Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.101.478/01
Zaaknummer rechtbank : 341318 / HA ZA 09-3055
arrest van 3 maart 2015
inzake
Eimskip Nederland B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
appellante,
hierna te noemen: Eimskip,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Xpressfish Ltd,
gevestigd te Hull, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Xpressfish,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 27 december 2011 is Eimskip in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 11 mei 2011 (hierna: het tussenvonnis) en 28 september 2011 (hierna: het eindvonnis), waarin Xpressfish als JFK Seafood Logistics Ltd werd aangeduid. Bij memorie van grieven heeft Eimskip zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Xpressfish de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen kopie-stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Ten aanzien van de internationale bevoegdheid constateert het hof dat Eimskip in Barendrecht is gevestigd. Hiermee is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gegeven.
2.2.
Grief I richt zich deels tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.1. in het tussenvonnis. Voor het overige zijn de door de rechtbank in het vonnis van 11 mei 2011 vastgestelde feiten niet in geschil. Van die overige vastgestelde feiten zal daarom ook het hof uitgaan.
Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende:
2.2.a. Eimskip is in opdracht van Xpressfish vervoerder geweest van een container met daarin een partij in dozen verpakte vis. Voor het vervoer is een schoon ordercognossement afgegeven met “place and date of issue”: Quindao, China 8-5-2008. Daarboven staat als datum vermeld: 05 AUG 2008. De bestemming was Immingham in het Verenigd Koninkrijk. De container nr. GESU 9067437 is vervoerd aan boord van het ms. “CMA CGM Bizet”.
Voor de reis is van de toestand van de container op 30 juli 2008 door CMA CGM een opname gemaakt. Het bleek nodig enkele werkzaamheden aan de container te verrichten.
Vervolgens is de container geladen.
2.2.b. De container was, zoals blijkt uit het cognossement, bij ontvangst gesealed (“shipper’s load and count and seal”) en was “in apparent good order and condition”. De container is op 11 september 2008 gelost en op 15 september 2008 is de inhoud geïnspecteerd door de Haven Gezondheidsdienst in Immingham. Deze dienst heeft de lading op 17 september 2008 afgekeurd voor invoer in de EU omdat de temperatuur van de visproducten in de container te hoog was. Er waren temperaturen gemeten van min tien graden en dat is meer dan de wettelijke tolerantie van drie graden Celsius boven de min achttien. De visproducten moesten van deze dienst vervolgens binnen twee maanden buiten de Europese Unie gebracht worden.
2.2.c. Op 1 augustus 2008 is een “health certificate” (hierna ook genoemd: exit-entry rapport) afgegeven door de autoriteiten van de Volksrepubliek China. In dit certificaat is vermeld dat de visproducten geschikt zijn voor menselijke consumptie in de EU en dat aan de hiervoor gestelde vereisten is voldaan.
2.2.d. Door LGSA Marine is een onderzoeksrapport opgemaakt. Geconstateerd is dat de container schade vertoonde, zoals de rechtbank onder 2.3 van het tussenvonnis heeft vermeld. In de container en op een aantal dozen is ijsvorming aangetroffen. Geconcludeerd wordt dat de oorzaak schijnt te liggen in de beschadiging van de container en onvoldoende reparatie van de rubberen afdichting.
2.2.e. Xpressfish heeft op 11 oktober 2008 de dozen met vis in de onder 2.2.a. genoemde container met CMA CGM terug verscheept naar China, waar deze zijn aangekomen op 19 november 2008. Daar is een survey rapport opgemaakt, dit keer door Crawford.
2.3.
Xpressfish heeft in eerste aanleg (kort gezegd) veroordeling van Eimskip gevorderd tot betaling van:
(i) GBP 54.998,83 ter zake van ladingschade;
(ii) GBP 22.669,80 ter zake van reconditioneringskosten, alles met rente en kosten.
2.4.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat 10% van de kartons vis beschadigd was en dat Eimskip aansprakelijk is voor de schade. Xpressfish is in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te verstrekken omtrent de omvang van de gevorderde schade en het retourtransport naar China in dezelfde container. De rechtbank heeft in het eindvonnis het onder 2.3.(i) genoemde bedrag integraal en het onder 2.3.(ii) genoemde bedrag tot het bedrag van GBP 20.342,05 toegewezen, met rente en kosten.
2.5.
In grief 1 betwist Eimskip dat zij 2.300 dozen ten vervoer in ontvangst heeft genomen (onderdeel 1) en dat deze zending in goede staat verkeerde (onderdeel 2). In de toelichting op deze grief merkt Eimskip op dat de bewijslast voor deze stellingen rust op Xpressfish. Eimskip heeft er daarbij op gewezen dat het exit-entry rapport, waarin wordt geconstateerd dat de producten geschikt waren voor import in de EU dateert van 1 augustus 2008 en dat zij de goederen in ontvangst heeft genomen op 5 augustus 2008, zodat niet kan worden uitgesloten dat de zending in de tussenperiode niet goed gekoeld is geweest.
2.6.
De grief faalt.
Het eerste onderdeel van de grief faalt nu niet alleen in het cognossement, maar ook in het besluit van de Haven Gezondheidsdienst van Immingham van 17 september 2008, het onderzoeksrapport van LGSA Marine van 19 september 2008 (onderzoek uitgevoerd door vertegenwoordigers van Eimskip en CMA CMG) en het rapport van 12 december 2008 van Crawford (opgesteld op instructie van Eimskip) het aantal van 2.300 dozen wordt vermeld. Met name het laatste rapport is daarbij van belang. Daarin vermeldt de eigen onderzoeker van Eimskip dat “the undersigned surveyor noted that the aforesaid 2,300 carton cargo inside reefer container GESU 906743-7 had been relocated to the product warehouse No. 1”. Voorts merkt de surveyor op: “all parties jointly carried out site survey in the afternoon of 08 december 2008, we found that total 25 pallets, 2,300 cartons twice frozen cod fillets stored orderly and firmly in product warehouse No. 1”. Daarnaast vermeldt ook het formulier “entry-exit inspection and quarantine of the People’s Republic of China” 2300 ctns. Tegenover al deze feitelijke gegevens had van Eimskip verwacht mogen worden dat zij haar verweer dat er minder dan 2.300 dozen zijn ingeladen nader met feiten zou hebben onderbouwd. De enkele opmerking dat zij niet wist hoeveel dozen visproducten zij aan boord kreeg is daartoe onvoldoende.
Het tweede onderdeel van de grief faalt evenzeer. Uit het exit-entry rapport, opgemaakt door de Chinese autoriteiten, blijkt duidelijk dat de visproducten op 1 augustus 2008 geschikt zijn bevonden voor menselijke consumptie in de EU. Dat dit rapport op dit punt onjuist is heeft Eimskip niet gesteld en is ook niet gebleken. Daarom wordt aangenomen dat de visproducten bij het inladen in de container in goede staat verkeerden. Ook het cognossement bevat geen aanwijzingen voor het tegendeel. Vast staat dat de visproducten op 17 september 2008 zijn afgekeurd omdat de temperatuur van de visproducten in de container te hoog was. In ieder geval blijkt uit de vastgestelde te hoge temperaturen dat de container op die datum niet goed functioneerde. Voorts bevestigt het LGSA rapport dat de oorzaak van de verhoogde temperatuur de fysieke schade aan de container lijkt te zijn. Eimskip heeft nog wel gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de zending tussen 1 en 5 augustus 2008 niet of niet goed gekoeld is geweest, maar zij heeft dit niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door gegevens over te leggen (data logger/ temperature recordings) waaruit het verloop van de temperatuur in de container in de loop van de tijd kan worden opgemaakt, hoewel dit van haar, met name gelet op de constatering in het rapport van 17 september 2008, dat de temperatuur in de container toen te hoog was, wel verwacht had mogen worden. Dat zij niet over dergelijke gegevens of andere feitelijke informatie aangaande de periode tussen 1 en 5 augustus 2008 kon beschikken, is door haar niet aangevoerd. Het rapport van Crawford - waarin staat dat, na de ongeveer 1 uur durende stuffing operation op 1 augustus 2008, de reefer container “stuffed with twice frozen Atlantic cod fillet was then carried directly to CY of Qindao Port in China” - bevat evenmin aanwijzingen dat de schade is veroorzaakt door een (niet voor rekening van Eimskip komend) gebrek aan koeling in de periode tot de inlading.
2.7.
In grief 2 klaagt Eimskip dat de rechtbank haar in het tussenvonnis ten onrechte een beroep heeft ontzegd op artikel 5.2. van de cognossementsvoorwaarden waarin staat dat defecten aan de container die bij het inladen bij een redelijke inspectie hadden kunnen worden opgemerkt haar ontslaan van aansprakelijkheid.
2.8.
Bij de beoordeling van deze grief geldt het volgende. Niet in geschil is dat op de vervoerovereenkomst de Hague-Visby Rules (HVR) en aanvullend Nederlands recht van toepassing zijn. Op grond van artikel 3, lid 1, van de HVR is Eimskip als vervoerder verplicht voor en bij begin van de reis redelijke zorg te betrachten voor zeewaardigheid van het schip. De strekking van de zorgplicht van de vervoerder uit artikel 3 sub Pro 1 a-c HVR voor de ladinggeschiktheid van het schip brengt mee, dat de vervoerder er ook voor dient te zorgen dat door hem speciaal voor het vervoer aan boord van het schip ter beschikking gestelde containers geschikt zijn om de daarin geplaatste lading te vervoeren. Daarnaast brengt het bepaalde in art. 3 lid 8 en Pro art. 4 lid 1 HVR Pro mee dat de vervoerder zich ter ontheffing van aansprakelijkheid wegens veronachtzaming van deze zorgplicht niet met succes kan beroepen op de in art. 4 lid 2 HVR Pro opgesomde bevrijdende oorzaken of op de exoneratieclausule uit het cognossement (zie: HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA5799 (NJ 2008/505) Niet in geschil is dat in deze zaak sprake is van een rederijcontainer. Dat deze door de feitelijke vervoerder CMA CGM ter beschikking is gesteld doet daaraan niet af. Eimskip heeft als contractueel vervoerder gebruik gemaakt van deze container en deze contractueel ter beschikking gesteld, zodat zij verantwoordelijk is voor de voldoening aan de voornoemde zorgverplichting. Uitgaande van een volgens haar kenbare ongeschiktheid van de container is zij tekortgeschoten in die zorgverplichting. De grief faalt.
2.9.
In grief 3 bestrijdt Eimskip het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat Xpressfish in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat zij de schade kon beperken door de lading terug te verschepen naar China.
2.10.
Ook deze grief faalt.
Vast staat dat de visproducten zijn afgekeurd bij aankomst in Engeland. In het desbetreffende besluit is vermeld: “2. I require you by this notice to: i) re-dispatch the products specified in the Schedule from the border inspection post at Grimsby / Immingham to outside the EU by the mode of transport by which they were introduced into England …”. Hieruit blijkt voldoende duidelijk dat invoer in de EU van de visproducten niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.6. van het vonnis van 11 mei 2011, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat bezwaar maken tegen de beslissing geen zin heeft. Bij conclusie van repliek heeft Xpressfish gemotiveerd uiteengezet welke schadebeperkende maatregelen zij heeft genomen. Zij heeft de visproducten terug laten vervoeren naar China, deze daar laten uitsorteren en opnieuw laten invriezen, vervolgens de uitgesorteerde zendingen verkocht en een restopbrengst verkregen van £ 37.001,17. Xpressfish heeft gesteld en Eimskip heeft dat (ook in hoger beroep) niet betwist dat het enige alternatief dat door Eimskip is aangedragen verkoop was als diervoeder tegen een prijs van $ 4.000.
Gelet op de gemotiveerde stellingen van Xpressfish had het op de weg van Eimskip gelegen haar verweer dat er andere mogelijkheden waren om een hogere restwaarde te realiseren deugdelijk nader te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Nu zij dit heeft nagelaten zal aan dit verweer voorbij worden gegaan. Voor zover in deze grief kan worden gelezen dat Xpressfish de kosten van de schadebeperkende maatregelen had moeten beperken, heeft Eimskip onvoldoende geconcretiseerd welke gemaakte kosten overbodig zijn geweest, dan wel te hoog zijn vastgesteld en de reden hiervoor.
2.11.
Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat er in redelijkheid van moet worden uitgegaan dat 10% van de 2.300 kartons beschadigd was.
2.12.
Xpressfish merkt in haar memorie van antwoord op dat het onduidelijk is wat Eimskip precies met haar grief beoogt. Ook het hof is dat niet helemaal duidelijk. Wat wel duidelijk is, is dat de aangevallen overweging niet aan de toewijzing in het eindvonnis ten grondslag ligt. Reeds daarom treft de grief geen doel. Het hof zal ten overvloede in de grief lezen wat Xpressfish er in gelezen heeft.
2.13.
Voor zover Eimskip haar schadevergoedingsplicht wil koppelen aan de inschatting door LGSA van het aantal beschadigde dozen bestaat daarvoor geen goede grond, in aanmerking nemende dat de beslissing van de Engelse autoriteiten inhoudt dat de gehele inhoud van de container met visproducten is afgekeurd voor import in de EU. Dat er desondanks een mogelijkheid zou zijn een deel daarvan alsnog in de EU te importeren nadat de beschadigde dozen waren verwijderd heeft Eimskip wel aangevoerd, maar in het geheel niet onderbouwd. Dit betekent dat aangenomen moet worden dat de gehele lading visproducten waardeloos was. Tegen die achtergrond maar ook overigens heeft Eimskip haar verweer dat de schadeomvang beperkt was tot 40 tot 50 dozen of 10 % van de lading onvoldoende onderbouwd.
Voor zover de grief aldus moet worden gelezen dat er onnodig extra schade is ontstaan tijdens het terugvervoer naar China, zodat meer restproduct over had kunnen blijven na de reconditionering, geldt het volgende. Op het moment van afkeuring was sprake van een totaalverlies van de lading visproducten. Voor dit verlies is Eimskip als vervoerder aansprakelijk. Gebleken is dat de visproducten door CMA CGM in dezelfde container terugvervoerd zijn naar China. Uit de correspondentie, waar Xpressfish al bij conclusie van repliek een beroep op heeft gedaan, blijkt dat Simon Tomlinson van Xpressfish per mail aan Steve Sison van Eimskip en Laurent Charlet van CMA CGM (en deze mailwisseling wordt niet (voldoende) gemotiveerd betwist) te kennen heeft gegeven dat de container misschien gerepareerd moet worden en dat de visproducten in een goed functionerende, deugdelijke container moeten worden terugvervoerd. Dat Xpressfish er de hand in heeft gehad dat niettemin dezelfde container werd gebruikt en/of dat het op haar weg lag en dat zij het in haar macht had om zelf voor een andere container te zorgen heeft Eimskip, tegenover de gemotiveerde betwisting hiervan door Xpressfish, onvoldoende geconcretiseerd. Eimskip had hier zelf voor moeten zorgdragen. Nu zij dit heeft nagelaten, is eventuele schade die daarvan het gevolg is aan haarzelf toe te rekenen, althans heeft zij onvoldoende aangevoerd voor een verwijt/toerekening aan Xpressfish. Voor zover CMA CGM een en ander heeft nagelaten is dat een omstandigheid die voor rekening en risico van Eimskip moet worden gelaten, althans niet voor die van Xpressfish komt. Grief 4 faalt, evenals grief 5, voor zover in de toelichting op deze grief valt te lezen dat ten onrechte een schadevergoeding wordt toegewezen voor een schade die meer dan 10% van de lading betreft en dat voor rekening van Xpressfish komt dat de schade door de terugzending naar China in dezelfde container is of zou zijn vergroot.
2.14.
Grief 5 klaagt dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte de in het dictum genoemde bedragen heeft toegewezen.
2.15.
Het hof begrijpt deze grief – voor zover deze niet onder 2.13. is besproken – aldus dat Eimskip de hoogte van de reconditioneringskosten betwist en stelt dat de restwaarde hoger zou zijn geweest dan £ 37.001,17.
2.16.
Met betrekking tot de reconditioneringskosten geldt het volgende. Als productie J-13 bij conclusie van repliek heeft Xpressfish een overzicht van de geclaimde onkosten overgelegd, onderbouwd met facturen. De waarde van de visproducten heeft Xpressfish onderbouwd met productie J-10 bij conclusie van repliek, de factuur aan haar afnemer Thistle Seafoods Ltd. In haar akte (na tussenvonnis) heeft Xpressfish haar schade nader toegelicht.
Eimskip heeft bij conclusie van dupliek de posten betwist.
Met de verkoopfactuur heeft Xpressfish haar schade aan gemiste inkomsten voldoende onderbouwd; terecht en op goede gronden is de rechtbank hiervan uitgegaan. De posten “costs in Immingham, cost of returning container to China, flight to and from China and hotels trip 1, de survey fee, shipment back from China en selling costs” kunnen aan de hand van de als productie J-13 overgelegde bescheiden worden geverifieerd. De post “Simon Tomlinson time cost” is toegelicht in het overzicht van de geclaimde kosten. Tegenover deze specificatie is het verweer van Eimskip dat de post onvoldoende onderbouwd is, ontoereikend. Dat geldt ook voor de post “further processing costs” nu deze kosten genoegzaam blijken uit de “commercial invoice” van 6 juni 2009 van Shandong oriental ocian sci-tech co. Ltd. Grief 5 faalt ook voor het overige.
In de memorie van antwoord heeft Xpressfish gesteld dat de rechtbank ten onrechte de kosten voor de tweede reis van Simon Tomlinson naar China niet heeft toegewezen, maar zij verbindt hieraan geen consequenties voor het dictum. Het hof gaat er vanuit dat zij hiermee ook niet heeft beoogd incidenteel te appelleren. Het hof zal hieraan derhalve voorbij gaan.
2.17.
Met betrekking tot de restwaarde geldt dat uit de verklaring van Tomlinson, overgelegd als productie J-7 bij conclusie van repliek, blijkt dat de uitgedroogde randen van de vis geen waarde hadden. Xpressfish heeft voor het overige gemotiveerd uiteengezet hoe zij de restwaarde heeft gerealiseerd. Tegenover deze gemotiveerde stellingen heeft Eimskip haar betwisting dat het product in totaal £ 37.001,17 heeft opgebracht, onvoldoende onderbouwd. Voor haar stelling dat deze restwaarde veel hoger had kunnen zijn heeft Eimskip onvoldoende aangevoerd. En hetzelfde geldt voor het door haar ter zake aan Xpressfish gemaakte verwijt.
2.18.
Grief 1 behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking meer. Grief 6 heeft in het licht van de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft eveneens geen afzonderlijke bespreking.
De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
Het bewijsaanbod van Eimskip wordt gepasseerd als niet voldoende geconcretiseerd, omdat het geen betrekking heeft op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienende is, omdat ook indien de gestelde feiten worden bewezen dit niet kan leiden tot een ander oordeel.
Eimskip moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hieronder wordt vermeld. Onder de proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt de bestreden vonnissen;
- veroordeelt Eimskip in de kosten van het hoger beroep, tot op heden begroot op
€ 1.815,- aan verschotten en € 1.631,- (1 punt tarief IV) voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest, indien dit bedrag dan niet betaald mocht zijn;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M. van der Klooster en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.