Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.137.192/01
Zaaknummer rechtbank : 1237607 / 13-2836
arrest d.d. 10 februari 2015
inzake
Sevilla Beheer B.V.,
gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder
appellante,
hierna te noemen: Sevilla Beheer,
advocaat: mr. drs. R. Everwijn te Zeist,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.J.A. Lansing te Utrecht.
Het verdere verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot 14 januari 2014 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Ingevolge dat arrest heeft op 11 februari 2014 een comparitie van partijen plaats gevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal met de daarin genoemde stukken bevindt zich in afschrift bij de processtukken.
1.2 Bij memorie van grieven heeft Sevilla Beheer onder overlegging van een aantal producties één grief aangevoerd en toegelicht, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord is bestreden.
1.3 Ten slotte zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 30 mei 2013 onder 1. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
i. Sevilla Beheer is een investeringsmaatschappij. [geïntimeerde] is een fiscaal jurist. Zij zijn aandeelhouders in XenoBiosis International (XBI), Sevilla voor 37,87% en [geïntimeerde] voor 0,43%.
ii. Op 17 april 2008 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van XBI plaatsgevonden. Het verslag van die vergadering bevat onder meer de volgende passages:
‘De begroting voor de bouw was in eerste instantie geraamd op € 1.200.000,--. Doordat het gebouw niet geschikt was voor een dergelijke fabriek liep deze begroting al snel op naar € 1.600.000,-- (…) Een aantal maanden geleden bleek opnieuw dat de € 1.600.000,-- niet voldoende was en zou stijgen naar € 2.400.000,--. Inmiddels is dit bedrag ook niet voldoende en zal de begroting waarschijnlijk op
€ 2.900.000,-- kunnen uitkomen.
(…)
Voor het verschil van € 500.000,-- is [B] bereid een extra additionele financiering te verstrekken. Als voorwaarde voor deze storting stelt [B] dat deze extra financiering gedekt moet zijn.
(…)
Teruggaande naar de liquiditeitsplanning blijkt dat in mei 2008 een vermogenstorting van € 500.000,-- nodig is. (…) Dit ook voorwaardelijk voor storting van de € 700.000,-- door [B]. Hij eist dat de aandeelhouders hiervoor garant staan.
(…)
De heer [G] geeft aan dat uit het voorgaande blijkt dat er € 500.000,-- nodig is. De Rabobank is bereid voor verdere financiering zorg te dragen. De heer [P] vult aan, dat zodra bekend was dat het hele investeringsbedrag € 2.900.000,-- zou bedragen en [B] de garantie vroeg voor 5 ton. Vanwege tijdsdruk is het verzoek van Hylco en […] gekomen aan Sevilla of zij daar een rol in kunnen spelen. Sevilla in principe bereid, maar onder aantal condities, vorm van converteerbare lening 5 ton ter beschikking. Uitgifte aandelen tegen nominaal, investering niet gepland. Forse overschrijding. Er wordt door Sevilla ruimte ingebouwd om de overige aandeelhouders, onder dezelfde condities een gedeelte van de 5 ton te laten dekken, ook als er later ingestapt wordt. Sevilla is bereid om hiervoor te tekenen.
(…)
De heer [DB] geeft ook aan dat er niet voorbij gegaan kan worden aan de rechten van de overige aandeelhouders en dat de meeste aandeelhouders best bereid zijn om deze garantie af te geven. Wel vraagt hij zich af of het verstandig is dat de aandeelhouders die niet mee kunnen doen op deze wijze te benadelen.
De heer [P] geeft aan dat iedereen uitgenodigd wordt om mee te doen. Maar gezien de huidige situatie (…) is snel handelen noodzakelijk. Het risico wordt wel door Sevilla gedragen, maar alle aandeelhouders krijgen de mogelijkheid om in een redelijke termijn in te stappen.
(…)
Voorstel de heer [P]:
- Alle aandeelhouders doen mee.
- De heer [R] heeft geen mogelijkheden om mee te doen, maar hij krijgt
de mogelijkheid zijn huidig belang onder dezelfde condities terug te kopen (…). Hij verwatert eerst.
Hierna volgt een discussie (…) Daarbij komt aan de orde dat de heren [DBo] en [R] onlangs een gesprek met de Rabobank hebben gehad. De Rabobank is bereid om garant te staan voor de benodigde € 500.000,-- in het vertrouwen dat de aandeelhouders zorg zullen dragen voor het bedrag van € 500.000,- (…).
Om toch tot een besluit hierover te komen stelt de heer [P] onderstaande voor:
- Erkennen dat er een liquiditeitsprobleem is.
- Dat de vraag aan de aandeelhouders gesteld wordt om € 500.000,-- te garanderen door voor dit bedrag een garantie af te geven dan wel liquide te storten.
- Vooruitlopend op de beslissing van de aandeelhouders heeft Sevilla zich bereid verklaard deze € 500.000,-- ter beschikking te stellen als garantie dan wel een converteerbare lening met daarbij opening voor andere aandeelhouders binnen termijn in te stappen onder dezelfde condities. Dit is noodzakelijk gezien de snelheid van het proces.
Verder wordt afgesproken, dat de heer [DBo] het voorstel met daarbij een inleiding op papier zet (…) en naar alle aandeelhouders gezonden wordt. Daarbij komt het verzoek om binnen vier werkdagen te reageren en een besluit te nemen of er deelgenomen wordt aan deze transacties.’
iii. Na de vergadering is op 19 april 2008 een e-mail naar de aandeelhouders gezonden, waarin het financieringsvoorstel als volgt is verwoord:
‘De planning voorziet in een eerste productie in de maand juni. Om de periode tot start productie te overbruggen zal een oplossing voor het extra benodigde bedrag van €500.000 moeten worden gevonden.
(…)
In de AvA heeft de directie van XBI haar aandeelhouders de vraag voorgelegd of zij bereid zijn om dit bedrag te financieren. (…)
In principe is Sevilla Beheer bereid om conditioneel het bedrag van €500.000 te storten in de vorm van een converteerbare lening van 10% (…) dan wel een garantie af te geven ingeval van een bancaire financiering. Ingeval de bank de garantie inroept zullen door Sevilla Beheer de aan de bank betaalde bedragen worden omgezet in een converteerbare lening 10% (…) dan wel zal XenoBiosis aandelen emitteren tegen onderstaande voorwaarden.
Door Sevilla Beheer wordt aan de overige aandeelhouders de mogelijkheid geboden om (…) onder gelijke condities als Sevilla Beheer in deze financieringsronde toe te treden. In welke vorm dit definitief gegoten wordt is nog niet bekend, maar dit zal onder andere afhangen van overleg met de huisbankier van XenoBiosis. Dit kan dus in de vorm van een converteerbare lening (aandeelhouders moeten direct liquiditeiten storten) dan wel in de vorm van een garantie (aandeelhouder stort niet direct maar pas wanneer de onderneming niet aan haar verplichtingen kan voldoen) waarbij aan die garantie uitdrukkelijk het recht wordt verbonden om, op het moment dat de garantie wordt ingeroepen, de garantiegever(s) het recht te geven de opgevraagde gelden om te zetten in een converteerbare lening dan wel in aandelen tegen de voorwaarden zoals die ook bij de converteerbare lening zouden gelden.’
iv. De Rabobank heeft aan XBI een lening verstrekt van € 500.000,-. Sevilla heeft zich jegens de Rabobank garant gesteld voor de lening door het afgeven van een borgstelling.
v. Op 11 juni 2008 heeft [geïntimeerde] een schriftelijke overeenkomst getekend. Deze overeenkomst is getiteld ‘Garantieovereenkomst XenoBiosis International BV’. De overeenkomst bevat onder meer het volgende:
‘in aanmerking nemende dat:
(…)
Mac3Park heeft zijn financiering ook mede afhankelijk gesteld van aanvullende financiering door de aandeelhouders. De aandeelhouders zijn over deze situatie geïnformeerd in de Ava van d.d. 17 april 2008 en naar aanleiding hiervan is aan de aandeelhouders d.d. 19 april 2008 een e-mail (…) gezonden die als bijlage aan deze overeenkomst is toegevoegd. Hierin is aangegeven dat Sevilla Beheer B.V. bereid is zich conditioneel garant te stellen voor een door de Rabobank te verstrekken financiering van € 500.000. Tegelijk biedt Sevilla Beheer B.V. de overige aandeelhouders in ieder geval een evenredig deel van deze garantie over te nemen onder dezelfde condities als door Sevilla (…) zijn bedongen.
(…)
Met het financieringsvoorstel is door de volgende aandeelhouders ingestemd:
Huidig aandelenbelang:
Wel of geen
garantie
Omvang
garantie
Steunen
voorstel AVA
%
st
%
(…)
Dhr. [geïntimeerde] 151,003 0.43% Ja 2,162,61 Ja 0.43%
(…)
Partijen komen als volgt overeen:
1.Garantstelling.
Sevilla Beheer B.V. zal in juridische zin garant (…) staan voor de door de Rabobank te verstrekken financiering van € 500.000. Overige ondergetekenden (…) verklaren een gedeelte van de garantie van Sevilla Beheer B.V. voor zijn of haar rekening te nemen voor de bedragen als genoemd in het in considerans opgenomen overzicht.
(…)
4.Condities.
Met de Rabobank is een overbruggingsfinanciering overeengekomen voor een bedrag van € 500.000 voor een periode van 6 maanden. Indien XenoBiosis International B.V. niet in staat is om na ommekomst van genoemde 6 maanden deze financiering uit de cashflow af te lossen dan wel door de Rabobank op een eerder moment de garantie van de garantiegever wordt opgevraagd zal de lening door Sevilla Beheer B.V. worden afgelost.
Door deze aflossing krijgt Sevilla Beheer B.V. een vordering op XenoBiosis International B.V. die tegelijk met de aflossing van de lening van de Rabobank dan wel zo snel mogelijk na genoemde aflossing zal worden geconverteerd naar op dat moment uit te geven aandelen XenoBiosis International B.V.
Alle aandeelhouders hebben de mogelijkheid gekregen om een aandeel in de garantstelling te nemen. De aandeelhouders die een aandeel in de garantstelling hebben genomen zijn opgenomen in de considerans.’
vi. XBI is op 29 juli 2010 in staat van faillissement verklaard.
vii. Op 23 september 2010 heeft Sevilla krachtens de door haar verstrekte garantie aan de Rabobank een bedrag van € 500.000,- betaald.
viii. In een schriftelijke verklaring van 2 april 2013 heeft […] verklaard dat zij sinds 19 april 2007 is gehuwd met [geïntimeerde], dat zij geen toestemming heeft verleend voor het aangaan door [geïntimeerde] van de Garantieovereenkomst van 11 juni 2008 en dat zij een beroep doet op de vernietigingsgrond van 1:88 jo 1:89 BW.
2.3
Sevilla vordert van [geïntimeerde] in hoofdsom een bedrag van € 2.162,61, vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Zij oordeelde dat de door Sevilla aan de Rabobank verstrekte garantie is aan te merken als een zich sterk maken voor een derde als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro, en dat ook de borgstelling die [geïntimeerde] gedeeltelijk van Sevilla overnam onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro valt.
3. De grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de garantieovereenkomst onder de werking van 1:88 lid 1 sub c BW valt. Sevilla voert aan dat de verbintenis van [geïntimeerde] geen deel van de borgstelling is, maar een verplichting om de vordering van Sevilla op XBI uit hoofde van de converteerbare lening die ontstaat als Sevilla haar borgstellingsverplichtingen jegens de Rabobank nakomt, van haar te kopen en over te nemen tot een bedrag van € 2.162,61.
4. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat het voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] zich bij de overeenkomst sterk heeft gemaakt voor een derde in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex); daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht.
5. Van zich sterk maken of het geven van een garantie is sprake als [geïntimeerde] jegens een derde instaat voor de nakoming door een andere partij van haar verplichtingen. Aangenomen mag worden dat [geïntimeerde] als fiscaal jurist dit ook zo heeft begrepen, althans had behoren te begrijpen. [geïntimeerde] stelt in de eerste plaats (memorie van antwoord onder 6) dat hij zich sterk heeft gemaakt voor de nakoming door XBI van haar verplichtingen jegens de Rabobank. Dit standpunt wordt verworpen. Uit de overeenkomst blijkt dat alleen Sevilla zich garant heeft gesteld jegens de Rabobank; zij is daarop ook aangesproken. Partijen zijn het erover eens dat de Rabobank geen aanspraak had jegens [geïntimeerde] (proces-verbaal van comparitie in hoger beroep). Zij hebben de overeenkomst dus niet zo opgevat, dat [geïntimeerde] een gedeelte overnam van de garantie die Sevilla aan de Rabobank had gegeven. Met de zinsnede in de Overeenkomst ‘een gedeelte van de garantie van Sevilla voor zijn rekening te nemen’ hebben partijen dus niet bedoeld dat [geïntimeerde] jegens de Rabobank gedeeltelijk garant staat voor de € 500.000,--.
6. [geïntimeerde] stelt zich (tevens) op het standpunt dat hij zich jegens Sevilla sterk heeft gemaakt voor nakoming door XBI van de regresvordering die Sevilla na betaling van de Rabobank op XBI verkreeg (tot een bedrag van € 2.162,61) (memorie van antwoord onder 27). Ook die opvatting wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Uit de Overeenkomst blijkt niet dat [geïntimeerde] jegens Sevilla garandeert, ervoor instaat of zich sterk maakt dat XBI haar verplichtingen jegens Sevilla zal nakomen, dan wel dat hij Sevilla zekerheid geeft voor haar vordering op XBI en dat hij, [geïntimeerde], (slechts) indien XBI haar verplichting jegens Sevilla niet nakomt door Sevilla kan worden aangesproken tot een door hem gegarandeerd bedrag. De Overeenkomst bepaalt juist – onder 4. Conditie – dat Sevilla na aflossing van de Rabobank een vordering op XBI krijgt die, ongeacht of XBI nu wel of niet betaalt, zo snel mogelijk zal worden geconverteerd in aandelen (waarin de overige aandeelhouders weer kunnen deelnemen). Het al of niet betalen door XBI van de regresvordering is dus irrelevant en daarover is niets overeengekomen of gegarandeerd.
Wat de bedoeling is van de ‘garantieovereenkomst’ blijkt uit de hiervoor weergegeven verslaglegging van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van XBI en de bewoordingen van de overeenkomst. Het doel was om alle aandeelhouders door betaling van de met het percentage van hun aandelen overeenstemmende bedragen aanspraak te geven op een deel van de converteerbare regresvordering van Sevilla op XBI, waardoor de aandeelhouders konden voorkomen dat hun aandelen verwaterden. De aandeelhouders kochten dus een gedeelte van een voorwaardelijke (na uitwinning ontstaande) vordering.
7. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de door [geïntimeerde] gesloten overeenkomst niet is aan te merken als een zich sterk maken voor een derde als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro, zodat daarvoor geen toestemming van zijn echtgenote was vereist. De grief slaagt dus. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden vernietigd. De vordering van Sevilla zal alsnog worden toegewezen.
8. Sevilla vordert naast de hoofdsom administratiekosten ter grootte van € 39,50, de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 26 september 2010, de datum waarop de rente is aangezegd, althans vanaf 13 februari 2011, de datum waarop de sommatietermijn is verlopen, alsmede buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 300.- op basis van voorwerk II. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van de administratiekosten, de
wettelijke rente over de hoofdsom en van de buitengerechtelijke incassokosten betwist.
9. [geïntimeerde] betoogt met recht dat de wettelijke rente niet kan ingaan op 26 (bedoeld zal zijn: 16) september 2010. De brief van[S] van die datum bevat geen ingebrekestelling en geen aanzegging dat rente is verschuldigd. Beide zijn wel te vinden in de brief van De Incassokamer B.V. van 7 februari 2011, waarbij [geïntimeerde] is aangemaand tot betaling binnen zes dagen. De ingangsdatum van de wettelijke rente zal dus worden gesteld op 14 februari 2011.
10. Sevilla vordert administratiekosten en buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW Pro. Zij voert aan dat de administratiekosten zijn gemaakt om verhaalsinformatie e.d. over [geïntimeerde] in te winnen, maar onderbouwt dit niet met stukken, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen. De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten blijft nog iets onder het bedrag dat zou voortvloeien uit het inmiddels toepasselijke artikel 6:96 lid Pro 5 (15% over 2162,61) en is, gelet op het forse aantal aanmaningen en brieven van De Incassokamer B.V. aan de raadsman van [geïntimeerde] zowel op zichzelf als naar omvang redelijk. Redenen om de kosten te matigen heeft [geïntimeerde] niet aangedragen. Het hof ziet daartoe geen aanleiding.
11. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Sevilla met rente en buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 30 mei 2013;
en opnieuw recht doende:
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Sevilla van een bedrag van € 2.162,61 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 februari 2011 tot aan de voldoening en tot betaling van een bedrag van € 300,- aan buitengerechtelijke kosten;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Sevilla begroot op € 78,34 aan explootkosten, € 448,- aan griffierecht en € 350,- voor salaris van de advocaat voor de eerste aanleg en € 78,34 aan explootkosten, € 683,- aan griffierecht en
€ 1.264,- voor salaris van de advocaat voor het hoger beroep;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, H.M. Wattendorff en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.