ECLI:NL:GHDHA:2015:3854

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht – Kamer voor het Kwekersrecht

Zaaknummer : 200.148.457/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 385360/HA ZA 11-229

Arrest d.d. 22 december 2015

inzake

[appellant] (tevens h.o.d.n [naam 1] Flower Bulbs),

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. J.C. Jaspers te Utrecht,

tegen

1. [geïntimeerde sub 1] EN ZN. B.V.,

2.de stichting
STICHTING GLADIOLEN COMBINATIE,

beide gevestigd te Ens, Gemeente Noordoostpolder,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] en Glaco, en gezamenlijk: [geïntimeerde sub 1] c.s. (in enkelvoud),

advocaat: mr. P.S. Jonker te Voorburg.

Het verloop van het geding

Bij exploot van 22 april 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 januari 2014. Bij memorie van grieven (MvG), met de producties 26 t/m 37, heeft [appellant] 21 grieven tegen dat vonnis aangevoerd die door [geïntimeerde sub 1] c.s. zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA), met de producties 18 t/m 25. Vervolgens heeft [appellant] een ‘akte uitlaten tevens houdende akte wijziging c.q. vermeerdering c.q. verduidelijking van eis’, met de producties 38 t/m 52, genomen (hierna: de uitlaat-akte), en [geïntimeerde sub 1] c.s. een antwoordakte, met de producties 26 t/m 29 (hierna: de antwoordakte).

Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 29 oktober 2015. De advocaten hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (hierna: PA =
Pleitnota in
Appel; de pleitnota’s uit de eerste aanleg zullen hierna worden afgekort tot: PE).

Met het oog op de pleidooien hebben partijen nog de volgende stukken aan het hof en de wederpartij gestuurd:

- verstuurd op 13 oktober 2015: de producties 53 t/m 60 van [appellant] ;

- binnengekomen bij het hof op 14 oktober 2015: productie 30 van [geïntimeerde sub 1] c.s.;

- binnengekomen bij het hof op 23 oktober 2015: productie 31 van [geïntimeerde sub 1] c.s.;

- binnengekomen bij het hof op 28 oktober 2015: productie 32 van [geïntimeerde sub 1] c.s, houdende een overzicht van de ‘laatste kosten’.

Alleen tegen overlegging van productie 31 van [geïntimeerde sub 1] c.s. is bezwaar gemaakt. Dit bezwaar van [appellant] is door het hof ter zitting van 29 oktober 2015 bij monde van de voorzitter verworpen op de grond dat het een eenvoudig (te doorgronden) stuk betreft dat een onderbouwing vormt van eerder in dit geding ingenomen stellingen en waarop [appellant] op die zitting nog genoegzaam kan reageren. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1.1

Het gaat in dit geding om het volgende.

a. [geïntimeerde sub 1] is houdster van het Nederlands kwekersrecht voor het gladiolen ras AMSTERDAM, ingeschreven op 10 december 1984 onder nummer 6616 (hierna ook: Kwekersrecht 6616). Glaco heeft van [geïntimeerde sub 1] een exclusieve licentie gekregen tot het verrichten van de aan dat kwekersrecht verbonden voorbehouden handelingen.

b. [appellant] houdt zich bezig met de teelt van, en groot- en commissiehandel in bloembollen en bloemen, alsmede de export daarvan.

c. Op 17 februari 2006 is – op een aanvraag van 29 juli 2004 (productie 31 van [geïntimeerde sub 1] c.s) – aan NovaCap Fortissino B.V. een Nederlands kwekersrecht verleend voor het gladiolenras COLUMBUS. Dit kwekersrecht is verkocht aan Rabobank. Op 4 februari 2010 is een akte van overdracht aan Rabobank opgemaakt.

d. Begin 2010 had [appellant] plant- en teeltmateriaal opgeslagen liggen bij v.o.f. [naam 2] . in (onder meer) koelcel no. 1. Op 3 maart 2010 heeft Rabobank op het materiaal in koelcel 1 conservatoir beslag tot afgifte doen leggen. In het proces-verbaal van beslaglegging staat vermeld dat in beslag zijn genomen pallets met gaasbakken gevuld met zogenaamde kralen en pitten van het ras COLUMBUS. Verder staat daarin vermeld dat na de inbeslagname de pallets zijn teruggeplaatst in de koelcellen en dat de koelcellen toen weer zijn afgesloten. Om reden dat inmiddels was gebleken dat de in rov. 1.1.c genoemde akte van overdracht nog niet was ingeschreven – dat is pas gebeurd op 27 juli 2010 – heeft Rabobank dit beslag niet voortgezet.

e. Na daartoe – door plaatsing van de grosse op het beslagrekest – verkregen rechterlijk verlof, heeft [geïntimeerde sub 1] c.s. op 8 maart 2010 het beslag van Rabobank ‘overgenomen’ door op het door Rabobank inbeslaggenomen materiaal uit koelcel 1 beslag te doen leggen. In het proces-verbaal van inbeslagneming en het daarop volgende proces-verbaal van in bewaringgeving van deurwaarder [… 2] staat onder meer vermeld dat:

i). hij vóór de beslaglegging heeft gesproken met de inmiddels gearriveerde [appellant] , die hem vertelde dat ‘een en ander niet juist was’;

ii) in beslag zijn genomen 49 deelpartijen, waarvan:

- 42 pallets (nl. 1 t/m 11, 13 t/m 42 en 49) met gaasbakken gevuld met pitten en kralen van het ras dat door hem ter voorkoming van verwarring met de eerdere beslaglegging wordt aangeduid als COLUMBUS;

- 2 pallets (nl. 12 en 43) met gaasbakken gevuld met kralen WHITE PROSPERITY;

- 1 bakopstand (nr. 45) met gaasbakken met kralen AMSTERDAM (volgens [appellant] CARAMELO);

- 2 bakopstanden (nrs. 46 en 47) met kralen AMSTERDAM;

- twee andere bakopstanden (nrs. 44 en 48).

iii) hij het inbeslaggenome heeft doen transporteren naar de in het beslagrekest genoemde gerechtelijke bewaarder [… 1] B.V. te Waarland (hierna; [bewaarder] B.V.) en het aan [bewaarder] B.V. heeft overhandigd, waarna het door [bewaarder] B.V. in ontvangst is genomen.

f. Bij brief van 23 maart 2010 is [appellant] door [geïntimeerde sub 1] c.s. gesommeerd om te bevestigen dat het in beslag genomen materiaal het ras AMSTERDAM betreft en om vrijwillige medewerking te verlenen aan de vernietiging daarvan.

g. Omdat [appellant] aan deze sommatie geen gevolg gaf, hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. zich tot de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar gewend met het verzoek om uit het in beslag genomen materiaal monsters te doen nemen. Tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek op 9 augustus 2010 zijn partijen blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende overeengekomen:

‘
1. Partijen zullen de Koninklijke Algemene Vereeniging voor Bloembollencultuur (KAVB) verzoeken monsters te nemen van het in beslag genomen plantenmateriaal en een morfologisch en genotypisch onderzoek uit te voeren teneinde de identiteit van het plantenmateriaal vast te stellen.

2. Indien de KAVB aan partijen bericht dat zij het morfologisch en/of genotypisch onderzoek niet of niet zelf uitvoert, zullen partijen de Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw (hierna: Naktuinbouw, het hof
) inschakelen teneinde voornoemde onderzoeken te doen uitvoeren.

3. Bij de bemonstering mogen partijen of hun vertegenwoordiger aanwezig zijn.

4. De onderhavige procedure wordt per heden doorgehaald.’

Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als: de 2010-Schikking.

h. Genotypisch onderzoek is gericht op genetisch materiaal/DNA profiel. Fenotypisch of morfologisch onderzoek is gericht op de uiterlijke kenmerken van de plant.

i. Bij e-mail van 1 september 2010 heeft de KAVB bericht het genotypisch onderzoek niet uit te kunnen voeren. Gelet hierop hebben partijen ermee ingestemd Naktuinbouw te verzoeken het gewenste onderzoek uit te voeren.

j. Op 19 november 2010 heeft Naktuinbouw in samenwerking met het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel van de KAVB (hierna: het Scheidsgerecht) bij [bewaarder] B.V. 46 pallets (van de 49 eenheden) bemonsterd, waaruit 44 monsters zijn genomen. Hiervan is op 19 november 2010 een proces-verbaal opgemaakt, en op 9 december 2010 een vervolg proces-verbaal (hierna: het 19 november/9 december Scheidsgerecht-PV; producties 12A en 12B van [geïntimeerde sub 1] c.s., overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie, hierna kortweg: CvA-ir).

k. Naktuinbouw heeft bij rapport van 22 maart 2011 (hierna: het Naktuinbouw-rapport) haar bevindingen aan partijen medegedeeld. Die bevindingen komen er op neer dat 28 van de 44 onderzochte monsters DNA-profielen hebben die identiek zijn aan de profielen van referentiemonsters (van verschillende herkomst) van het ras AMSTERDAM.

l. Kwekersrecht 1666 op het ras AMSTERDAM is op 10 december 2014 door verloop van de geldingsduur vervallen.

De vorderingen over en weer; het vonnis van de rechtbank

2.1

Stellend dat het in beslag genomen materiaal van het ras AMSTERDAM is en [appellant] derhalve inbreuk heeft gemaakt op Kwekersrecht 1666 hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. in conventie gevorderd ieder handelen als omschreven in artikel 57 van de Zaaizaad- en Plantgoedwet 2005 (ZPW) te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen (waaronder een vordering tot afgifte ter vernietiging), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot vergoeding van de artikel 1019h Rv-proceskosten.

2.2

[appellant] heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. tot betaling van het bedrag van € 3.390.000,- althans schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van hen in de artikel 1019h Rv-kosten. Deze vorderingen berusten op de stellingen dat het door [geïntimeerde sub 1] c.s. gelegde beslag onrechtmatig was en dat [appellant] daardoor aanzienlijke schade heeft geleden.

2.3

In haar vonnis van 29 januari 2014 (hierna: het Vonnis) heeft de rechtbank op grond van met name het Naktuinbouw-rapport de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in conventie grotendeels toegewezen en die van [appellant] in reconventie afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de artikel 1019h Rv-kosten van beide procedures, waaronder € 52.896,42 voor advocaatkosten (€ 39.672,32 in conventie en

€ 13.224,11 in reconventie) en € 60.101,16 voor kosten onderzoek en bewaring Naktuinbouw en kosten opslag [bewaarder] B.V..

Het hoger beroep; inleidende opmerkingen

3.1

Tegen de beslissingen in het Vonnis en de daarbij gebezigde motivering richten zich de 21 grieven van [appellant] . Deze houden in de kern in dat het Naktuinbouwrapport niet kan worden gevolgd (grief 9), met name vanwege diverse gebreken in de totstandkoming daarvan. Meer in het bijzonder heeft [appellant] ter onderbouwing hiervan de volgende argumenten aangevoerd:

A. Ten tijde van de inbeslagname door de Rabobank waren diverse deskundigen unaniem van mening dat COLUMBUS-gladiolen in beslag waren genomen (punt 44 MvG; punten 1-3 en 39 PA);

B1. De monsters hebben driekwart jaar – tussen 8 maart 2010 (rov. 1.1.e) en de dag van bemonstering, 19 november 2010 (rov. 1.1.j) – opgeslagen gelegen in een koelcel bij [bewaarder] B.V. die toegankelijk was voor derden en die ook door [bewaarder] B.V. zelf gebruikt werd gebruikt voor opslag van plantmateriaal en leverbare bollen AMSTERDAM en COLUMBUS, zodat vermenging kan hebben plaatsgevonden (grief 12, punten 4-14 en 39 PA);

B2. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde sub 1] c.s. met [bewaarder] B.V., althans daarbij betrokken personen, innige zakelijke en persoonlijke banden onderhouden (grieven 12 en 13; punt 14 PA);

C. Ook tussen de bronnen van het door Naktuinbouw bij zijn DNA-onderzoek gebruikte referentiemateriaal en [geïntimeerde sub 1] c.s. bestaan innige banden. Van onafhankelijk verkregen referentiemateriaal is daarom geen sprake; het is mogelijk dat door die bronnen een ander ras (COLUMBUS) is toegestuurd (grieven 5, 8 en 15; punten 25 en 26 PA);

D. Hierbij komt nog dat morfologisch onderzoek :

i) in de 2010-Schikking was overeengekomen;

ii) noodzakelijk was, onder meer omdat bij de verlening van Kwekersrecht 1666 voor AMSTERDAM geen DNA-profiel was opgemaakt en COLUMBUS is voortgekomen uit AMSTERDAM;

iii) mogelijk was aangezien – naar blijkt uit het 9 december-ScheidsgerechtPV, het Naktuinbouwrapport en facturen van Naktuinbouw – het bemonsterde materiaal is opgeplant en dus door Naktuinbouw een morfologische vergelijking had kunnen worden gemaakt met het resultaat van die opplant, te weten opgebloeide planten;

(grieven 3 en 4; punten 31, 33, 48 en 49 MvG; punten 25, 27, 28, 29 en 39

PA);

E. De administratie van [appellant] toont aan dat het beslagen materiaal geen plantgoed AMSTERDAM kon bevatten; dit is bevestigd in het in opdracht van [appellant] opgemaakte rapport van [X] RA van 28 maart 2014 (hierna: het [X]-rapport) (grief 17; punten 4 en 5 uitlaat-akte; punten 32 en 33 PA).

Aan deze argumenten zal hierna worden gerefereerd als: de Argumenten, met in

voorkomend geval de specificaties A, B1, B2, C, Di), Dii), Diii) en E.

3.2

[geïntimeerde sub 1] c.s. hebben [appellant] ’s grieven en de daarin vervatte Argumenten weersproken.

3.3

Het hof zal het op 3/8 maart 2010 bij v.o.f. [naam 2] in beslag genomen plant- en teeltmateriaal van [appellant] – dat volgens hem grotendeels uit het ras COLUMBUS bestond, en daarnaast uit bijvoorbeeld het ras CARAMELO (punt 38 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, hierna: CvA/CvE-ir) – hierna neutraal aanduiden als: het I-materiaal.

De Argumenten B1 en B2: de opslag bij [bewaarder] B.V.

4.1

Uit in de rovv. 1.1.e vermelde feiten – met name ook de processen-verbaal van deurwaarder [… 2] uit 2010 waaraan dwingende bewijskracht toekomt (artikel 157 lid 1 Rv) – blijkt dat het I-materiaal bij [bewaarder] B.V. is terechtgekomen. Met zijn argumenten B1 en B2 betoogt [appellant] dat bij [bewaarder] B.V. vermenging is/kan zijn opgetreden, in die zin dat het I-materiaal daar vermengd is met ander materiaal (naar het hof begrijpt: met AMSTERDAM-materiaal)

4.2

Door [geïntimeerde sub 1] c.s. is onweersproken gesteld dat het I-materiaal opgeslagen was in gaasbakken met gaas/netten en dat daar geen materiaal uit kan zonder dat die netten kapot worden gemaakt (PA onder 11). Dit betekent dat geen toevallige vermenging kan hebben plaatsgevonden. Dit volgt overigens ook uit de door [appellant] bij MvG niet bestreden vaststelling van de rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis, dat [appellant] had erkend dat vermenging niet ‘per ongeluk’ had kunnen plaatsvinden. Indien vermenging heeft plaatsgevonden, dan moet dat dus door opzettelijk handelen zijn teweeggebracht.

4.3

Als productie 42 (bij zijn uitlaat-akte) heeft [appellant] in het geding gebracht een op zijn verzoek opgemaakt proces-verbaal van [de kandidaat-gerechtsdeurwaarde] van 9 januari 2014 (hierna; het 2014-PV) waarin verslag wordt gedaan van een bezoek van die deurwaarder aan [bewaarder] B.V. op diezelfde datum. In het 2014-PV staat vermeld dat de koelcel in kwestie voorzien is van een roldeur die niet is afgesloten. Het hof gaat er daarom met [appellant] vanuit dat de koelcel bij [bewaarder] B.V. in beginsel voor eenieder toegankelijk was.

4.4

In het 2014-PV is verder beschreven dat [de kandidaat-gerechtsdeurwaarde] aan de hand van de biljetten en de etiketten op de pallets zoals in het (in rov. 1.1.e genoemde) proces-verbaal van 8 maart 2010 vermeld, heeft geconstateerd dat dezelfde pallets nog geheel aanwezig waren, voorzien van bloembollen, pitten en kralen als gerelateerd in dat proces-verbaal van 8 maart 2010. Daarbij is opgemerkt dat [de kandidaat-gerechtsdeurwaarde] de exacte hoeveelheden niet heeft onderzocht, maar zich heeft gericht op de etiketten en heeft geconstateerd dat die in overeenstemming waren met die genoemd in het proces-verbaal van 8 maart 2010.

4.5

Als productie 10 (bij de ‘akte indiening producties’ in de eerste aanleg) heeft [appellant] een aantal foto’s overgelegd van de opslag bij [bewaarder] B.V. waar het inbeslaggenomen materiaal lag. Op die foto’s is – zoals [geïntimeerde sub 1] c.s. hebben opgemerkt (punt 13 PA) – te zien dat de pallets deels tot driehoog op elkaar stonden. Uit het 19 november-ScheidsgerechtPV en § 1 van het Naktuinbouwrapport, in onderlinge samenhang gelezen, is af te leiden dat van de 46 bemonsterde pallets
‘van de 4 bovenste bakken, per rij, minimaal 60 bollen, cq kralen’ zijn genomen. Het Scheidsgerecht heeft dus op willekeurige wijze uit vrijwel alle pallets, ook van de onderaan staande pallets, monsters getrokken. Dit brengt met zich dat wanneer – naar [appellant] suggereert – de uitkomst van het Naktuinbouwrapport (te weten dat 28 van de 44 onderzochte monsters identiek zijn aan de referentiemonsters van het ras AMSTERDAM) het gevolg zou zijn van vermenging bij [bewaarder] B.V. (in die zin dat AMSTERDAM-materiaal in de plaats is gekomen van COLUMBUS-materiaal) er sprake moet zijn geweest van een grootschalige vermenging die in alle pallets en alle gaasbakken moet hebben plaatsgevonden. De beweerde vermenger kon immers niet weten dat het Scheidsgerecht monsters zou nemen uit alleen de bovenste 4 bakken van vrijwel iedere pallet. Gezien het onder 4.4 overwogene, zou die vermenger bovendien op de gedachte moeten zijn gekomen om het AMSTERDAM-materiaal te plaatsen in de reeds aanwezige pallets of om op eventuele nieuwe pallets de oude biljetten/etiketten aan te brengen, in plaats van het eenvoudigweg binnenbrengen van pallets met AMSTERDAM-materiaal. Door [appellant] is, hoewel dat onder de genoemde omstandigheden op zijn weg lag, niet concreet gesteld dat een dergelijke grootschalige en goed doordachte vermenging heeft plaatsgevonden. Het moet er daarom voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd, zodat Argument B1 van [appellant] niet kan worden aanvaard.

4.6

Dat, zoals [appellant] nog naar voren heeft gebracht onder 2 van de uitlaat-akte, op de rekening die [bewaarder] B.V. op 31 maart 2010 voor haar werkzaamheden als bewaarder heeft verzonden, 13 gaasbakken en 1 plastic bak minder staan vermeld dat in het proces-verbaal van deurwaarder [… 2] van 8 maart 2010 (waarin melding is gemaakt van 1478 bakken, productie 44 van [appellant] ), is van onvoldoende gewicht om aan het zojuist overwogene te kunnen afdoen.

4.7

Nu er derhalve vanuit moet worden gegaan dat bij [bewaarder] B.V. geen vermenging heeft plaatsgevonden, is de relevantie ontvallen aan [appellant] ’s Argument B2 dat dient ter ondersteuning van zijn Argument B1. Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof de keuze van [bewaarder] B.V. als bewaarder een ongelukkige was vanwege de banden die bestaan tussen de bij [bewaarder] B.V. betrokken personen en [geïntimeerde sub 1] c.s. Er moet (zie rov. 4.5) evenwel vanuit worden gegaan dat dit niet tot voor [appellant] negatieve consequenties heeft geleid.

Tussenconclusie I

5.1

Tegen de vaststelling van de rechtbank in rov. 2.11 van het vonnis, dat op 19 november 2010 de monsters volgens de regels van het Scheidsgerecht zijn genomen, heeft [appellant] geen grief gericht (zie punt 2 MvG). In hoger beroep moet daarom van die vaststelling worden uitgegaan. Niet gesteld is dat er iets mis is gegaan bij de overdracht aan Naktuinbouw.

5.2

De tussen-conclusie luidt dat monsters van het I-materiaal – dat bij [bewaarder] B.V. niet is vermengd – bij Naktuinbouw terecht zijn gekomen voor onderzoek

5.3.

Vervolgens is Naktuinbouw het I-materiaal gaan onderzoeken. Ten pleidooie in hoger beroep is namens [appellant] , buiten zijn PA om, opgemerkt dat hij niet ter discussie stelt dat Naktuinbouw in staat is om plantmateriaal op de juiste wijze op DNA-profiel te karakteriseren.

Argumenten C en D: referentie-materiaal; DNA-onderzoek

6.1

Om te kunnen vaststellen of de monsters van het I-materiaal DNA van het AMSTERDAM-ras bevatten, moest Naktuinbouw de beschikking hebben over referentiemateriaal, dat wil zeggen: DNA-materiaal van het ras AMSTERDAM waarmee het DNA van de I-materiaalmonsters kon worden vergeleken. Het door Naktuinbouw gebruikte referentiemateriaal is – naar [appellant] onweersproken heeft gesteld in punt 25 PA – afkomstig van [bewaarder] B.V., [geïntimeerde sub 1] en twee leden van Glaco ([… 3] en [… 4]). Met zijn Argument C voert [appellant] aan dat dit allemaal wederpartijen van hem zijn met een direct belang bij de uitkomst van deze procedure en dat daarom niet kan worden uitgesloten dat zij COLUMBUS hebben aangeleverd als AMSTERDAM (punten 25 en 26 PA).

6.2

Niet betwist is de stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s. in punt 31 van hun PE, dat een onderzoeker van Naktuinbouw zelf uit meerdere bronnen referentiemateriaal heeft opgevraagd. De verschaffers van het referentiemateriaal zijn dus door deze onderzoeker uitgekozen. Zonder nadere toelichting van [appellant] – die ontbreekt – valt niet in te zien dat de verschaffers van het referentiemateriaal ieder los van elkaar op de gedachte zouden zijn gekomen om COLUMBUS-materiaal aan te leveren als AMSTERDAM met de bedoeling om Naktuinbouw ten onrechte het I-materiaal als AMSTERDAM te doen bestempelen. Door [appellant] is niet (voldoende) concreet gesteld dat de verschaffers met dat doel onderling afspraken hebben gemaakt of dat anderszins sprake is van een op dat doel gericht georkestreerd handelen tussen hen. [appellant] ’s Argument C mist dit alles overziend een voldoende onderbouwing en zal daarom worden gepasseerd.

6.3

Bij deze stand van zaken moet het door Naktuinbouw gebruikte referentiemateriaal als deugdelijk worden beschouwd, dat wil zeggen: als bestaand uit het ras AMSTERDAM. Niet betwist is dat Naktuinbouw op correcte wijze het DNA van de monsters uit het I-materiaal heeft vergeleken met de referentiemonsters (zie ook rov. 5.3). Derhalve moet de op die DNA-vergelijking gebaseerde bevinding in het Naktuinbouwrapport, dat het onderzochte materiaal (dat is: het I-materiaal, zie rov. 5.2) het ras AMSTERDAM betrof, voor juist worden gehouden. Dit betekent dat een morfologisch onderzoek niet (meer) nodig was.

6.4

Op laatstgenoemde vaststelling stuiten Zijlsta’s argumenten Dii) en iii) af, waarbij in verband met argument Diii) – ten overvloede – nog het volgende wordt overwogen. In het 19 november-ScheidsgerechtPV staat vermeld dat er totaal 7 zakken zijn met door het Scheidsgerecht op 19 november 2010 genomen monsters en dat deze zakken zijn verzegeld. In het 9 december-ScheidsgerechtPV is het volgende te lezen:

‘
Zegels verbroken en daarna elke zak voorzien van een NAK-tuinbouw veldnummer. Onder dit veldnummer word plantgoed opgeplant (…). Opplant vindt plaats op 10-12-2010’.

Zoals door de twee raden vanuit hun deskundigheid is bevestigd – hetgeen partijen ter zitting van 29 oktober 2015 is medegedeeld, met de gelegenheid tot reactie – heeft ‘opplanten’ betrekking op het instandhouden van het materiaal, zodat het beschikbaar blijft, en is daaronder, anders dan [appellant] meent, niet te verstaan: laten opbloeien; hiervoor wordt het woord ‘optelen’ gebruikt (vgl. ook punt 136 MvA). Gelet hierop is:

- onjuist [appellant] ’s stelling in o.m. de punten 28 en 39 PA, dat de inbeslaggenomen monsters zijn opgebloeid en dus bij een morfologische vergelijking hadden kunnen worden gebruikt;

- ongegrond [appellant] ’s verwijt, dat de resultaten van de opplant niet aan hem zijn bekendgemaakt: er waren geen resultaten aangezien monsters niet in bloei zijn getrokken.

Overigens is op blz. 1 van het Naktuinbouwrapport tot uitdrukking gebracht dat op 1

februari 2011 uit de in het 9 december-Scheidsgerecht PV genoemde opplant

monsters zijn genomen voor het DNA-onderzoek. Dit is door [geïntimeerde sub 1] c.s. ook naar

voren gebracht in punt 136 MvA. De stelling van [appellant] onder 117 MvG/21 PA, dat

nergens uit blijkt waaruit de monsters voor het DNA-onderzoek zijn verkregen, mist

dus feitelijke grondslag.

6.5

Tegen [appellant] ’s argument Di) hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. ingebracht dat morfologisch onderzoek overbodig, erg prijzig en tijdrovend zou zijn (punt 42 MvA; punt 17 PA), zulks, zo begrijpt het hof, ten betoge dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) met zich brengt dat niet aan de letter van de 2010-Schikking moet worden vastgehouden. Dat morfologisch onderzoek overbodig was, is onder 6.3 al vastgesteld. Bij pleidooi in hoger beroep is namens [geïntimeerde sub 1] c.s. desgevraagd, buiten de PA om, verklaard dat de kosten van zo’n onderzoek € 7.000,- of meer bedragen. De twee raden hebben – naar partijen ter zitting van 29 oktober 2015 is medegedeeld, met de gelegenheid tot reactie – vanuit hun deskundigheid bevestigd dat de kosten van een morfologisch onderzoek aan de hand van de vele op 19 november 2010 genomen monsters (ver) boven de € 10.000,- zullen liggen. Onder deze omstandigheden leidt de in de 2010-Schikking overeengekomen regel, dat (niet alleen een genotypisch maar) ook een morfologisch onderzoek moet plaatsvinden, tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat – namelijk dat een hoog bedrag moet worden betaald voor een onderzoek dat geen zin meer heeft – zodat die regel in dit geval buiten toepassing blijft. Argument Di) van [appellant] loopt hierop stuk.

6.6

Dat het onderzoek door Naktuinbouw buiten [appellant] om heeft plaatsgevonden, kan [geïntimeerde sub 1] c.s. overigens niet worden tegengeworpen. Als door [geïntimeerde sub 1] c.s. gesteld (in o.m. punt 2 van hun antwoordakte) en door [appellant] niet of onvoldoende weersproken staat immers vast dat [appellant] daaraan zijn medewerking niet wilde verlenen.

6.7

Omdat, gezien het onder 6.3 overwogene, een vergelijking van het I-materiaal met COLUMBUS niets zou hebben opgeleverd, mist de (betwiste) stelling van [appellant] (in o.m. punt 53 MvG), dat Naktuinbouw in haar rapport ten onrechte heeft vermeld, dat geen referentiemateriaal voor COLUMBUS te verkrijgen was, relevantie.

De Argumenten B t/m D: aanvullende opmerkingen

7.1

In aanvulling op het voorgaande wordt – in verband met de Argumenten B t/m D – nog het volgende overwogen.

7.2

Het kan, ter verklaring van de uitkomst van het Naktuinbouw-onderzoek dat het onderzochte materiaal van het ras AMSTERDAM is, niet tegelijk zo zijn dat bij [bewaarder] B.V. dit materiaal voor een belangrijk deel is vervangen door AMSTERDAM-materiaal ( [appellant] ’s Argument B1/B2) en dat bij de verschaffing van het referentiemateriaal in werkelijkheid COLUMBUS is aangeleverd, maar dan onder het mom van AMSTERDAM ( [appellant] ’s Argument C). Als Argument C juist zou zijn, dan was het onderzochte materiaal immers COLUMBUS, en kan Argument B1/B2 niet juist zijn. Als Argument B1/B2 juist zou zijn, dan was het onderzochte materiaal AMSTERDAM en kan Argument C niet juist zijn. In aanmerking ook nemend dat [appellant] geen (primair-subsidiair-)rangorde tussen deze argumenten heeft aangebracht, is derhalve de gevolgtrekking gerechtvaardigd dat de argumenten B1/B2 en C veeleer hypothetisch dan feitelijk van aard zijn, hetgeen een bevestiging vormt van de vaststellingen in de rovv. 4.5 en 6.2, dat voor die argumenten een toereikende feitelijke onderbouwing ontbreekt.

7.3

Voor zover [appellant] ’s grief 10 en de daarop gegeven toelichting het argument bevat dat COLUMBUS en AMSTERDAM genetisch niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden zijn (omdat COLUMBUS zou zijn voortgekomen uit AMSTERDAM, punt 31 MvG), en dat (tevens) om deze reden Naktuinbouw AMSTERDAM in plaats van COLUMBUS heeft gedetecteerd, faalt ook dat argument. Uit de aanvraag tot verlening van het kwekersrecht voor het ras COLUMBUS (productie 31 van [geïntimeerde sub 1] c.s.) blijkt immers dat COLUMBUS niet een mutant is, maar een zaailing (een kruising, zie punt 20 van de PA van [geïntimeerde sub 1] c.s.) die – anders dan een mutant – tot een genotype met een ander DNA-profiel leidt. COLUMBUS moet, zo volgt hieruit, wel een DNA-profiel hebben dat (significant) afwijkt van het DNA-profiel van AMSTERDAM, zodat, gelet ook op de niet-betwiste deskundigheid van Naktuinbouw (zie rov. 5.3) uitgesloten moet worden geacht dat de door [appellant] gesuggereerde detectievergissing heeft plaatsgevonden.

Argument E: de administratie van [appellant]

8.1

Zeker tegen de achtergrond van al hetgeen hiervoor is overwogen kan de eigen administratie van [appellant] niet als een voldoende onderbouwing dienen van zijn stelling dat het I-materiaal niet van het ras AMSTERDAM was. Dit hangt ook samen met de oncontroleerbaarheid en mogelijkheden tot manipulatie van die administratie. Verder is hierbij het volgende van belang. [appellant] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het I-materiaal grotendeels bestond uit het ras COLUMBUS (punt 45 MvG; punt 4 Uitlaat-akte; punten 26 en 35 PA); op blz. 10 van het [X]-rapport wordt zelfs benadrukt dat hij alleen plantmateriaal van het ras COLUMBUS heeft geteeld. Voor dit standpunt biedt [appellant] ’s administratie zelf evenwel geen steun aangezien daarin gladiolen met tal van namen zijn aangeduid, waaronder Advance, White Prosperity en Interline, en in slechts een gering aantal gevallen met de naam Columbus. Dat, zoals in de stellingname van [appellant] ligt besloten, die andere benamingen eveneens betrekking zouden hebben op het ras COLUMBUS is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet inzichtelijk, te minder wanneer in aanmerking wordt genomen dat in die administratie ook de naam ‘Columbus’ voorkomt; dan ligt het voor de hand dat alleen die naam betrekking heeft op het ras COLUMBUS, en dat de andere namen op andere rassen zien die vergelijkbare kenmerken hebben, zoals het ras AMSTERDAM, vgl. de hierna te citeren passage op blz. 7 van het [X]-rapport. Dat rapport kan [appellant] , anders dan hij meent, evenmin baten. Weliswaar is daarin op basis van een onderzoek van [appellant] ’s administratie gerapporteerd dat ‘geen aanwijzingen (zijn) gebleken’ dat [appellant] in de periode 2008-2012 teeltmateriaal van het ras AMSTERDAM in voorraad heeft gehad of heeft ingekocht of verkocht, doch gezien de vele in dat rapport gemaakte voorbehouden kan daaraan geen enkele aanwijzing over de werkelijkheid achter de papieren administratie worden ontleend. Het hof wijst meer in het bijzonder op de volgende passages uit dat rapport:

- ‘
De uitkomsten van het onderzoek zijn gebaseerd op aan mij verstrekte schriftelijke en mondelinge informatie. Dit impliceert dat de juistheid en volledigheid van de in dit rapport opgenomen informatie afhankelijk is van de ter beschikking gestelde mondelinge en schriftelijke informatie. Ik heb niet zelfstandig de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie onderzocht, anders dan beschreven in dit rapport.’ (pagina 4);

- ‘
Bij de uitvoering van de werkzaamheden is gebruik gemaakt van de door de heer [appellant] ter beschikking gestelde documenten. De aard van de uitgevoerde werkzaamheden houdt in dat op de ontvangen documenten geen accountantscontrole is toegepast en dat tevens geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan deze rapportage geen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid van het in de rapportage opgenomen cijfermateriaal kan worden ontleend.’ (pagina 5);

- ‘
In het administratief onderzoek is gezocht naar facturen, betalingen, transportdocumenten en andere documentatie met omschrijving ‘Amsterdam’. Theoretisch is het mogelijk dat plantmateriaal van het ras Amsterdam is gekweekt en/of verhandeld onder een andere naam en als zodanig niet in de administratie is terug te vinden. Het administratieve onderzoek kan daarover geen uitsluitsel geven.’ (pagina 7).

Een en ander brengt met zich dat ook [appellant] ’s Argument E geen doel treft.

Argument A

9.1

Niet gesteld is dat de ‘diverse deskundigen’ die meenden dat Rabobank COLUMBUS-gladiolen in beslag had genomen, een (genotypisch of morfologisch) onderzoek (van enige betekenis) naar het ras van die gladiolen hadden verricht. Reeds hierom kan [appellant] ’s Argument A geen gewicht in de schaal leggen, zeker niet in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen.

Slotsom en proceskosten

10.1

In het Naktuinbouwrapport is vermeld dat 28 van de 44 monsters DNA-profielen hebben die identiek zijn aan de profielen van de referentiemonsters. Derhalve bevatten 28 van de 44 onderzochte monsters materiaal van het ras AMSTERDAM. Naar onweersproken stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s. onder 17 CvA-ir komt dit overeen met 90% van het I-materiaal.

10.2

De – tweede (zie rov. 5.2) – tussenconclusie luidt mitsdien dat het overgrote deel van het I-materiaal van het ras AMSTERDAM is.

10.3

Nu het verweer van [appellant] tegen de stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s., dat het I-materiaal (grotendeels) van het ras AMSTERDAM is, een voldoende onderbouwing mist (zie de rovv. 4.5, 6.2, 7.2, 8.1, 9.1 en 10.1), is voor tegenbewijslevering door [appellant] geen plaats. Aan zijn mede daartoe strekkende aanbod in punt 159 MvG wordt daarom voorbijgegaan.

10.4

Geconcludeerd moet worden dat de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] c.s. in conventie toewijsbaar zijn, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.

10.5

Het door [geïntimeerde sub 1] c.s. op 8 maart 2010 gelegde beslag is dus rechtmatig, voor zover het is gelegd op materiaal van het ras AMSTERDAM.

10.6

Onder 38 PE hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. opgemerkt dat [appellant] meerdere malen de mogelijkheid is geboden om het niet-AMSTERDAM-materiaal bij [bewaarder] B.V. op te halen, maar dat [appellant] dit steeds heeft geweigerd. Bij pleidooi in hoger beroep is namens [appellant] naar voren gebracht dat dit aanbod was gedaan onder de voorwaarde dat hij zou erkennen dat het andere materiaal AMSTERDAM was, en dat [appellant] , omdat hij dit niet wilde, het niet-AMSTERDAM materiaal niet meekreeg. Eveneens bij pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. betwist dat deze voorwaarde was gesteld.

10.7

De vordering van [appellant] in reconventie is gebaseerd op onrechtmatige daad, die er blijkens zijn zojuist weergegeven stellingname met betrekking tot het niet-AMSTERDAM materiaal hierin bestond dat hij dat materiaal niet vrijelijk kon meenemen, maar alleen onder een voorwaarde. Ingevolge de hoofdregel van 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast in deze op [appellant] , ook waar het gaat om zijn stelling dat aan het aanbod om het niet-AMSTERDAM materiaal op te halen, een voorwaarde was verbonden. De stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s., dat dit niet zo was, vormt immers een onderbouwing van hun betwisting van de hen verweten onrechtmatige daad waarvoor zij niet de bewijslast hebben. Voor zijn voormelde stelling heeft [appellant] geen (voldoende) specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat die stelling onbewezen is gebleven en de daarop gebaseerde onrechtmatige daad niet kan worden aangenomen.

10.8

Gezien het onder 10.5 t/m 10.7 overwogene is de reconventionele vordering van [appellant] niet toewijsbaar, zoals de rechtbank eveneens heeft geoordeeld.

10.9

Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de grieven die zich keren tegen de toewijzing en afwijzing van respectievelijk de vorderingen in conventie en die in reconventie – dat zijn de grieven 3 t/m 18 en 20 en 21 – falen. Bij zijn grieven 1 en 2 betreffende een aantal door de rechtbank niet in aanmerking genomen stukken heeft [appellant] geen belang nu hij die stukken in hoger beroep alsnog heeft kunnen overleggen.

10.1

[appellant] ’s grief 19 is gericht tegen de door de rechtbank ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling. Deze grief heeft betrekking op:

i) de door de rechtbank aangenomen verplichting van [appellant] tot betaling van de kosten van [bewaarder] B.V. en Naktuinbouw en de hoogte daarvan;

ii) de hoogte van de advocaatkosten van [geïntimeerde sub 1] c.s.

10.11

De door [appellant] in het kader van zijn grief 19 betrokken stelling, dat [geïntimeerde sub 1] c.s. niet hebben aangetoond de kosten van [bewaarder] B.V., Naktuinbouw en hun advocaat te hebben betaald, kan hem niet baten. Nu ook [appellant] ervan uit gaat dat [geïntimeerde sub 1] c.s. opdracht hebben gegeven aan deze drie dienstverleners, is niet aan reële twijfel onderhevig dat [geïntimeerde sub 1] c.s. jegens hen betalingsplichtig zijn als vermeld in de door hen aan [geïntimeerde sub 1] c.s. verzonden en in dit geding overgelegde facturen.

10.12

Bij de verdere beoordeling van grief 19 stelt het hof voorop dat in deze zaak artikel 1019h Rv van toepassing is. Daarin is bepaald dat de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijkgestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

10.13

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] ten onrechte niet heeft voldaan aan de vordering van [geïntimeerde sub 1] c.s. tot afgifte (ter vernietiging) van het inbeslaggenomen materiaal (zie artikel 70 lid 8 ZPW). De bewaring in opdracht van [geïntimeerde sub 1] c.s. bij [bewaarder] B.V. was met het oog hierop gerechtvaardigd, in afwachting van een definitieve rechterlijke uitspraak over die vordering. Het in opdracht van [geïntimeerde sub 1] c.s. verrichte onderzoek van Naktuinbouw was gerechtvaardigd met het oog op de vaststelling van de kwekersrechtinbreuk van [appellant] . Voor zover het materiaal bij [bewaarder] B.V. hiervoor werd bewaard, was die bewaring ook om deze reden gerechtvaardigd. Dat de termijn van bewaring bij [bewaarder] B.V. tot aan de verlening van de onderzoeksopdracht aan Naktuinbouw ‘lang is gerekt’, zoals [appellant] stelt, is blijkens rov. 1.1.f-g overigens niet aan [geïntimeerde sub 1] c.s., maar aan [appellant] zelf te wijten. De bewaring bij Naktuinbouw van de niet voor het DNA-onderzoek gebruikte monsters (vgl. rov. 6.4) was eveneens gerechtvaardigd, namelijk voor de instandhouding van I-materiaal voor eventueel nader onderzoek. Gelet verder op met name het in de rovv. 6.3-6.7 overwogene, moet worden geconcludeerd dat de met dit alles gemoeide kosten – die (in ieder geval) onder ‘andere kosten’ in de zin van artikel 1019h Rv vallen – voldoen aan de in het kader van dit artikel aan te leggen redelijkheid- en evenredigheidstoets, en dat er geen redenen van billijkheid zijn om die kosten niet ten laste van [appellant] te brengen. Onderdeel i) van [appellant] ’s grief 19 strandt hierop.

10.14

In verband met onderdeel ii) van die grief is van belang dat – zoals [geïntimeerde sub 1] c.s in punt 108 MvA hebben opgemerkt – de indicatietarieven van de rechtbank van toepassing zijn (in de versie van destijds). Op basis hiervan kan € 25.000,- voor advocaatkosten in zowel de conventie als de reconventie als een redelijk en evenredig bedrag worden beschouwd. In dit geval bestaat er geen aanleiding om hiervan af te wijken. In conventie heeft de rechtbank voor advocaatkosten derhalve ten onrechte een bedrag van € 39.672,32 toegewezen; dat is € 14.672,32 te veel. In aanmerking nemend dat tegen de door rechtbank toegepaste verdeling over de conventie en de reconventie niet is opgekomen, slaagt onderdeel ii) van grief 19 in zoverre. Het faalt ten aanzien van de reconventie, waarin de advocaatkosten op een (aanzienlijk) lager bedrag dan € 25.000,- zijn begroot.

10.15

Als de in hoger beroep (voor het overgrote deel) in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten van [geïntimeerde sub 1] c.s, die – op de voet van artikel 1019h Rv – conform de daarvan door hen bij productie 32 gedane opgave zullen worden begroot op € 23.310,77. Voor zover in punt 10 van [appellant] ’s uitlaat-akte een betwisting te dien aanzien moet worden gelezen, gaat het hof daaraan voorbij om reden dat deze opgave op een lager bedrag uitkomt dan het volgens de toepasselijke indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven (versie 1 januari 2015) voor zaken als de onderhavige redelijke en evenredige bedrag van € 25.000,-. Bovendien heeft [appellant] zelf een proceskostenbegroting ingediend van ongeveer hetzelfde bedrag als de begroting van [geïntimeerde sub 1] c.s., namelijk € 22.892,60.

10.16.

Tot de door [appellant] aan [geïntimeerde sub 1] c.s. te betalen proceskosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

10.17

In punt 11 van zijn uitlaat-akte heeft [appellant] naar voren gebracht dat hij de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg heeft voldaan en heeft hij terugbetaling daarvan gevorderd. Door [geïntimeerde sub 1] c.s. is de betaling door [appellant] niet betwist (zie de punten 10 en 11 van de antwoordakte, waarin punt 11 van de uitlaat-akte onbesproken wordt gelaten). De terugbetalingsvordering is derhalve toewijsbaar tot het in rov. 10.14 genoemde bedrag van € 14.672,32.

Beslissing

Het gerechtshof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 januari 2014, doch slechts voor zover daarin [appellant] in conventie is veroordeeld om ‘aan salaris advocaat’ te betalen € 39.672,32, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:

* veroordeelt [appellant] om voor salaris advocaat aan [geïntimeerde sub 1] c.s. te betalen het bedrag van € 25.000,-;

* wijst af het meer of anders gevorderde;

- bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;

- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] c.s. om aan [appellant] ter zake van de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg terug te betalen het bedrag van € 14.672,32;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] c.s. begroot op € 23.310,77, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, S.J. Schaafsma en C.J.J.C. van Nispen, raadsheren, en O. Dolstra en E. Jacobsen, raden; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.