Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.136.276/01
Zaaknummer rechtbank : 2071556/VV EXPL 13-307
arrest in kort geding d.d. 27 januari 2015
inzake
Art & Finish Creative Services B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
appellante,
hierna te noemen: Art & Finish,
advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis.
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 25 juli 2013 is Art & Finish in hoger beroep gekomen van het door de kantonrechter (rechtbank Rotterdam) tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2013. Bij memorie van grieven heeft Art & Finish vijf grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. Daarbij heeft Art & Finish een aantal nieuwe producties overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
1.2
Ter zitting van 5 december 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten en [geïntimeerde] tevens door mr M.M. Collins. De advocaten van beide partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof zal uitgaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden vonnis.
3. Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] als gevolg van een overgang van de onderneming waarin hij werkzaam is, in dienst is gekomen en gebleven bij Art & Finish. [geïntimeerde] is per 1 september 1991 in dienst getreden van […] ([D]). Bij koopovereenkomst van 21 februari 2013 heeft [D] de passiva en activa van de door haar geëxploiteerde onderneming verkocht aan Art & Finish. In het kader van deze overname is aan [geïntimeerde] voorgesteld een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen met Art & Finish, waarbij onder meer zijn dienstjaren bij [D] zouden vervallen. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd. Vervolgens heeft Art & Finish bij brief van 9 april 2013 de met [D] gesloten koopovereenkomst vernietigd, subsidiair ontbonden. Op 14 mei 2013 is het faillissement van [D] uitgesproken.
4. Omdat elke salaris betaling achterwege bleef, is [geïntimeerde] de onderhavige kort geding procedure begonnen en vorderde hij dat Art & Finish zou worden veroordeeld om hem tijdig het aan hem toekomende loon c.a. vanaf 1 maart 2013 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij als gevolg van de overgang van de onderneming waarin hij werkzaam was, van rechtswege in dienst is gekomen van Art & Finish. De latere vernietiging/ontbinding van de koopovereenkomst door Art & Finish, zo deze al (rechtsgeldig) plaats gevonden zou hebben, kan daaraan volgens [geïntimeerde] niet afdoen.
5. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in dit standpunt gevolgd en zijn loonvordering c.a. toegewezen. Daartegen zijn de grieven van Art & Finish gericht.
6. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep bij wijze van verweer aangevoerd dat Art & Finish niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, omdat de appeldagvaarding vermeldt dat hoger beroep wordt ingesteld van het vonnis van 28 juni 2013 van de rechtbank Rotterdam, locatie Brielle, hetgeen onjuist is omdat het vonnis is gewezen door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam. Dit ontvankelijkheidsverweer gaat niet op, reeds omdat sprake is van een kennelijke vergissing die bij [geïntimeerde] in redelijkheid niet tot onduidelijkheid kan hebben geleid over de vraag tegen welk vonnis hoger beroep werd ingesteld. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat Art & Finish niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat de appeldagvaarding als appellant noemt: Art & Finish Creative Services B.V., die ook de partij is die bij het vonnis van 28 juni 2013 is veroordeeld tot loondoorbetaling aan [geïntimeerde], terwijl daarentegen in de memorie van grieven wordt gegriefd door Art & Finish Creative Communications B.V., welke partij [geïntimeerde] onbekend is. Ook dit ontvankelijkheidsverweer faalt reeds omdat ook hier sprake is van een kennelijke vergissing die bij [geïntimeerde] in redelijkheid niet tot onduidelijkheid kan hebben geleid over de vraag wie appellant is. Dit is onmiskenbaar de in de appeldagvaarding genoemde partij, die ook de partij is bij het bestreden vonnis en de partij die [geïntimeerde] in eerste aanleg in rechte heeft betrokken. Om deze reden faalt ook het betoog onder 4 en 5 van de memorie van antwoord, dat het hof geen acht zou mogen slaan op de inhoud van de memorie van grieven.
7. Bij de behandeling van de grieven neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van (terug-)overgang van een onderneming gaat het er volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie om of de identiteit van de onderneming met de overgang behouden is gebleven, waarbij het behoud van identiteit met name blijkt uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Voor de beoordeling van een en ander zijn alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, van belang. Verder geldt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat het begrip “tijdstip van de overdracht” als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Pro richtlijn 77/187 ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat en dat de arbeidsovereenkomsten die tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming op dat tijdstip bestaan, geacht worden ook op dat tijdstip van de vervreemder op de verkrijger over te gaan, ongeacht de in dat verband tussen de partijen bij de overgang overeengekomen regeling.
8. Het hof is voorshands van oordeel dat nimmer sprake is geweest van een overgang van de onderneming van [D] op Art & Finish. De koopovereenkomst is ondertekend op 21 februari 2013. Hoewel daarin als overdrachtsdatum 1 januari 2013 wordt genoemd, is voorshands, mede gelet op de datum van ondertekening van de overname-overeenkomst, onvoldoende aannemelijk dat per die datum al daadwerkelijk uitvoeringshandelingen hebben plaatsgevonden. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, brengt het sluiten van een overname-overeenkomst, gelet op de onder 7 genoemde uitgangspunten, niet zonder meer mee dat sprake is van overgang van een onderneming. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat Art & Finish op enig moment als ondernemer de onderneming waarin [geïntimeerde] werkzaam was, heeft voortgezet. De door [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding op p. 7/8 genoemde en bij die dagvaarding overgelegde producties zijn daartoe onvoldoende, nu deze veeleer zien op voorbereiding van de op handen zijnde overdracht. Zo gaat het hier onder meer om e-mails waarin wordt gesproken over een datum voor kennismakingsafspraken, het maken van een voorstel voor een tekst die aan klanten zou kunnen worden gezonden, de in het briefpapier en op facturen op te nemen (adres)gegevens en een voorbeeld van een factuur. Uit die producties blijkt niet dat Art & Finish de feitelijke macht over de onderneming reeds bezat en deze exploiteerde. Ook de opzegging door [D] van haar electronicaverzekering per 1 april 2013 wijst daar niet op. Dat mogelijk een enkele klant reeds – al dan niet op aanwijzing van [geïntimeerde] – op het rekeningnummer van Art & Finish heeft betaald, is onvoldoende om daarover anders te oordelen. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat Art & Finish onbetwist heeft aangevoerd dat de onderneming na de overdracht zou worden samengevoegd met de reeds bestaande onderneming van Art & Finish te Rotterdam, dat die samenvoeging en verhuizing naar Rotterdam niet hebben plaatsgevonden en dat de onderneming tot aan de datum van het faillissement van [D] is uitgeoefend vanuit de locatie van [D] te Brielle. Art & Finish (Muiswinkel) heeft met de brief van 9 april 2013 aangegeven van de transactie af te zien en niet is gebleken dat [D] (Bremen) zich daartegen heeft verzet. Dat de onderneming deel uitmaakte van de activa/passiva van [D] en niet van Art & Finish, wordt voorts ondersteund door het faillissementsverslag d.d. 11 september 2013, p. 3, van de curator in het faillissement van [D], waar onder meer staat: “Duidelijk is wel dat de onderneming per datum faillissement onderdeel van het vermogen van de boedel vormt.” Voorts wijst het hof op het tussen partijen vaststaande feit dat de curator de onderneming aan een derde heeft verkocht. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat die derde, en niet Art & Finish, de onderneming thans exploiteert. [geïntimeerde] is bij die derde in dienst getreden en doet daar het werk dat hij voorheen bij [D] deed.
9. Het is, gelet op het voorgaande, onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat een overgang van de onderneming op Art & Finish heeft plaatsgevonden en dientengevolge een arbeidsovereenkomst bestaat dan wel heeft bestaan tussen [geïntimeerde] en Art & Finish. De hierop gerichte grieven van Art & Finish slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2013 en opnieuw rechtdoende
- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Art & Finish in eerste aanleg bepaald op € 400,- voor salaris van de gemachtigde en in hoger beroep op € 683,- aan griffierecht, € 78,34 aan explootkosten en € 2.682,- voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, S.R. Mellema en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.