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Victoria ten bedrage van € 3.500,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten af;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt Wilvicto in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Victoria tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.961,= voor verschotten en op
€ 6.526,= voor salaris;
veroordeelt Wilvicto in de nakosten van € 131,=, vermeerderd met € 68,= indien betekening noodzakelijk blijkt te zijn;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.R. van de Veen en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.