Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.116.806/01
Zaaknummer rechtbank : 372567 / HA ZA 11-401
arrest van 22 december 2015
inzake
DPW Van Stolk Holding B.V. ,
gevestigd te Rotterdam ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: DPW,
advocaat: S.A. Tan, te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats ] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
eiser in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.C. van Uden, te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
Het hof heeft in deze zaak op 4 november 2014 een arrest gewezen, waarin DPW is toegelaten tot bewijslevering. Op 18 maart 2015 en 21 april 2015 heeft de enquête aan de zijde van DPW plaatsgevonden en op 27 mei 2015 de contra-enquête aan de zijde van [geïntimeerde] . De processen-verbaal van verhoren bevinden zich bij stukken. Vervolgens heeft DPW een memorie na enquête, met producties, genomen. Hierop heeft [geïntimeerde] gereageerd bij antwoordmemorie na enquête, met producties.
1.2
Op 16 december 2014 heeft [geïntimeerde] een incidentele conclusie ex artikel 843a Rv genomen. Op 30 december 2014 heeft DPW hierop bij incidentele antwoordconclusie gereageerd, onder overlegging van producties.
[geïntimeerde] heeft op 26 januari 2015 een akte houdende eiswijziging in het incident ex artikel 843a Rv genomen. Hierop heeft DPW op 24 februari 2015 gereageerd bij antwoordakte, met producties.
[geïntimeerde] heeft op 10 maart 2015 een akte houdende eisvermindering en uitlating producties in het incident ex artikel 843a Rv genomen. DPW heeft op 24 maart 2015 een antwoordakte genomen.
1.3
Ten slotte hebben partijen zowel in de hoofdzaak als in het incident arrest gevraagd.
2.Verdere beoordeling van het hoger beroep in de hoofdzaak
2.1
In het tussenarrest heeft het hof DPW toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde] wist dat er in 2007 een creditnota aan Timmerfabriek [ZZ] is opgemaakt ten bedrage van € 15.000,- (excl. btw), welk bedrag bedoeld was als bonus ten behoeve van [medewerker 1] ; dat [geïntimeerde] heeft goedgekeurd dat die bonus via die creditnota werd betaald; dat [geïntimeerde] wist dat aan de creditnota geen zakelijke oorzaak ten grondslag lag, respectievelijk dat de creditnota vals was; en dat hij wist dat het oogmerk voor deze handelwijze was: voorkoming van belastingheffing.
2.2
Aan de zijde van DPW zijn als getuigen gehoord: [medewerker 2] , [medewerker 3] , [medewerker 4] (in de stukken ook wel aangeduid als: [medewerker 4] ) en [medewerker 1] . [geïntimeerde] heeft in de contra-enquête zichzelf als getuige laten horen.
2.3
Uit de stukken blijkt het volgende. DPW heeft in begin 2011 [YY] Bedrijfsrecherche (hierna: [YY] ) ingeschakeld voor een onderzoek naar mogelijke financiële onregelmatigheden binnen het bedrijf. Het onderzoek werd feitelijk uitgevoerd door [medewerker 3] en [medewerker 2] , beiden werknemers van [YY] , die daartoe onder meer diverse werknemers van DPW hebben geïnterviewd. Een van de bevindingen van het onderzoek heeft geleid tot het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] . Het ging om het volgende. [geïntimeerde] was de leidinggevende van [medewerker 1] , die op zijn beurt leiding gaf aan Bekol International (een dochteronderneming van DPW). Over het jaar 2006 heeft [medewerker 1] een bonus van € 15.000,- ontvangen via een ongeoorloofde constructie, naast de op reguliere wijze door [geïntimeerde] toegekende bonus van € 75.000,-. Deze constructie hield in dat Bekol International voor een van haar klanten, Timmerfabriek [ZZ] , een gefingeerde creditnota d.d. 18 september 2007 heeft opgemaakt voor een bedrag van € 15.000,-. Dit bedrag is daadwerkelijk aan [ZZ] betaald. [ZZ] heeft vervolgens aan [medewerker 1] kozijnen voor diens woning geleverd en € 15.000,- op de rekening aan [medewerker 1] in mindering gebracht. [geïntimeerde] was, als leidinggevende van [medewerker 1] , op de hoogte van deze constructie en heeft deze goedgekeurd. Volgens het rapport van [YY] vormde het belangrijkste bewijs tegen [geïntimeerde] (A) een verklaring van [medewerker 1] en (B) een e-mailwisseling tussen [geïntimeerde] en [medewerker 4] (die in 2007 boekhouder/administrateur bij Bekol was). In deze procedure beroept DPW zich in het bijzonder op deze bevindingen van [YY] , alsmede op een aantal andere aanvullende (getuigen)verklaringen en stukken.
A. de verklaring van [medewerker 1]
2.4
De verklaring van [medewerker 1] ten overstaan van [YY] houdt het volgende in:
“(…) U vraagt mij of ik de kozijnen van mijn woning heb vervangen. Ja, dat is zo. U vraagt mij naar de hoogte van dat deel van de verbouwing. Dat vind ik niet relevant. U vraagt mij of die kozijnen geleverd zijn door een klant of leverancier van mijn voormalig werkgever. Ja, dat is gedaan door de firma [ZZ] . U vraagt mij hoe dat betaald is. Dat zeg ik niet. Die zijn volledig door mij betaald. In de bonussfeer is er iets verrekend maar [geïntimeerde] [ [geïntimeerde] , hof] weet daar van. Wat ik daarmee bedoel? Een deel van mijn bonus is via [ZZ] uitbetaald. Dit is met medeweten van [geïntimeerde] gegaan. U vraagt mij om wat voor bedrag dat is gegaan. Dat zou om ongeveer € 30.000,- kunnen zijn gegaan. Ik weet niet meer hoe of wat; dat zou ik uit moeten zoeken.”
Een van onze medewerkers toonde de heer [medewerker 1] een e-mailbericht van 19 oktober 2007 van de heer [medewerker 4] aan de heer [geïntimeerde] met als onderwerp ‘Bonus [medewerker 1] 2006’ en een daarbij behorende reactie van de heer [geïntimeerde] van 22 oktober 2007.
(…)
De heer [medewerker 1] vervolgde:
“Ik herroep dat bedrag van € 30.000,-. Ik lees dat het om een bedrag van € 15.000,- ging. Wat hier staat, klopt.”
(…)
“Er is een creditnota opgemaakt waarmee een deel van mijn bonus zou worden verrekend. Dat opmaken van die creditnota is bevestigd tussen mij en [geïntimeerde] Vermeer . U vraagt mij wat ik bedoel met het verrekenen in de bonussfeer. Als je een bonus krijgt van je werkgever dan betaal je inkomstenbelasting over die bonus.
Ik heb via een constructie mijn bonus laten uitbetalen aan het bedrijf van [ZZ] . Dat is een grote klant van mijn voormalig werkgever. Dat ging om mijn bonus van € 15.000,- die niet aan mij is uitbetaald maar aan het bedrijf van [ZZ] . Dat heb ik zo gedaan om de kozijnen voor de verbouwing van mijn woning deels mee te betalen. Dat is voor de werkgever en voor mij voordeliger.
U zegt dat u het voordeel voor mijn werkgever niet direct ziet. Nee, het klopt dat dit vooral voor mij gunstiger was. Op deze manier betaal ik over dat bedrag geen inkomstenbelasting. De rest heb ik allemaal zelf betaald. Natuurlijk weet die timmerfabriek hier van af. Het is een afspraak geweest tussen mij en de eigenaar van de fabriek, de heer [ZZ] . Dit met die bonus was een deelbetalinkje. Die € 15.000,- is later ook van mijn bonus afgehaald. Dat is zo gelopen en bevestigd door [geïntimeerde] Vermeer en de controller.
(…)”
Een van onze medewerkers toonde de heer [medewerker 1] een creditnota van Bekol International, gedateerd 18 september 2007, met daarop een creditbedrag van € 17.800,- (…).
De heer [medewerker 1] vervolgde:
“De paraaf op dit document is van mij. Bekol is hier beter van geworden. Door deze manier is Bekol weer klant van Timmerfabriek [ZZ] geworden. Wat in dat e-mailtje staat, is juist. Die creditnota heeft betrekking op een betaling op een oud contract uit circa 2005 met [ZZ] dat tegen een veel te lage prijs is gemaakt.
Dat contract om hout te leveren is geannuleerd door deze deal, de aankoop van mijn kozijnen. In dat contract was vastgelegd dat wij hout zouden moeten leveren ergens in 2005 of 2007 tegen een overeengekomen prijs, terwijl die houtprijs inmiddels sterk gestegen was. We zouden het dus voor een veel te lage prijs moeten leveren aan [ZZ] . (…)
Van deze constructie waarmee ik een deel van mijn kozijnen kon betalen weet [geïntimeerde] alles van en ook [ZZ] weet dat dit een constructie was. U vraagt mij hoe [geïntimeerde] weet dat het om een constructie ging. Ik heb hem zelf hierover gesproken, voordat dit mailtje van Frank [medewerker 4] aan [geïntimeerde] werd verstuurd.”
2.5
[medewerker 1] is begin 2011 op staande voet ontslagen onder meer vanwege de kwestie met de creditnota. [medewerker 1] , DPW en […] Holding B.V. (de aan DPW gelieerde vennootschap waar [medewerker 1] formeel in dienst was) hebben op 7 juli 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van het geschil dat was ontstaan naar aanleiding van het ontslag op staande voet. Deze vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover relevant:
In aanmerking nemende dat:
(…)
(e) Partijen (…) overleg hebben gevoerd met het oog op een mogelijk compromis in het kader waarvan [medewerker 1] ten overstaan van een notaris de aan deze overeenkomst (‘Overeenkomst’) gehechte verklaring (‘Verklaring’) heeft afgelegd;
Komen overeen als volgt:
1.
Tot een bedrag van EUR 45.000 excl. BTW draagt DPW bij in de door [medewerker 1] gemaakte kosten van rechtsbijstand. (…)
Tot een bedrag van EUR 45.000 excl. BTW draagt DPW bij in de door [medewerker 1] gemaakte kosten van rechtsbijstand. (…)
2.
[…] betaalt [medewerker 1] EUR 20.843 bruto ten titel van niet opgenomen vakantiedagen. (…)
[…] betaalt [medewerker 1] EUR 20.843 bruto ten titel van niet opgenomen vakantiedagen. (…)
3.
[medewerker 1] verbindt zich tot geheimhouding van deze overeenkomst. (…)
[medewerker 1] verbindt zich tot geheimhouding van deze overeenkomst. (…)
4.
Indien [medewerker 1] in of buiten rechte terug mocht komen, geheel of gedeeltelijk, op de Verklaring is hij verplicht aan DPW te betalen EUR 54.450 en aan […] EUR 20.043, beide bedragen vermeerderd met 1 % samengestelde rente per maand zolang [medewerker 1] in gebreke is aan een of beide verplichtingen te voldoen.
Indien [medewerker 1] in of buiten rechte terug mocht komen, geheel of gedeeltelijk, op de Verklaring is hij verplicht aan DPW te betalen EUR 54.450 en aan […] EUR 20.043, beide bedragen vermeerderd met 1 % samengestelde rente per maand zolang [medewerker 1] in gebreke is aan een of beide verplichtingen te voldoen.
5.
Over en weer verplichten DPW en [medewerker 1] zich niet negatief uit te spreken over de ander.
Over en weer verplichten DPW en [medewerker 1] zich niet negatief uit te spreken over de ander.
6.
De tekst van de Verklaring is onderdeel van de Overeenkomst. Een eventueel gebruik van de Verklaring blijft beperkt tot situaties waarin [medewerker 1] in of buiten rechte een van de Verklaring afwijkende mededeling doet. De Verklaring wordt vernietigd nadat door DPW is vastgesteld dat alle procedures tussen DPW en de heer [geïntimeerde] dan wel een door hem gecontroleerde onderneming definitief zijn geëindigd. (…)”
De tekst van de Verklaring is onderdeel van de Overeenkomst. Een eventueel gebruik van de Verklaring blijft beperkt tot situaties waarin [medewerker 1] in of buiten rechte een van de Verklaring afwijkende mededeling doet. De Verklaring wordt vernietigd nadat door DPW is vastgesteld dat alle procedures tussen DPW en de heer [geïntimeerde] dan wel een door hem gecontroleerde onderneming definitief zijn geëindigd. (…)”
Op 19 juni 2014 heeft [medewerker 1] de bedoelde notariële verklaring afgelegd, die – voor zover relevant – luidt:
Op vijftien maart tweeduizend elf ben ik voor de eerste maal door besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: […] Holding B.V. hierna aan te duiden als: […] , op staande voet ontslagen. Op zeven april tweeduizend elf volgde het tweede ontslag op staande voet, gegeven voor het geval het eerste ontslag geen stand zou houden. (…) Ik heb de rechtsgeldigheid van beide ontslagen bestreden. Dat laat onverlet dat ik de feiten waarop de betreffende ontslagen zijn gebaseerd ten dele niet betwist.
(…)
Tenslotte bevestig ik dat ik de kosten van een verbouwing van mijn woonhuis door de firma [ZZ] ten dele door Bekol International B.V., hierna aan te duiden als: Bekol, een zuster van […] , heb laten financieren. Het ging hier om een bedrag van vijftienduizend euro (EUR 15.000,00,-), exclusief omzetbelasting. Er vond een corresponderende betaling aan [ZZ] plaats. Deze creditnota had geen zakelijke oorzaak. Hij was dus vals. De heer [ZZ] vond het prima en ook mijn toenmalige baas, de heer [geïntimeerde] , met wie ik dit vooraf had besproken, vond het goed het zo te doen. Niemand werd hier slechter van, ook […] niet want het betreffende bedrag van vijftienduizend euro (EUR 15.000,00), exclusief omzetbelasting, werd in mindering gebracht op de bonus waar ik volgens mij recht op had. Mij is gezegd dat de heer [geïntimeerde] later heeft betwist dat hij wist van deze constructie en dat volgens hem aan [ZZ] werd betaald om een slepend geschil tot een einde te brengen. Dit is onzin. De heer [geïntimeerde] wist ervan. Hij vond het goed en van een slepend geschil met [ZZ] was geen sprake.
2.6
In zijn getuigenverklaring ten overstaan van het hof heeft [medewerker 1] het volgende verklaard:
(…)
Over de verklaring die ik heb afgelegd bij bureau [YY] wil ik direct opmerken dat ik deze destijds niet heb geautoriseerd. Het rapport is in grote lijnen correct, al staan er wel een paar fouten in. Wel is juist dat via de creditnota aan [ZZ] aan mij een bonus van €15.000,- is uitbetaald. (…)
De verklaring die ik ten overstaan van de notaris heb afgelegd, is opgesteld in samenspraak tussen de advocaat van mijn oud werkgever en mijn eigen advocaat. De details weet ik niet meer, er zal wel veel over gesteggeld zijn. Er zijn verschillende concepten gewisseld. Nu ik u dit zo hoor dicteren, weet ik niet meer goed of er nu juist gesteggel was over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst of over de inhoud van de notariële verklaring. Hoe dan ook, ik stond uiteindelijk volledig achter de notariële verklaring die ik heb ondertekend. Ik heb mij met die verklaring niet actief bemoeid.
U vraagt mij naar de passage in de notariële verklaring die inhoudt: “Deze creditnota had geen zakelijke oorzaak, hij was dus vals.” Wat ik daarmee bedoel is dat er geen direct conflict was met [ZZ] , maar dat er wel sprake was van een bekoelde relatie. Er was een geschil geweest over een bepaalde levering van hout waarvoor vanuit Bekol een creditnota van €5.000,- was verzonden. Tijdens de voorbereiding van dit getuigenverhoor heb ik in de aan mij toegezonden stukken gelezen dat het ging om een partij hout die niet was uitgeleverd. Ik voeg daaraan toe, nu ik u dit hoor dicteren, dat ik tijdens het verhoor bij bureau [YY] ook al melding heb gemaakt van een partij hout die niet was uitgeleverd en in die zin was wat ik bij de voorbereiding van dit getuigenverhoor heb gelezen niet nieuw voor mij. De relatie met [ZZ] was bekoeld geraakt, omdat [ZZ] niet gelukkig was met de creditnota van €5.000,-. Gezien de schade die zij hadden geleden, vonden zij dat bedrag te laag. De creditnota van €15.000,- ging over het gunnen van een opdracht voor een partij kozijnen voor mijn privéwoning. Hierdoor werd de relatie met [ZZ] verbeterd, dat was in ieder geval de insteek. U vraagt mij wat de totale kosten voor de kozijnen waren. U kunt in het dossier zien dat dat ongeveer €60.000,- was. Ik heb het een en ander uiteraard zo afgestemd met [ZZ] . Als u het mij vraagt waarom in de notariële verklaring staat dat het een valse creditnota was, dan antwoord ik u dat dit niet de geijkte manier is om bonussen uit te betalen. De creditnota had geen direct zakelijke oorzaak, dat wil zeggen een direct zakelijk geschil.
U houdt mij voor dat ik in de notariële verklaring heb gezegd dat ik het met de heer [geïntimeerde] vooraf heb besproken en dat hij het goed vond zo te doen. Ik sta nog steeds achter die verklaring en ik wijs u op een email van meneer [medewerker 4] waaruit blijkt dat de heer [geïntimeerde] van de hele gang van zaken op de hoogte was. U vraagt mij hoe dat toen gegaan is. Daar heb ik geen herinnering meer aan. Het is bijna tien jaar geleden. Het is ongetwijfeld mijn plan geweest om een deel van de bonus op deze manier uit te betalen. Dat was niet alleen gunstig voor mijzelf, maar ook voor [ZZ] en werkgever. Nu ik u dit hoor dicteren, moet ik herroepen dat het ook gunstig voor [ZZ] geweest is, omdat ik niet inzie waarom dit het geval is.
Ik had één keer per jaar met de heer [geïntimeerde] onderhandelingen over de hoogte van de bonus. Dat was altijd gesteggel en dat ging ook niet in één gesprek. Wij zaten in kamers tegenover elkaar en er gingen doorgaans meerdere sessies overheen voordat we overeenstemming hadden. Ik kan mij niet meer herinneren hoe de heer [geïntimeerde] heeft gereageerd op mijn voorstel om een deel van de bonus via een creditnota bij [ZZ] uit te betalen. Ik verwijs u nogmaals naar de emailcorrespondentie met de heer [medewerker 4] . U vraagt mij waarom ik dacht dat de heer [geïntimeerde] met deze constructie zou instemmen. Het leek mij een goed plan omdat DPW er beter van werd en daarom dacht ik dat [geïntimeerde] het ook wel goed zou vinden. U vraagt mij voorts waarom er geen correspondentie is tussen de heer [geïntimeerde] en mijzelf over de bonus van 2006. Het was gebruikelijk om dat allemaal onderling mondeling af te handelen.
(…)
Op vragen van mr. Tan antwoord ik als volgt:
(…)
-
U vraagt mij waarom de constructie met de creditnota gunstig was. Daarop antwoord ik dat ik op deze manier geen inkomstenbelasting hoefde te betalen over het bedrag van €15.000,-. U vraagt mij waarom het gunstig was voor DPW. Het was gunstig voor DPW omdat een onderdeel van de afspraak met [ZZ] was dat met de aankoop van de kozijnen de zakelijke relatie tussen [ZZ] en DPW nieuw leven zou worden ingeblazen.
U vraagt mij waarom de constructie met de creditnota gunstig was. Daarop antwoord ik dat ik op deze manier geen inkomstenbelasting hoefde te betalen over het bedrag van €15.000,-. U vraagt mij waarom het gunstig was voor DPW. Het was gunstig voor DPW omdat een onderdeel van de afspraak met [ZZ] was dat met de aankoop van de kozijnen de zakelijke relatie tussen [ZZ] en DPW nieuw leven zou worden ingeblazen.
-
U vraagt mij nogmaals of ik er geen twijfel aan heb of [geïntimeerde] afwist van deze bonusconstructie. Ik wijs u nogmaals op de email van [medewerker 4] waarin expliciet wordt vermeld dat de weergave van [medewerker 4] correct is.
U vraagt mij nogmaals of ik er geen twijfel aan heb of [geïntimeerde] afwist van deze bonusconstructie. Ik wijs u nogmaals op de email van [medewerker 4] waarin expliciet wordt vermeld dat de weergave van [medewerker 4] correct is.
2.7
[geïntimeerde] heeft in zijn interview met [YY] ontkend dat hij ervan op de hoogte was dat creditnota feitelijk diende was als een additionele bonus voor [medewerker 1] . Hij heeft in dat interview – kort gezegd – verklaard dat de bonussen aan [medewerker 1] altijd in geld werden uitbetaald, dat hij op de hoogte was van de creditnota aan [ZZ] die volgens hem diende ter compensatie van een zogeheten “non delivery” en dat de creditnota geen betrekking had op de betaling van de kozijnen voor de woning van [medewerker 1] . [geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure overigens aangevoerd dat het rapport [YY] niet in alle opzichten een correcte weergave vormt van het gesprek dat hij met de medewerkers van [YY] heeft gehad.
2.8
In het getuigenverhoor ten overstaan van het hof heeft [geïntimeerde] verklaard:
[ZZ] was een klant van Bekol. Het was een timmerfabriek. Ik heb de fabriek slechts één keer bezocht. Dat was in 2000 of in 2001 voor een vergadering van de Vereniging voor Nederlandse Houtondernemingen (VVNH) waarvan ik destijds bestuurslid was. In 2007 rapporteerde [naam] dat er problemen waren met [ZZ] . Dat hoorde ik later ook van [medewerker 1] . Het probleem zag op de non-delivery van een FSC-contract. De desbetreffende partij hout is nooit bij Bekol binnengekomen en dus ook nooit aan [ZZ] geleverd, zo werd mij verteld. Ondertussen was de markt gestegen waardoor [ZZ] schade leed. De voorgestelde oplossing van [medewerker 1] was destijds om een creditnota ter hoogte van € 15.000,- te sturen en dat voorstel heb ik goedgekeurd. Er is op dat moment geen enkel verband gelegd tussen de creditnota en de bonus van [medewerker 1] over 2006.
(…)
De bonus van [medewerker 1] over 2006 bedroeg € 75.000,-. Dat bedrag is als volgt uitbetaald. [medewerker 1] ontving maandelijks een voorschot van € 1.000,- op de bonus. Op een gegeven ogenblik heb ik ook nog een additioneel voorschot van € 58.000,- goedgekeurd, zodat er uiteindelijk nog nabetaling van € 5.000,- is gevolgd. Ik had met de heer [medewerker 1] ieder jaar veel discussie over de omvang van zijn bonus. Dat zal ongetwijfeld ook in 2006 het geval zijn geweest.
(…)
Op vragen van mr. Van Uden antwoord ik als volgt:
- Tot 2009 stelde ik de bonus van [medewerker 1] vast. Ik had geen toestemming nodig en voerde geen overleg met de aandeelhouder of met de RvC. Dat hoefde ik ook niet. De hoogte van de bonus was volledig discretoire. (…)
- Zoals ik al zei heb ik verschillende gesprekken met [medewerker 1] gevoerd over de omvang van zijn bonus. Dat ging ieder jaar zo omdat hij altijd meer wilde dan ik wilde geven. Ik stelde ieder jaar een additioneel voorschot vast in april/mei. Dat deed ik op zijn verzoek want hij kon het geld altijd goed gebruiken. In april had ik al een goed beeld van het resultaat van het afgelopen jaar en kon ik een vrij goede inschatting maken van de omvang van de definitieve bonus. Voor het vaststellen van de definitieve bonus wilde ik de beschikking hebben over de door de accountant goedgekeurde jaarcijfers. Dat was doorgaans in het najaar.- Wij hielden reserveringen aan voor de bonusbetalingen. Als je een dergelijke reservering niet zou doen, dan zou in de maand van de bonusbetalingen het resultaat van die maand in elkaar storten en dat wil je niet. In die zin was het ook wel verplicht om te reserveren. Bij Bekol deed [medewerker 1] de bonusreserveringen. Hij bepaalde de omvang ervan. Vermoedelijk op basis van historische gegevens en de verwachte resultaten. [medewerker 1] reserveerde nooit te weinig. Als er een surplus was na het vaststellen van de definitieve bonus dan kon dat surplus voor verschillende dingen worden aangewend, bijvoorbeeld voor het verhogen van het resultaat, voor betaling van bepaalde vorderingen of doorschuiven naar het volgende jaar.- Ik was niet bekend met de grootboekkaart van 28 september 2007 waaruit blijkt dat [medewerker 1] op dat moment een bedrag van € 15.000,- voor de betaling van bonussen heeft laten reserveren. De reservering is niet in mijn opdracht gedaan en ik denk dat [medewerker 1] hoopte op een hoger bedrag aan bonus.(…)
- Ik heb met [naam] in Aalten twee keer over de non-delivery gesproken. Naar aanleiding van het eerste gesprek heb ik nog niet direct actie ondernomen. In het tweede gesprek is er wel over een oplossing gesproken. [medewerker 1] heeft toen ook met mij overlegd. Het komt helaas vaker voor in een gestegen markt dat leveranciers niet leveren. Dat was ook hier het geval waarbij nog komt dat FSC hout schaars is. [ZZ] wilde een schadevergoeding en wilde dan wel weer gaan afnemen. [naam] heeft mij dit zo gezegd en ik had geen enkele reden om aan de juistheid van zijn mededelingen te twijfelen.- [medewerker 1] vertelde mij hetzelfde verhaal als [naam] en kwam met dezelfde oplossing. Ik had geen reden om aan de mededelingen van [medewerker 1] te twijfelen. Het gesprek vond plaats in 2007 op kantoor in Rotterdam. Het leek mij een goede oplossing om € 15.000,- aan [ZZ] te betalen omdat [ZZ] dan weer aan boord zou komen. Je moet dat in zo’n geval via een creditnota doen; dat kan ook niet anders. Nadat ik een en ander met [medewerker 1] had afgesproken heb ik [naam] daarover niet meer gesproken.- U houdt mij voor dat [medewerker 1] heeft verklaard dat ik ervan op de hoogte was dat deze € 15.000,- via de bonusconstructie zou worden aangewend voor een bonus van [medewerker 1] . Dat ik daarvan wist is zeer bezijden de waarheid. Ik wist daar niks vanaf. [medewerker 1] heeft mij daar kennelijk voor willen laten voorvliegen. Ik wist niets van de bonusconstructie. Ook niet tijdens het interview bij Hofman. Ik heb het woord bonusconstructie toen ook niet in de mond genomen. Laat staan dat ik gezegd zou hebben dat ik die constructie destijds had goedgekeurd.(…)
2.9
Het hof constateert dat als niet, althans onvoldoende, weersproken vast staat dat [medewerker 1] in 2007 via een creditnota van Bekol aan [ZZ] , een korting van € 15.000,- heeft ontvangen op de door hem bij [ZZ] afgenomen kozijnen voor zijn woonhuis. In hoeverre de creditnota – ook – bedoeld was om een geschil te beslechten, althans een (mogelijk) bekoelde relatie tussen Bekol en [ZZ] nieuw leven in te blazen, is niet duidelijk. Uit de verklaring die [medewerker 1] heeft afgelegd ten overstaan van [YY] en uit diens getuigenverklaring ten overstaan van het hof zou kunnen worden opgemaakt dat dit motief (mede) aan de creditnota ten grondslag ligt, maar uit de verklaring die [medewerker 1] ten overstaan van de notaris heeft afgelegd, lijkt te volgen dat hiervan geen sprake is geweest. DPW heeft overigens in deze procedure (gemotiveerd) het standpunt ingenomen dat van een zakelijk geschil of een bekoelde relatie met [ZZ] geen sprake was.
2.1
Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] blijkt dat hij geen rechtstreeks contact had met [ZZ] en dat zijn informatie over de relatie Bekol – [ZZ] afkomstig was van [medewerker 1] en [naam]. DPW heeft dit niet weersproken. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij destijds ervan uitging dat sprake was van een non-delivery aan [ZZ] omdat [medewerker 1] en [naam] hem dat hadden verteld en dat hij met [medewerker 1] en [naam] heeft besproken dat de betaling van € 15.000,- dit geschil uit de wereld zou kunnen helpen. DPW heeft evenmin weersproken dat [geïntimeerde] voor zijn informatievoorziening op dit punt kon en mocht afgaan op hetgeen hij vernam van [medewerker 1] en [naam]. Het hof is van oordeel dat het mogelijk is dat er in werkelijkheid geen sprake was van een zakelijk geschil of een bekoelde relatie met [ZZ] , maar dat [geïntimeerde] , afgaande op de mededelingen van [medewerker 1] en [naam], ervan uitging dat er wel een zakelijke aanleiding was om de bewuste creditnota op te laten maken.
2.11
De stelling van DPW dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat de creditnota (ook) diende als aanvulling op de bonus van [medewerker 1] en deze constructie heeft goedgekeurd steunt in belangrijke mate op de verklaringen van [medewerker 1] . Het hof is evenwel van oordeel dat deze verklaringen onvoldoende bewijs opleveren, reeds omdat tegenover de verklaringen van [medewerker 1] de verklaringen van [geïntimeerde] staan, die inhouden dat hij niets afwist van “de bonusconstructie”. Bovendien acht het hof de verklaringen van [medewerker 1] , die op sommige punten tegenstrijdig met elkaar zijn, weinig geloofwaardig. Ter zake van de rol van [geïntimeerde] heeft [medewerker 1] volstaan met de verklaring dat [geïntimeerde] bekend was met de bonusconstructie en deze goedkeurde. [medewerker 1] heeft echter in geen van zijn verklaringen toegelicht wanneer hij hierover met [geïntimeerde] heeft gesproken en hoe dat gesprek verliep, hetgeen opmerkelijk is omdat het binnen DPW ongebruikelijk was om bonussen via een dergelijke constructie uit te keren en [medewerker 1] zich destijds gerealiseerd moet hebben dat deze constructie ongeoorloofd was, reeds omdat deze belastingontduiking tot doel had. [medewerker 1] heeft zich (niettemin) in zijn getuigenverklaring ten overstaan van het hof ertoe beperkt te verwijzen naar de e-mail van [medewerker 4] waaruit volgens hem volgt dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de bonusconstructie. Daarbij komt dat [medewerker 1] een eigen belang had bij de (voor [geïntimeerde] belastende) verklaring die hij ten overstaan van de notaris heeft afgelegd. Deze verklaring vormde immers een voorwaarde voor de beslechting van zijn geschil met DPW/ […] , waarbij [medewerker 1] een aanzienlijk bedrag heeft ontvangen, terwijl hij terugbetaling van dat bedrag riskeerde indien hij op zijn notariële verklaring zou terugkomen.
B. de e-mailwisseling tussen [medewerker 4] en [geïntimeerde]
2.12
DPW heeft voorts aangevoerd dat er (steun)bewijs voor de wetenschap van [geïntimeerde] kan worden gevonden in een e-mailwisseling tussen [medewerker 4] en [geïntimeerde] . In een e-mail van 19 oktober 2007 schrijft [medewerker 4] aan [geïntimeerde] :
Onderwerp:Bonus [medewerker 1] 2006
Geachte heer [geïntimeerde]
Inzake afwikkeling bonus [medewerker 1] is er in opdracht van hem een creditnota t.n.v. [ZZ] Timmerfabriek te Veenendaal opgemaakt voor een bedrag ad € 15.000,=. Is dit correct? En is hiermee zijn bonus voor het jaar 2006 afgehandeld, zodat e.e.a. verwerkt kan worden via de salarisadministratie.
Daarop heeft [geïntimeerde] op 22 oktober 2007 geantwoord:
Dat is correct. De bonus is hiermee afgehandeld.
2.13
In zijn interview met [YY] heeft [medewerker 4] over deze kwestie verklaard:
De heer [medewerker 4] heeft in 2007 in opdracht van de heer [medewerker 1] een creditnota moeten opmaken voor Timmerfabriek [ZZ] voor een bedrag van € 17.850,- terwijl daar geen zakelijke transactie aan ten grondslag lag. Dit had te maken met een constructie die betrekking had op de bonus van de heer [medewerker 1] over 2006 voor een bedrag van € 15.000,-. De heer [medewerker 1] heeft aan de heer [medewerker 4] de opdracht gegeven om dit te boeken onder de post ‘kosten claims’(grootboekrekeningnummer 008081). Sinds 2003 is er alleen in 2004 een contract voor het leveren van hout aan Timmerfabriek [ZZ] geweest dat is afgehandeld. Naar aanleiding hiervan heeft de heer [medewerker 4] de onjuiste administratieve boekingen gedaan. De heer [medewerker 4] heeft er spijt van dat hij dit allemaal heeft gedaan. De heer [medewerker 4] is mogelijk vaker door de heer [medewerker 1] gemanipuleerd geweest en hierdoor kan voorkomen dat er meerdere onjuiste boekingen zijn geweest. De heer [medewerker 4] kan zich niet meer herinneren welke concrete gevallen het betreft.
2.14
[medewerker 4] heeft in zijn getuigenverklaring ten overstaan van het hof te kennen gegeven dat hij (inmiddels) geen herinneringen meer heeft aan de creditnota of aan zijn e-mail van 19 oktober 2007:
U houdt mij voor een verklaring die ik heb afgelegd bij [YY] bedrijfsrecherche en vraagt mij naar de creditnota die ik voor Timmerfabriek [ZZ] heb opgemaakt in 2007. Ik kan mij daar niets meer van herinneren. Ik deed dat soort boekingen. In die tijd werd ik misschien nog wel begeleid door de vorige administrateur Harry de Boer . Ik herken de stukken maar ik kan me er verder niets meer van voor de geest halen. U houdt mij voor dat in de verklaring ook staat dat ik mogelijk door de heer [medewerker 1] gemanipuleerd ben geweest. Daar kan ik nu ook niets meer over verklaren. Ik deed gewoon mijn werk. [medewerker 1] was mijn baas en ik volgde zijn orders op.
U houdt mij voor dat ik in 2007 een mailtje heb geschreven aan de heer [geïntimeerde] over de creditnota en de bonus van de heer [medewerker 1] . Ik weet op welk mailtje u doelt, maar de achtergrond daarvan daar heb ik geen enkele herinnering meer aan. Het zou kunnen zijn dat ik deze email in samenspraak met de heer De Boer heb gestuurd. De heer De Boer deed toen de salarisadministratie.
2.15
In zijn interview bij [YY] heeft [geïntimeerde] over de achtergrond van de e-mail van [medewerker 4] verklaard dat het kan zijn dat het geld van de creditnota in mindering is gebracht op de bonus van [medewerker 1] . [geïntimeerde] heeft in zijn getuigenverklaring ten overstaan van het hof verklaard:
U vraagt mij naar de e-mail van de heer [medewerker 4] uit 2007. Op het moment dat ik het interview bij Hofman bedrijfsrecherche had, had ik geen herinneringen meer aan die e-mail. Het was op dat moment ook bijna vier jaar geleden. Inmiddels kan ik de e-mail beter verklaren. Er zit namelijk een administratieve link tussen de afwikkeling van de bonus van [medewerker 1] – die op € 75.000,- was gesteld en waarvoor nog iets moest worden nabetaald – en het opmaken van de creditnota. U houdt mij voor dat dat toch twee verschillende dingen lijken te zijn. Ik licht dat als volgt toe. Uit het resultaat van de onderneming worden bedragen overgeboekt naar een zogenoemde bonuspot waaruit vervolgens de bonussen aan de desbetreffende medewerkers worden uitbetaald. [medewerker 1] had zonder mijn medeweten een additionele toevoeging aan de bonuspot gedaan van € 15.000,-. Daarvan was ik niet op de hoogte maar uiteindelijk zat er een surplus in de bonuspot die we gebruikt hebben om de creditnota aan [ZZ] te voldoen. Dat kan je administratief reconstrueren doordat een bedrag van € 15.000,- aanvankelijk was geboekt als kosten personeel en is omgeboekt naar kosten claims. Van daaruit is het bedrag aan [ZZ] betaald.
Ik kan mij niet meer herinneren of ik dat ook allemaal precies wist op het moment dat ik de e-mail van [medewerker 4] ontving. Uit de e-mails maak ik op dat ik hem ook nog gesproken heb voordat ik op de e-mail heb geantwoord. Het was mij destijds wel duidelijk dat er een surplus in de bonuspot zat. Dat het geld gebruikt is voor wat in deze procedure de “bonusconstructie” wordt genoemd was mij niet bekend. Daar wist ik niets vanaf. En ik had het ook niet goedgekeurd als ik het wel had geweten.
(…)
- Van [medewerker 4] heb ik destijds nooit gehoord dat hij twijfels had over de creditnota of de bonus van [medewerker 1] . Bij [YY] heb ik ook niet gezegd dat ik de e-mail correspondentie tussen mijzelf en [medewerker 4] uit 2007 herkende. Over mijn reactie aan [medewerker 4] in die e-mail wisseling merk ik nog het volgende op. Het valt mij op dat de e-mail voor mijn doen nogal knorrig van toon is. Ik denk dat ik destijds wat geërgerd was omdat ik dacht ‘voer die creditnota nu uit’, want dat hadden we een maand eerder al besproken.- Van Bemmel en De Boer moeten de hele gang van betalingen hebben gezien in de administratie omdat Van Bemmel belast is met de controle en De Boer de salarisadministratie deed en dus ook de bonus uitbetaalt. Uit hoofde van hun functie waren zij ook bekend met de boekingen die [medewerker 4] deed. Zij hebben daar destijds nooit iets over gezegd, terwijl als zij dingen opmerkten die mogelijk niet klopten, zij altijd bij mij aan de bel trokken. (…)
2.16
In haar memorie na enquête voert DPW aan dat de hiervoor weergegeven toelichting van [geïntimeerde] “kant noch wal” raakt. [geïntimeerde] moet volgens DPW op grond van de e-mail van [medewerker 4] hebben begrepen dat er meer aan de hand was dan een “administratieve link” tussen de bonus van [medewerker 1] en de creditnota, te meer nu hij [medewerker 4] nog heeft gesproken, voordat hij diens e-mail beantwoordde. Dit blijkt volgens DPW uit de bewoordingen van de e-mail van [medewerker 4] . Bovendien is het onjuist, zo betoogt DPW, dat [medewerker 1] een
toevoegingvan € 15.000,- aan de bonuspot had gedaan welk bedrag vervolgens is betaald aan [ZZ] . Uit de administratie blijkt dat tot 22 oktober 2007 (de datum waarop [geïntimeerde] zijn goedkeuring aan [medewerker 4] gaf) juist sprake was van een
onttrekkingaan de bonuspot. Die onttrekking impliceerde dat bij de verwerking loonbelasting zou moeten worden ingehouden. Na [geïntimeerde] goedkeuring zijn op 30 en 31 oktober 2007 correcties doorgevoerd, waardoor de onttrekking ongedaan werd gemaakt. De kosten werden ten laste van de grootboekrekening “betaalde claims, gezaagd” gebracht en daarmee uit de sfeer van de loonbelasting gehaald, aldus DPW.
toevoegingvan € 15.000,- aan de bonuspot had gedaan welk bedrag vervolgens is betaald aan [ZZ] . Uit de administratie blijkt dat tot 22 oktober 2007 (de datum waarop [geïntimeerde] zijn goedkeuring aan [medewerker 4] gaf) juist sprake was van een
onttrekkingaan de bonuspot. Die onttrekking impliceerde dat bij de verwerking loonbelasting zou moeten worden ingehouden. Na [geïntimeerde] goedkeuring zijn op 30 en 31 oktober 2007 correcties doorgevoerd, waardoor de onttrekking ongedaan werd gemaakt. De kosten werden ten laste van de grootboekrekening “betaalde claims, gezaagd” gebracht en daarmee uit de sfeer van de loonbelasting gehaald, aldus DPW.
2.17
Het hof is van oordeel dat, anders dan DPW betoogt, de e-mailwisseling tussen [medewerker 4] en [geïntimeerde] (al dan niet in combinatie met de – onbetrouwbare – verklaringen van [medewerker 1] ) onvoldoende bewijs vormt dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat de creditnota in werkelijkheid (mede) bedoeld was als additionele bonus voor [medewerker 1] . Uit de bewoordingen van de e-mail van [medewerker 4] zou wellicht kunnen worden afgeleid dat [medewerker 4] destijds op de hoogte was van de werkelijke bedoeling van [medewerker 1] – al volgt dat niet expliciet uit de verklaringen die [medewerker 4] heeft afgelegd – maar dat betekent nog niet dat dit ook geldt voor [geïntimeerde] . De stelling van DPW dat uit de administratie volgt dat de toelichting die [geïntimeerde] in zijn getuigenverhoor heeft gegeven, niet deugt zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij op de hoogte was van de werkelijke bedoeling van de creditnota, wordt verworpen. Immers, gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] destijds precies bekend was met de verschillende boekingen waarop DPW thans een beroep doet, nog daargelaten dat DPW niet heeft toegelicht waarom het voor [geïntimeerde] op grond van die boekingen duidelijk moet zijn geweest dat [medewerker 1] van plan was via de creditnota een additionele bonus te verkrijgen.
2.18
De conclusie is dat DPW niet is geslaagd in de bewijsopdracht, zodat een dringende reden voor het ontslag op staande voet niet is komen vast te staan. Het hof merkt in dit verband nog op dat de getuigenverklaringen van [medewerker 2] en [medewerker 3] niet afdoen aan deze conclusie. Immers, geen van beide getuigen kan uit eigen wetenschap verklaren over de gebeurtenissen in 2007. Uit hun getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat beide getuigen het opgedragen onderzoek destijds naar eer en geweten hebben uitgevoerd. Dat betekent echter niet zonder meer dat alle door [YY] getrokken conclusies juist zijn en/of dat er in rechte voldoende bewijs is voor de stellingen die DPW aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.
De
grieven 1 en 2 in principaal appelfalen.
grieven 1 en 2 in principaal appelfalen.
2.19
In het tussenarrest van 4 november 2014 is reeds
grief 3 in principaal appelverworpen. Ter zake van de nog resterende grieven overweegt het hof als volgt.
grief 3 in principaal appelverworpen. Ter zake van de nog resterende grieven overweegt het hof als volgt.
2.2
Grief 6 in principaal appelheeft betrekking op de vraag of het ontslag op staande voet van 7 april 2011– welk ontslag volgde op de opzegging uit december 2010 per 30 april 2011 – is te kwalificeren als een nietig ontslag (zodat het dienstverband doorliep tot 30 april 2011) of als onregelmatig ontslag (zodat het dienstverband op 7 april 2011 eindigde). DPW bepleit dat nu [geïntimeerde] was aangesteld als statutair bestuurder, het BBA niet van toepassing was, zodat de tweede opzegging direct effect had en het dienstverband op 7 april 2011 is geëindigd.
2.21
Het hof verwerpt deze gedachtegang. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 is ontslagen als statutair bestuurder, maar dat zijn dienstverband nog doorliep tot 30 april 2011. Ten tijde van het ontslag op staande voet was [geïntimeerde] dus geen statutair bestuurder meer en was het BBA dus wel van toepassing. Dit betekent dat de tweede opzegging nietig was en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst pas op 30 april 2011 eindigde. Grief 6 is dus ongegrond.
2.22
De
grieven 7, 8 en 9 in principaal appelen de
grieven 1 en 2 in incidenteel appelhebben betrekking op de stelling van [geïntimeerde] dat het ontslag in december 2010 kennelijk onredelijk is.
grieven 7, 8 en 9 in principaal appelen de
grieven 1 en 2 in incidenteel appelhebben betrekking op de stelling van [geïntimeerde] dat het ontslag in december 2010 kennelijk onredelijk is.
2.23
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat bij toetsing aan het gevolgencriterium reeds kan worden vastgesteld dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van DPW bij de opzegging, dient mede in aanmerking te worden genomen de voor [geïntimeerde] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden. Het hof acht van belang dat het door DPW gestelde belang bij het ontslag (kostenbesparing) niet was gelegen in de persoon van [geïntimeerde] . Voorts is van belang dat de tweede opzegging – het ontslag op staande voet – ten onrechte is gegeven, zodat ten tijde van het einde van het dienstverband ermee rekening moest worden gehouden dat [geïntimeerde] ernstig zou kunnen worden benadeeld bij het vinden van nieuw werk. Mede gelet hierop en rekening houdend met de leeftijd van [geïntimeerde] , zijn langdurig dienstverband in verantwoordelijke functies en zijn positie op de arbeidsmarkt, acht het hof de in december 2010 aangeboden vergoeding van € 110.000,- dan wel € 210.000,- niet passend. Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 6.26 heeft overwogen.
2.24
Het vorenstaande betekent dat het hof de
grieven 7, 8 en 9 in principaal appelverwerpt.
grieven 7, 8 en 9 in principaal appelverwerpt.
2.25
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er (ook) sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag omdat aan de eerste opzegging een valse of voorgewende reden ten grondslag lag. In
grief 1 in incidenteel appelvoert hij aan dat de rechtbank ten onrechte niet hierop is ingegaan. Zoals [geïntimeerde] reeds zelf opmerkt, is de kwestie van de valse of voorgewende reden – gelet op het vorenstaande – vooral van belang voor de hoogte van de schadevergoeding. Indien zou komen vast te staan dat (ook) sprake is van een valse of voorgewende reden, zou dit tot een hogere schadevergoeding kunnen leiden. Het hof zal dit dan ook nader onderzoeken.
grief 1 in incidenteel appelvoert hij aan dat de rechtbank ten onrechte niet hierop is ingegaan. Zoals [geïntimeerde] reeds zelf opmerkt, is de kwestie van de valse of voorgewende reden – gelet op het vorenstaande – vooral van belang voor de hoogte van de schadevergoeding. Indien zou komen vast te staan dat (ook) sprake is van een valse of voorgewende reden, zou dit tot een hogere schadevergoeding kunnen leiden. Het hof zal dit dan ook nader onderzoeken.
2.26
Ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 heeft DPW een toelichting gegeven op de voorgenomen (eerste) opzegging. Aan die opzegging heeft DPW ten grondslag gelegd dat zij sinds enige jaren te maken heeft met verlies en dat er op korte termijn geen herstel is te verwachten. Een verlenging van de kredietfaciliteit bleek niet goed mogelijk, zodat DPW zich genoodzaakt zag de kosten te reduceren. DPW achtte het niet langer verantwoord de kosten van DPW zelf, bestaande uit (indirecte) loonkosten en de huur van het kantoor, door te belasten aan haar dochters. Op die kosten zou moeten worden bezuinigd door de arbeidsovereenkomsten met de algemeen directeur ( [geïntimeerde] ) en de financiële administratieve en secretariële medewerkers te beëindigen, de huurovereenkomst en andere verplichtingen op te zeggen. De aansturing van de dochters zou op een andere – minder dure – wijze kunnen plaatsvinden.
2.27
In reactie heeft [geïntimeerde] , ook ten behoeve van de algemene vergadering van aandeelhouders, een verweer opgesteld. Daarin brengt hij – kort gezegd – naar voren dat het op zichzelf juist is dat DPW en de dochters verlies lijden, maar dat het redelijk is te verwachten dat de markt binnen niet al te lange tijd weer aantrekt. Bovendien kan van de aandeelhouder worden verwacht dat hij geld ter beschikking stelt. [geïntimeerde] betwijfelt voorts of de voorgenomen maatregelen een substantiële kostenbesparing meebrengen.
2.28
In zijn toelichting op grief 1 stelt [geïntimeerde] dat de valse of voorgewende reden is gebaseerd op het feit dat – naar inmiddels is gebleken – niet of nauwelijks is bezuinigd. [geïntimeerde] functie als algemeen directeur is niet opgeheven en dat is ook nooit werkelijk de bedoeling geweest. Al voor 23 december 2010 had DPW [medewerker 1] gevraagd [geïntimeerde] op te volgen, maar daar is het niet van gekomen omdat dit intern stuitte op weerstand en [medewerker 1] kort daarop is ontslagen. Vervolgens is de functie van [geïntimeerde] feitelijk volledig door [opvolger geintimeerde] overgenomen; dit is op 1 februari 2012 geformaliseerd. In de oude functie van [opvolger geintimeerde] (bestuurder van een werkmaatschappij te Paske) is per die datum [naam] benoemd. [opvolger geintimeerde] en [naam] staan sindsdien ingeschreven als bestuurder van DPW. Het is dus onjuist dat [opvolger geintimeerde] de functie van [geïntimeerde] slechts tijdelijk zou vervullen en dat DPW zou worden bestuurd door [naam] als gedelegeerd commissaris. [naam] is slechts ad interim als bestuurder aangesteld en was onvoldoende bekend met de houtbranche om de taken van [geïntimeerde] werkelijk over te kunnen nemen. Ook de overige besparingen (personeelskosten en huisvesting) zijn niet of nauwelijks geëffectueerd. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [geïntimeerde] brieven overgelegd van [medewerker 1] en van Poot , waarin deze de stellingen van [geïntimeerde] in grote lijnen bevestigen. [geïntimeerde] biedt voorts bewijs aan.
2.29
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat DPW verlies leed en dat dit verlies door middel van het reduceren van kosten zou kunnen worden teruggebracht. Het is in beginsel aan DPW om te beslissen of zij op de kosten wenst te bezuinigen en hoe de bezuinigingen worden vormgegeven. Voor de vraag of er sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden is niet (rechtstreeks) van belang in hoeverre de voorgenomen bezuinigingsmaatregelen in zijn algemeenheid zijn gerealiseerd en effectief zijn gebleken. Doorslaggevend is in hoeverre DPW eind 2010 werkelijk beoogde te bezuinigen op de loonkosten door het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] .
2.3
Het geschil tussen partijen spitst zich dus toe op de vraag of DPW van meet af aan van plan was om iemand anders in de functie van [geïntimeerde] te benoemen, zoals [geïntimeerde] stelt en DPW betwist. DPW heeft haar betwisting nader onderbouwd door onder meer te stellen dat de benoeming van [opvolger geintimeerde] pas plaatsvond in 2012. Tot die tijd had [naam] , als gedelegeerd commissaris, de leiding over DPW. [naam] was in die hoedanigheid belast was met de herstructurering van DPW. De kosten voor de werkzaamheden van [naam] lagen aanzienlijk lager dan de loonkosten voor [geïntimeerde] . Voorts is volgens DPW na 2010 de rol van DPW, als moedermaatschappij, ten opzichte van de diverse deelnemingen anders geworden en is daarom de huidige taak en taakomvang van [opvolger geintimeerde] anders dan die van [geïntimeerde] destijds.
2.31
Gezien deze gemotiveerde betwisting van DPW zal het hof [geïntimeerde] toe laten tot het bewijs van zijn stelling dat in december 2010 bij DPW het voornemen bestond om iemand anders (aanvankelijk [medewerker 1] ) in zijn functie te benoemen en dat dit voornemen ook is gerealiseerd doordat [opvolger geintimeerde] (vrijwel) direct zijn taken (grotendeels) heeft overgenomen. Grief 1 in incidenteel appel zal dan ook worden aangehouden.
2.32
Grief 2 in incidenteel appelziet op de omvang van de schadevergoeding. De rechtbank heeft hierover overwogen dat zij ervan uitgaat dat [geïntimeerde] , gezien zijn positie en zijn staat van dienst, binnen anderhalf jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met DPW in staat moet worden geacht om elders inkomen te verwerven vergelijkbaar met het laatstelijk genoten salaris bij DPW. De materiële schade die [geïntimeerde] lijdt als gevolg van de opzegging zonder passende voorziening correspondeert met het salaris (vermeerderd met 8% vakantiegeld en dertiende maand) dat hij genoten zou hebben in de periode 1 mei 2011 tot 1 november 2012, onder aftrek van de WW-uitkering.
2.33
[geïntimeerde] voert aan dat de rechtbank bij het vaststellen van zijn inkomensschade ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aantal andere inkomenscomponenten. Voorts is hij van mening dat hij over een langere periode inkomensschade lijdt, die door DPW zou moeten worden vergoed.
2.34
De vraag over welke periode DPW de inkomensschade dient te vergoeden, kan nog niet worden beantwoord. Het hof overweegt hierover dat deze periode in elk geval dient te worden gesteld op minimaal anderhalf jaar (zoals door de rechtbank vastgesteld). De verwachting dat het geruime tijd zou duren alvorens [geïntimeerde] weer een enigszins vergelijkbaar inkomen had als bij DPW, is uitgekomen: [geïntimeerde] heeft bij pleidooi in hoger beroep toegelicht dat dat pas begin 2013 het geval was. Voorts rekent het hof DPW aan dat zij [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Indien komt vast te staan dat bij de eerste opzegging sprake is van een valse of voorgewende reden, zal dit ook van invloed zijn op de hoogte van de schadevergoeding.
2.35
Wat betreft de te vergoeden inkomenscomponenten is het hof van oordeel dat naast het brutosalaris, de vakantietoeslag en de dertiende maand ook rekening moet worden gehouden met de pensioenschade die [geïntimeerde] (onbestreden) heeft geleden als gevolg van het ontslag. De bonus en de kosten voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering zullen niet worden meegenomen. DPW heeft toegelicht dat haar financiële omstandigheden dusdanig waren dat [geïntimeerde] niet op een bonus had kunnen rekenen indien hij bij DPW in dienst was gebleven. Deze stelling is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Ter zake van de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft [geïntimeerde] niet duidelijk gemaakt waarom hij op dit punt schade lijdt die voor vergoeding door DPW in aanmerking komt.
Slotsom
2.36
De slotsom is dat het principaal appel ongegrond is. In incidenteel appel is nader onderzoek nodig, waarvoor het hof [geïntimeerde] zal toelaten tot bewijslevering, zoals nader omschreven in overweging 2.31. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Wellicht ten overvloede heeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden teneinde een schikking te beproeven.
3.Beoordeling van het incident
3.1
Het door [geïntimeerde] ingestelde incident heeft betrekking op het volgende. Volgens [geïntimeerde] heeft DPW de verklaring van [medewerker 1] gekocht en is de betrouwbaarheid van [medewerker 1] als getuige nihil. [geïntimeerde] wenst daarom meer inzicht te krijgen in de onderhandelingen die tussen DPW en [medewerker 1] hebben plaatsgevonden over de vaststellingsovereenkomst. Hij vordert, na wijziging van eis in het incident:
- DPW te gebieden afschriften over te leggen van, dan wel inzage te verschaffen in: (i) alle correspondentie tussen (vertegenwoordigers van) DPW en (vertegenwoordigers van) [medewerker 1] die betrekking heeft op (de totstandkoming van) de vaststellingsovereenkomst 7 juli 2014 en (de totstandkoming van) de verklaring van 19 juni 2014, waaronder (maar niet beperkt tot) alle eerdere (concept)versies van de vaststellingsovereenkomst en de verklaring;
- DPW te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van € 10.000,- per dag voor iedere dag waarop zij niet aan het hiervoor genoemde gebod voldoet met een door het hof in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele voldoening.
3.2
DPW heeft verweer gevoerd en heeft naar aanleiding van de initiële vordering in het incident verschillende stukken overgelegd, waaronder de hiervoor onder 2.5 besproken vaststellingsovereenkomst en notariële verklaring.
3.3
In zijn antwoordmemorie na enquête heeft [geïntimeerde] toegelicht dat op het incident alleen behoeft te worden beslist, indien: (1) de kwestie van de creditnota geen dringende reden oplevert nu DPW deze zelf als putatief aanmerkt, of (ii) dat deze kwestie hoe dan ook niet kwalificeert als dringende reden; of (iii) dat de getuigenverklaring van [medewerker 1] ten aanzien van het tweede onderdeel van de dringende reden (goedkeuring van bonusconstructie door [geïntimeerde] ) al op basis van de thans voorliggende stukken als onbetrouwbaar en/of onvoldoende specifiek moet worden aangemerkt.
3.4
In het voorafgaande heeft het hof geoordeeld dat DPW niet is geslaagd in het bewijs dat (1) [geïntimeerde] op de hoogte was van de bonusconstructie die [medewerker 1] had bedacht en (2) dat [geïntimeerde] deze constructie heeft goedgekeurd. Hieruit vloeit voort dat er geen beslissing in het incident behoeft te worden gegeven. Het hof ziet aanleiding de kosten van het incident te compenseren, nu DPW naar aanleiding van het incident enkele stukken heeft overgelegd waarop de incidentele vordering van [geïntimeerde] betrekking had en [geïntimeerde] inmiddels geen belang meer heeft bij het incident.
4.Beslissing
Het hof:
In de hoofdzaak
laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van het bewijs dat in december 2010 bij DPW het voornemen bestond om iemand anders in zijn functie te benoemen en dat dit voornemen ook is gerealiseerd doordat [opvolger geintimeerde] (vrijwel) direct zijn taken (grotendeels) heeft overgenomen;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. C.A. Joustra, op woensdag 2 maart 2016 om 9.30 uur;
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden maart tot en met mei 2016, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan;
In het incident:
verstaat dat op het incident niet beslist hoeft te worden;
compenseert de kosten van het incident in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, H.M. Wattendorff en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.