ECLI:NL:GHDHA:2015:724

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.108.101/02

Zaaknummer rechtbank : 274039 - CV EXPL 11 - 1422

arrest van 7 april 2015

inzake

[appellante],

wonende te Nieuw-Lekkerland,

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. V.M.A. Saris te Dordrecht

tegen

Taxi [naam] B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

in haar hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van

Taxibedrijf C. [geïntimeerde] B.V., gevestigd te Groot-Ammers,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.W.M. Beerens te Rotterdam,

Het geding

Voor het verloop van de procedure tot 31 juli 2012 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast, die op 12 november 2012 heeft plaatsgevonden en op 5 december 2012 is voortgezet. Van deze comparities is proces-verbaal opgemaakt. Bij gelegenheid van de voortgezette comparitie is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij een regeling zijn overeengekomen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden waartegen [appellante] vanaf 31 december 2012 werkzaam is. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. In het tussenvonnis van 15 december 2011 waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal (mede) van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

[appellante], geboren 10 juli 1954, is in mei 1987 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde]. Zij is werkzaam als taxichauffeuse.

2.2

In 1996 is in een arbeidsovereenkomst vastgelegd dat [appellante] voor "tenminste ±700 uren per jaar" wordt opgeroepen en dat het loon wordt berekend naar rato van het aantal gewerkte uren. In 2007, 2008 en 2009 heeft [appellante] respectievelijk 1745, 1592 en 1738,5 uur gewerkt, steeds vier dagen per week van dinsdag tot en met vrijdag en één zaterdag per maand.

2.3

Tussen partijen gold vanuit het verleden een netto loonafspraak van € 8,50 per uur voor de binnen het dagrooster gewerkte uren en van € 10,50 voor de buiten het dagrooster gewerkte uren.

2.4

Vanaf eind 2009 zijn door [geïntimeerde] aan haar werknemers voor wie een nettoloonafspraak gold, waaronder [appellante], diverse voorstellen gedaan om tot brutering van het loon te komen en het loon in overeenstemming te brengen met de voor het bedrijf geldende CAO met een vast aantal arbeidsuren. [appellante] is met deze voorstellen niet akkoord gegaan.

2.5

Bij brief van 30 november 2010 heeft [geïntimeerde] het volgende voorstel aan [appellante] gedaan: [geïntimeerde] garandeert [appellante] 700 uren per jaar en zal zich inspannen [appellante] te laten werken op het niveau van het aantal gewerkte uren gedurende 2009. Het van toepassing zijnde uurloon bedraagt voor 2011 € 13,12, voor 2012 € 11,86 en voor 2013 € 10,61 bruto. [appellante] is met dit voorstel niet akkoord gegaan.

2.6

Bij brief van 27 december 2010 heeft [geïntimeerde] aangegeven het loon van [appellante] per 1 januari 2011 conform dit voorstel te zullen gaan voldoen en heeft de salarisverlaging met ingang van voornoemde datum doorgevoerd. [appellante] is daarmee niet akkoord gegaan.

2.7

Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellante] in eerste aanleg, na vermindering van eis:

te verklaren voor recht dat de bedongen arbeidsomvang van [appellante] tenminste 1664 uur per jaar bedraagt;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het loon ad € 8,50 netto per uur voor tenminste 36 uur per week vanaf 1 januari 2011 voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.231,97 netto ter zake loon en vakantieurentoeslag over 2010 en achterstallige vakantieurentoeslag en feestdagentoeslag over 2009;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 714,00 aan buitengerechtelijke kosten;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het sub b, c en d gevorderde;

zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

2.8

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 15 december 2011 – onder meer – geoordeeld dat het in artikel 7:610b BW neergelegde rechtsvermoeden ook van toepassing is in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. De arbeidsduur voor 2010 is door de kantonrechter vastgesteld op 1691 uren, gebaseerd op het gemiddelde aantal gewerkte uren over de jaren 2007, 2008 en 2009. Ten aanzien van de verlaging van het loon van [appellante] heeft de kantonrechter geoordeeld dat, in het licht van de slechte financiële situatie van [geïntimeerde], uitgegaan moet worden van de noodzaak tot het treffen van maatregelen. Aangezien [appellante] kennelijk degene in het bedrijf was die geen CAO conforme beloning had, heeft [geïntimeerde] als goed werkgever aanleiding kunnen vinden [appellante] voorstellen te doen om te komen tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. [appellante] handelt naar het oordeel van de kantonrechter niet redelijk door het haar bij brief van 30 november 2011 (
bedoeld zal zijn 30 november 2010, hof) gedane voorstel niet te aanvaarden. Partijen zijn in het tussenvonnis voorts in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de in 2010 aan [appellante] uitbetaalde bedragen.

2.9

In het eindvonnis van 15 maart 2012 heeft de kantonrechter de in r.o. 2.7 sub (c) genoemde vordering deels toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] een bedrag van € 3.716,57 netto te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente. Het bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 1.875,73 ter zake van loon over het jaar 2010, € 176,37 ter zake van vakantieurentoeslag over het jaar 2009 (20,75 uren) en € 1.664,47 ter zake van vakantieurentoeslag over het jaar 2010 (195,82 uren). De overige vorderingen zijn afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

2.1

[appellante] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen (het hof begrijpt: voor zover haar vorderingen niet zijn toegewezen), reden waarom zij van voornoemde vonnissen in hoger beroep is gekomen en vernietiging daarvan vordert. Tevens heeft zij haar eis gewijzigd, zij vordert thans:

a) te verklaren voor recht dat de bedongen arbeidsomgang (
bedoeld is arbeidsomvang; hof) van [appellante] vanaf 2010 tot zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, 1691 uren per jaar bedraagt;

b) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het salaris van € 14,38 bruto per uur, tegen 1691 uren per jaar vanaf januari 2011, te vermeerderen met vakantie-urentoeslag en vakantiegeld, voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt;

c) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde loon, te vermeerderen met wettelijke rente;

d) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

e) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat van [appellante] daaronder begrepen.

2.11

De drie grieven die [appellante] heeft geformuleerd keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter ter zake van de arbeidsomvang, de verlaging van het loon, alsmede hetgeen de kantonrechter heeft geoordeeld over de financiële situatie van [geïntimeerde], in relatie tot de arbeidsomvang en de verlaging van het loon. Daarnaast vordert [appellante] in hoger beroep bruto loon (€ 14,38 bruto per uur vanaf januari 2011), daar waar zij in eerste aanleg netto loon heeft gevorderd. Daarbij stelt [appellante] zich in de memorie van grieven op het standpunt dat [geïntimeerde] ten onrechte over het jaar 2010 de arbeidskorting en loonheffingskorting op haar loon heeft toegepast, waardoor zij deze kortingen niet langer bij de Belastingdienst kan terugvragen.

Omvang hoger beroep

2.12

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis wegens strijd met de goede procesorde. Om welke reden sprake zou zijn van strijd met de goede procesorde heeft [geïntimeerde] niet onderbouwd. Een eiswijziging is in hoger beroep in beginsel mogelijk ex art. 130 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv bij memorie van grieven of antwoord. Eiswijziging is niet toegestaan indien dit leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is; [appellante] heeft haar eiswijziging in de memorie van grieven gevorderd en [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord tegen de gewijzigde eis verweer gevoerd. Het hof ziet dan ook geen reden de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zodat het recht zal doen op de vermeerderde eis. Weliswaar had [appellante] ingevolge het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven de eiswijziging in de kop van de memorie van grieven dienen op te nemen en op het H-formulier dienen te vermelden, maar gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] door het achterwege blijven daarvan in haar (processuele) belangen is geschaad.

2.13

Tijdens de voortgezette comparitie van partijen is ten overstaan van de raadsheer-commissaris tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin partijen een regeling hebben getroffen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van [appellante] vanaf 31 december 2012. In de vaststellingsovereenkomst is voorts bepaald dat deze geen betrekking heeft op de (uitvoering van de) arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2013.

2.14

Na de voortgezette comparitie van partijen heeft [appellante] haar memorie van grieven genomen. Aangezien partijen over de periode tot 1 januari 2013 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de periode na 31 december 2012, neemt het hof aan dat het door [appellante] sub a en b in hoger beroep gevorderde slechts betrekking heeft op de periode tot 1 januari 2013 en dat de toevoeging in het petitum ‘voor zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt’ op een vergissing berust. In de onderhavige procedure zal dan ook slechts een oordeel worden gegeven over de periode tot 1 januari 2013.

2.15

[appellante] heeft in het petitum van de memorie van grieven verzocht [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft tegen de afwijzing van deze vorderingen door de kantonrechter echter geen grief gericht en in het lichaam van de memorie van grieven over deze vorderingen met geen woord gerept. Het hof gaat er daarom vanuit dat de wettelijke verhoging en de buitengerechtelijke incassokosten geen deel uitmaken van het hoger beroep.

De salarisverlaging

2.16

Door [geïntimeerde] is het salaris van [appellante] met ingang van 1 januari 2011 verlaagd van € 8,50 netto per uur naar € 13,12 bruto. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangegeven het loon verder te zullen verlagen tot € 11,86 bruto met ingang van 2012 en tot € 10,61 bruto met ingang van 2013. [appellante] is met het voorstel van [geïntimeerde] om deze aanpassingen te mogen doorvoeren niet akkoord gegaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] gerechtigd was om het salaris van [appellante] conform haar voorstel te verlagen, gelet op de financiële situatie van [geïntimeerde] en het feit dat het loon van [appellante] hoger is dan het CAO-loon dat de overige werknemers van [geïntimeerde] genieten, welk oordeel [appellante] in hoger beroep heeft bestreden.

2.17

Het hof stelt in dit verband het navolgende voorop. Uitgangspunt is dat een werknemer in beginsel niet gehouden is voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden: daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt. Van bereikte overeenstemming is in het onderhavige geval geen sprake.

2.18

Of [appellante] ondanks het ontbreken van overeenstemming de salarisverlaging tegen zich moet laten gelden dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van het arrest Stoof/Mammoet (11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847). In dit arrest heeft de Hoge Raad het navolgende overwogen:

3.3.2 (…)

Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. (…)

2.19

Uit het Stoof/Mammoet arrest volgt dat de navolgende vragen dienen te worden beantwoord bij de vraag of [geïntimeerde] gerechtigd was het salaris van [appellante] met ingang van 1 januari 2011 te verlagen:

–

is er sprake van gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden?

–

is het gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst in het licht van de omstandigheden van het geval redelijk?

–

kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

2.2

Het hof is van oordeel dat slechts in uitzonderlijke situaties kan worden aangenomen dat een werkgever gerechtigd is het salaris van een werknemer eenzijdig te verlagen. Immers, het feit dat het gaat om een primaire arbeidsvoorwaarde betekent dat grote terughoudendheid past.

2.21

De gewijzigde omstandigheden waarop [geïntimeerde] zich heeft beroepen betreffen – kort samengevat – haar slechte financiële situatie. De accountant van [geïntimeerde] heeft tijdens de voortgezette comparitie van partijen in dit verband verklaard dat [geïntimeerde] in 2010 een verlies heeft geleden van € 60.000,00, over 2011 een verlies van € 30.000,00 en over de periode januari tot en met augustus 2012 een verlies van € 10.000,00. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellante], anders dan haar collega’s, geweigerd heeft om haar beloningsvoorwaarden in overeenstemming te brengen met de CAO Taxivervoer 2009-2013 en een hoger loon geniet dan haar collega’s. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de jaarstukken over het jaar 2010 in het geding gebracht en daarbij opgemerkt dat hieruit blijkt dat het bedrijf van [geïntimeerde] over 2010 een negatief financieel bedrijfsresultaat heeft geboekt van ruim € 60.000,00. Deze jaarstukken bieden naar het oordeel van het hof ondanks dat bedrijfsresultaat onvoldoende steun voor het door [geïntimeerde] ingenomen standpunt. Uit de jaarstukken blijkt dat de post ‘lonen en salarissen’ in het jaar 2010 € 546.912,00 bedroeg, terwijl dit in 2009 nog € 395.472,00 was en dat de post ‘autokosten’ is gestegen van € 206.994,00 in 2009 naar € 278.011,00 in 2010. De post materiële vaste activa is met bijna 50% toegenomen, van € 71.505,00 in 2009 naar € 105.151,00 in 2010. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat er aanzienlijke investeringen zijn gedaan door [geïntimeerde] in deze periode.

2.22

Door [geïntimeerde] is, mede in het licht van het vorenstaande, onvoldoende gesteld omtrent de aanwezigheid van een zodanige financiële nijpendheid eind 2010 dat er sprake kan zijn van een zodanige wijziging van omstandigheden dat deze nopen tot aanpassing van de primaire arbeidsvoorwaarden. Aan bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. De door [geïntimeerde] gestelde slechte financiële situatie vormt derhalve in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging voor de verlaging van het salaris van [appellante], ook niet wanneer daarbij in ogenschouw wordt genomen dat [appellante] een loon verdiende dat boven het CAO-niveau lag en hoger was dan dat van haar collega’s. [appellante] heeft er terecht op gewezen dat de toepasselijke CAO een minimum-CAO betreft, waarin afwijking ten gunste van de werknemer is toegestaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eerste vraag uit het Stoof/Mammoet arrest reeds ontkennend moet worden beantwoord. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, mocht [appellante] het voorstel tot salarisverlaging afwijzen en was [geïntimeerde] niet gerechtigd het salaris van [appellante] eenzijdig te verlagen.

2.23

Gelet op hetgeen hierna (r.o. 2.34 en verder) wordt overwogen over de toepassing van de heffingskorting en de arbeidskorting op het loon van [appellante], zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van het overeengekomen
nettoloon ad € 8,50 per uur over de jaren 2011 en 2012 en niet tot betaling van een
brutouurloon. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] als werkgever om een deugdelijke berekening te maken van het na te betalen loon aan [appellante] over de jaren 2011 en 2012, uitgaande van het overeengekomen nettoloon, en een bruto/netto specificatie aan [appellante] te verstrekken.

De arbeidsomvang

2.24

[appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsomvang over het jaar 2010 dient te worden gebaseerd op het gemiddeld aantal gewerkte uren over de drie voorafgaande jaren, te weten 1691 uren. De omvang van de door [appellante] gewerkte uren over de jaren 2007, 2008 en 2009 staat evenmin ter discussie. De grieven richten zich tot de periode vanaf 1 januari 2011; [appellante] stelt zich op het standpunt dat ook vanaf januari 2011 het rechtsvermoeden zoals door de kantonrechter is vastgesteld over 2010 ad 1691 uren gehandhaafd dient te worden. [appellante] stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het rechtsvermoeden van 1691 uren over het jaar 2011 niet aan de orde was, gelet op de slechte financiële situatie van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt in haar memorie van antwoord dat de arbeidsomvang voor het jaar 2011 dient te worden gebaseerd op de arbeidsduur in de drie jaren voorafgaand aan het jaar 2011, dus 2008, 2009 en 2010.

2.25

Ten aanzien van de vraag op welke omvang de arbeidsuren over het jaar 2011 en 2012 dient te worden vastgesteld overweegt het hof het navolgende. Over de periode vanaf 1 januari 2013 wordt geen oordeel gegeven gelet op de gesloten vaststellingsovereenkomst. Het rechtsvermoeden “arbeidsomvang” van artikel 7:610b BW beoogt de werknemer houvast te bieden in:

(i) de situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen en

(ii) de situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.

De eerste situatie doet zich met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van [appellante] niet voor, nu in die overeenkomst een arbeidsomvang van ruim ±700 uur per jaar is overeengekomen. De tweede situatie doet zich echter wel voor, aangezien uit de feiten blijkt dat de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau heeft bevonden dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.

2.26

Vast staat dat [appellante] vanaf 2010 minder uren is opgeroepen dan het gemiddelde van 1691 uren over de jaren 2007, 2008 en 2009. De stelling van [appellante] in de memorie van grieven dat er wel degelijk voldoende werkzaamheden voorhanden waren, maar [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen om deze uren aan andere werknemers toe te kennen in plaats van aan [appellante] (memorie van grieven onder 7), is door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord niet weersproken. [geïntimeerde] heeft slechts aangevoerd dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, met name gelet op de slechte financiële situatie van [geïntimeerde], [appellante] het voorstel tot aanpassing van de arbeidsvoorwaarden niet heeft mogen weigeren. Door [appellante] is in de memorie van grieven voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] nimmer met financiële stukken of bewijzen heeft onderbouwd dat sprake is van een slechte financiële situatie en wat deze precies inhoudt.

2.27

Zoals in rechtsoverweging 2.22 is geoordeeld, rechtvaardigde de financiële situatie van [geïntimeerde] geen salarisverlaging. Deze rechtvaardigt evenmin een lagere arbeidsomvang voor [appellante], noch voor het jaar 2010 noch voor de jaren daarna. Uit de jaarstukken 2010 blijkt dat er gemiddeld 25 personeelsleden werkzaam waren bij [geïntimeerde] in 2010, terwijl er in 2009 slechts 19 personeelsleden waren. De kosten voor lonen en salarissen zijn van 2009 naar 2010 met ruim € 150.000,00 toegenomen (een stijging van bijna 40%). Uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg (17 maart 2011) blijkt voorts dat het personeelsbestand van [geïntimeerde] vrijwel uitsluitend uit chauffeurs bestaat; daarin voert [geïntimeerde] aan dat op dat moment 46 personen werkzaam waren bij [geïntimeerde], 44 chauffeurs en 2 planners. Dat er in 2010 en de volgende jaren bij [geïntimeerde] onvoldoende chauffeurswerkzaamheden voorhanden waren voor [appellante], die het lagere aantal uren waarvoor zij is opgeroepen kunnen verklaren, blijkt dan ook geenszins uit de jaarstukken 2010. Integendeel, uit deze stukken blijkt dat het aantal chauffeurs bij [geïntimeerde] in de periode 2009 tot en met 2011 kennelijk bijna is verdubbeld. Het hof is dan ook van oordeel dat – zonder verdere toelichting, die ontbreekt – de financiële situatie van [geïntimeerde] geen rechtvaardiging kan zijn voor een lagere arbeidsomvang voor [appellante] dan 1691 uren, noch voor het jaar 2010 noch voor de jaren daarna.

2.28

Het goed werkgeverschap verzet zich ertegen dat [geïntimeerde] verandering heeft aangebracht in een verworven arbeidspatroon met een structureel hoog ritme, door [appellante] veel minder op te roepen met ingang van 2010. Dat [appellante] niet heeft ingestemd met de door [geïntimeerde] voorgestelde salarisverlaging en haar loon boven CAO-niveau lag vormt hiervoor onvoldoende rechtvaardiging.

2.29

Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat voor het jaar 2011 en 2012 ook een arbeidsomvang van 1691 uren heeft te gelden. Weliswaar wordt in artikel 7:610b BW waarin het rechtsvermoeden arbeidsomvang is neergelegd een referentieperiode van drie maanden genoemd, maar in de wetgeschiedenis is door de regering benadrukt dat het slechts gaat om een vermoeden dat de werkgever, met verwijzing naar een langere, meer representatieve arbeidsperiode voor betrokkene, bijvoorbeeld het afgelopen jaar, op voldoende wijze kan weerleggen dat het gemiddelde op een ander, lager, niveau ligt (Kamerstukken II 1997/98, 25 263, 33, p. 3). Nu voor het jaar 2010 een arbeidsomvang van 1691 uren is vastgesteld, die door de kantonrechter is gebaseerd op het gemiddelde van de drie voorafgaande jaren als zijnde een representatieve periode en geen van beide partijen daartegen hoger beroep heeft ingesteld, is het hof van oordeel dat de voor 2010 aldus vastgestelde arbeidsomvang ook heeft te gelden voor de jaren 2011 en 2012. Dat [appellante] in die jaren minder uren heeft gewerkt kan niet aan haar worden tegengeworpen, nu niet gesteld noch gebleken is dat dit is veroorzaakt anders dan door de keuze van [geïntimeerde] om [appellante] minder uren op te roepen dan in de voorgaande jaren, terwijl er kennelijk wel voldoende chauffeurswerkzaamheden voorhanden waren.

2.3

De conclusie van het vorenstaande is dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, [appellante] voor de jaren 2011 en 2012 recht heeft op loon gebaseerd op een arbeidsomvang van 1691 uur per jaar.

Bruto of netto loon; aan wie komt de loonheffingskorting toe?

2.31

Door [appellante] is in hoger beroep een loon van € 14,38 bruto per uur gevorderd vanaf januari 2011. In eerste aanleg heeft zij het overeengekomen netto uurloon van € 8,50 gevorderd. In hoger beroep heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] ten onrechte vanaf 2010 de heffingskorting en de arbeidskorting heeft toegepast op de berekening van de af te dragen loonheffing, terwijl [geïntimeerde] in de jaren voorafgaand aan 2010 deze kortingen nimmer heeft toegepast. [appellante] stelt dat in aanvulling op het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 3.540,20 netto nog een aanvullend bedrag van € 3.476,00 dient te worden toegewezen, omdat [geïntimeerde] ten onrechte op de brutering van het nettoloon over het jaar 2010 de loonheffingskorting en arbeidskorting heeft toegepast. [appellante] heeft naar eigen zeggen ieder jaar voorafgaand aan het jaar 2010 in verband met de (niet toepassing van de) heffingskorting en arbeidskorting de door [geïntimeerde] teveel afgedragen belasting teruggekregen van de Belastingdienst.

2.32

Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat zij in de jaren tot 2010 de loonheffingskorting en arbeidskorting niet heeft toegepast; zij stelt zich in de memorie van antwoord op het standpunt dat [appellante] door ieder voorstel tot brutering van het loon af te wijzen en uitdrukkelijk vast te houden aan een netto-uurloon afstand heeft gedaan van de voor- en nadelen van een bruto-uurloon.

2.33

Het hof stelt het navolgende voorop. De werkgever is op grond van artikel 27 van de Wet op de loonbelasting 1964 verplicht om belasting in te houden op het loon van de voor hem werkzame werknemers en af te dragen aan de Belastingdienst. De algemene heffingskorting is een heffingskorting in de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna Wet IB 2001) waarop iedere belastingbetaler recht heeft (artikel 8.10 Wet IB 2001). Iedere belastingplichtige die arbeidsinkomen geniet heeft bovendien recht op de arbeidskorting (artikel 8.11 Wet IB 2001). De arbeidskorting wordt berekend over de inkomsten uit tegenwoordige arbeid, zoals arbeidsinkomsten in loondienst. De inhoudingsplichtige, in de regel de werkgever, verrekent in de regel de heffingskorting en de arbeidskorting met de aan de Belastingdienst af te dragen loonbelasting.

2.34

Uit dit systeem van belastingheffing volgt, dat uitgangspunt is dat de werkgever de heffingskorting en arbeidskorting toepast op het bruto loon. Als een werknemer meer dan één werkgever heeft, dan verrekent slechts één van de werkgevers de heffingskorting en arbeidskorting, omdat er anders te weinig loonbelasting ten behoeve van de werknemer wordt afgedragen. Mede hierom vullen werknemers in de regel een loonbelastingverklaring in bij hun werkgever, waarin zij kunnen aangeven of zij willen dat de werkgever de heffingskorting en arbeidskorting toepast. Niet gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] meer dan één werkgever had in het jaar 2010 en daarna; zij werkte bovendien in de jaren voorafgaand aan 2010 gemiddeld 36 uur per week.

2.35

Doordat [geïntimeerde] gedurende de jaren voor 2010 de heffingskorting en arbeidskorting niet heeft toegepast bij de berekening van de af te dragen belasting, heeft [appellante] per saldo een hoger loon genoten dan het met [geïntimeerde] overeengekomen netto loon. Immers, naast het netto loon dat zij met [geïntimeerde] had afgesproken, heeft [appellante] daarnaast jaarlijks een teruggaaf van de Belastingdienst ontvangen in verband met de door [geïntimeerde] afgedragen loonbelasting, die verband hield met het feit dat [geïntimeerde] de heffingskorting en arbeidskorting niet toepaste. Dit voordeel is zij met [geïntimeerde] niet overeengekomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] gerechtigd was, zoals zij heeft gedaan, om met ingang van het jaar 2010 op de brutering van het netto loon de loonheffingskorting en de arbeidskorting toe te passen. [appellante] was uit hoofde van goed werknemerschap gehouden daaraan haar medewerking te verlenen. Een andere uitkomst zou betekenen dat een werknemer wiens enige werkgever bij een netto loonafspraak de heffingskorting en arbeidskorting niet mag toepassen omdat de werknemer hiervoor geen toestemming verleent, per saldo meer verdient dan het overeengekomen nettoloon, zulks ten nadele van de werkgever. Dit staat haaks op het systeem dat volgt uit de toepasselijke wetgeving. De conclusie is derhalve dat [geïntimeerde] gerechtigd is om bij de afdracht van de loonbelasting ten behoeve van [appellante] over de jaren 2010, 2011 en 2012 rekening te houden met de heffingskorting en de arbeidskorting. De door [appellante] gevorderde betaling van het aanvullende bedrag van € 3.476,00 zal dan ook worden afgewezen.

2.36

[appellante] heeft in het petitum van de memorie van grieven verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente. Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft [geïntimeerde] geen (zelfstandig) verweer gevoerd. Nu het gevorderde achterstallige loon gedeeltelijk zal worden toegewezen, zal het hof de vordering tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen bedragen toewijzen vanaf de dag der inleidende dagvaarding. Weliswaar heeft [appellante] in de inleidende dagvaarding de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid gevorderd, maar de kantonrechter heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. [appellante] heeft daartegen geen grief gericht en in haar memorie van grieven evenmin aangegeven vanaf welke datum zij de wettelijke rente vordert.

2.37

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden vonnissen gedeeltelijk zullen worden vernietigd. Grief 1, die betrekking heeft op het rechtsvermoeden van uren vanaf 1 januari 2011 slaagt voor wat betreft de arbeidsomvang over de periode tot en met 31 december 2012. Grief 2, die zich richt tegen de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van de eenzijdige verlaging van het loon, slaagt eveneens. Grief 3, die betrekking heeft op de vermeerderde eis ten aanzien van het brutoloon in relatie tot de heffingskorting en de arbeidskorting, faalt. Voor de duidelijkheid zal het hof de bestreden vonnissen geheel vernietigen en de veroordelingen opnieuw vaststellen, zoals hierna zal worden vermeld.

2.38

Nu [appellante] en [geïntimeerde] in hoger beroep over en weer (gedeeltelijk) in het ongelijk zijn gesteld dienen de kosten van de procedure in hoger beroep tussen hen te worden gecompenseerd. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt en in de proceskosten in eerste aanleg dient te worden veroordeeld, zodat het oordeel van de kantonrechter dienaangaande zal worden vernietigd. De proceskosten zullen worden vastgesteld op € 200,00 per punt x 2,5 punten aan salaris gemachtigde. De verschotten bedragen € 99,14 voor de dagvaarding en € 71,00 aan griffierecht.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 3.716,75 netto over de jaren 2009 en 2010;

- verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van [appellante] in 2011 en 2012 1691 uren per jaar bedraagt;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het salaris van € 8,50 netto per uur over de jaren 2011 en 2012, met inachtneming van een urenomvang van 1691 per jaar

- verstaat dat op voornoemde veroordeling het reeds uitbetaalde loon over deze jaren in mindering strekt en [geïntimeerde] gerechtigd is de loonheffingskorting en de arbeidskorting toe te passen bij de brutering van het nettoloon;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de aan [appellante] na te betalen bedragen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg, welke zijn € 71,00 aan vast recht, € 99,14 aan explootkosten en € 500,00 voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van de Ven en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.