ECLI:NL:GHDHA:2016:2023 - Gerechtshof Den Haag - Verwijdering hek wegens belemmering erfdienstbaarheid van...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.167.985/01

Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/357147/ HA ZA 10-242

Arrest d.d. 29 maart 2016

in de zaak van

de stichting Monumentenstichting Kasteel Oud-Wassenaar,

gevestigd te Wassenaar,

appellante,

hierna te noemen: de stichting,

advocaat: mr. A.J.Th. de Bree te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Wassenaar,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. Rijpstra te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 31 maart 2015 is de stichting in hoger beroep gekomen van het vonnis van

7 januari 2015 van de rechtbank Den Haag. Vervolgens heeft de stichting bij memorie van grieven (met producties) elf grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven en de gewijzigde vordering bestreden. Ten slotte heeft [geïntimeerde] stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Deze zaak gaat in essentie om de vraag of de [laan] (ook wel genoemd ‘het pad’), voor zover lopend over het perceel van [geïntimeerde] (liggend in de buurt van de zogenoemde Zuidpoort) voldoet aan de inhoud en de wijze van uitoefening van de (ten laste van onder meer het perceel van [geïntimeerde] gevestigde) erfdienstbaarheid van weg. Meer in het bijzonder of de [laan] ter plaatse feitelijk voldoende breed is en in het verlengde hiervan of (met name) het door [geïntimeerde] geplaatste hek moet worden verwijderd. In dit verband kan van het volgende worden uitgegaan.
a. [geïntimeerde] is sinds 2 maart 2004 eigenaar van het perceel met woning, gelegen in de gemeente Wassenaar met nummer [X] (plaatselijk bekend [het adres 1]). Over de erfgrens van dit perceel en het naastgelegen perceel met nummer [Y], indertijd in eigendom van de heer [L] en mevrouw [B] (hierna: [L] c.s.) (plaatselijk bekend [het adres 2]), loopt een weg – het hart van de weg is gelegen op de erfscheiding – die vanaf het kruispunt Oud Wassenaarseweg, Van der Oudermeulenlaan, Laan van Hoogwolde (hierna: het kruispunt) via de percelen van [geïntimeerde] en [L] c.s. toegang verschaft tot de percelen met de nummers F 10320, 10321 en 10322. Deze percelen worden ter plaatse aangeduid als Park Oud Wassenaar. In het park staan drie appartementsgebouwen, alsmede het Kasteel Oud Wassenaar (hierna: het kasteel of de Villa). Aan de zuidzijde van het park, op circa 40 meter afstand van het perceel van [geïntimeerde] en [L] c.s., bevindt zich de Zuidpoort en aan de noordzijde, aansluiting gevend op de Lindelaan, de Noordpoort.

b. De stichting is eigenaresse van het perceel F 10321, waarop zich het kasteel bevindt. Het kasteel is vanaf 1910 in gebruik als horeca-aangelegenheid. Tot aan de jaren 50 was het een hotel-restaurant, nadien fungeerde het als een hotel en ontvangstruimte ten behoeve van de regering. Sinds 1974 zijn de activiteiten beperkt tot de verhuur van zalen ten behoeve van ontvangsten, seminars, feesten en partijen, ook ten behoeve van particulieren. De exploitatie van het kasteel is in handen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Exploitatie Kasteel Oud-Wassenaar (hierna: Exploitatie BV).

c. De percelen F 10320 en 10322 zijn eigendom van de Vereniging van Eigenaars Park Oud Wassenaar (hierna: de VvE).

d. Tussen [geïntimeerde] en [L] c.s. enerzijds en de VvE, de stichting en Exploitatie BV anderzijds is een geschil gerezen over de vraag of op de onder 2.1 a genoemde weg (hierna ook aangeduid als: de [laan]) een erfdienstbaarheid rust ten laste van [geïntimeerde] en [L] c.s. en ten gunste van de VvE en de stichting. Bij arrest van 6 december 2011 heeft het gerechtshof te ‘s-Gravenhage bevestigd dat dit het geval was. Het hof, de weg aanduidend als “Pad”, heeft daarbij onder meer overwogen:

3.12

Uit de hiervoor aangehaalde rechterlijke uitspraken en de daaraan ten grondslag liggende adviezen, inclusief het aangehaalde ambtsbericht, volgt naar het oordeel van het hof dat het Pad als onderdeel van de oprijlaan/[laan] wel degelijk een of dé hoofdingang naar de Villa was (...), Kennelijk werd bij het realiseren van de [laan] -waarvan het Pad deel uitmaakt- beoogd de bezoeker op wisselende momenten een blik op de imposante gevel van de Villa te bieden. Die functie heeft het Pad nog steeds.(...).

3.16 (...)

Ten overvloede overweegt het hof dat de Villa nu al een eeuw lang een horecabestemming heeft. Het is aannemelijk dat ten behoeve van de exploitatie van een horecaonderneming of ten behoeve van de verhuur van de Villa aan een horecaonderneming, Monumentenstichting Kasteel Oud Wassenaar er een redelijk belang bij heeft dat de Villa niet alleen bereikbaar is via de Lindelaan maar ook via het Pad, zulks ook met het oog op bereikbaarheid bij calamiteiten. Het hof neemt daarbij in overweging dat, zoals ook blijkt uit de door [geïntimeerde] c.s. en de Vereniging van Eigenaars overgelegde afdrukken van de website van Exploitatie Kasteel Oud Wassenaar, de monumentale uitstraling van de Villa bijdraagt aan het exploitatieresultaat van een daar uitgebate horecaonderneming. Die monumentale uitstraling wordt ook voor arriverende horecagasten het best benadrukt bij binnenkomst over het Pad. Dit commercieel belang van Monumentenstichting Kasteel Oud Wassenaar c.s. weegt in de omstandigheden van het geval zwaarder dan de belangen van [geïntimeerde] c.s. bij bescherming van hun privacy en het voorkomen van hinder door passerend verkeer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de woning van [L] c.s. op tamelijk ruime afstand van het Pad is gelegen en daarvan is afgescheiden door een hekwerk en beplanting. De woning van [geïntimeerde] ligt veel dichter aan het Pad maar is daarvan eveneens nog steeds gescheiden door een hekwerk en een grond met beplanting.

3.18 (...)

In zoverre het verkeer dat van het Pad gebruik maakt dat niet doet in verband met het in de Villa

geëxploiteerde horecabedrijf is geen sprake van gebruik van de erfdienstbaarheid maar van gebruik zonder recht of titel. Dat valt buiten het bestek van deze procedure. Voor zover het verkeer van het Pad gebruik maakt om bij de Villa te komen is sprake van gebruik van de erfdienstbaarheid ten behoeve van het heersend erf -en het aldaar sinds 1910 geëxploiteerde horecabedrijf- en valt dat onder de erfdienstbaarheid. Dat het aantal gemotoriseerde verkeersbewegingen ten behoeve van de Villa sinds 1910 zal zijn gestegen, wil het hof aannemen maar dat brengt, zonder nadere, niet gestelde omstandigheden, niet maar[hof mee]
dat sprake is van zodanige verzwaring van en hinder door de erfdienstbaarheid dat die ertoe zou moeten leiden dat het hof voor recht verklaart dat alleen nog de bewoners van de appartementen van de Vereniging van Eigenaars en de bestuurders van Monumentenstichting Kasteel Oud Wassenaar c.s. van het Pad gebruik zouden mogen maken. Dat zou, in ieder geval ten opzichte van Monumentenstichting Kasteel Oud Wassenaar c.s. een te grote beperking betekenen ten opzichte van de erfdienstbaarheid zoals die vanaf 1910 ten behoeve van de Villa heeft bestaan.

3.2

Het hof hecht eraan er nogmaals op te wijzen dat het in het kader van deze grief niet gaat om gebruik van het Pad door sluipverkeer of andere derden die niet van het Pad gebruik maken om te gaan en komen naar de Villa. Dergelijk gebruik, dat aan Monumentenstichting Kasteel Oud Wassenaar c.s. niet kan worden toegerekend. mogen [geïntimeerde] c.s. verhinderen. De vraag is echter of dat verhinderen zo ver mag gaan dat ook verkeer dat van het Pad gebruik maakt om van en naar de Villa te gaan mag worden ver- of gehinderd. Naar het oordeel van het hof is -mede gezien hetgeen het hof hierboven onder 3.16 heeft overwogen ten aanzien van het belang van Monumentenstichting Kasteel Oud Wassenaar c.s. bij handhaving van de erfdienstbaarheid ten behoeve van de exploitatie van een in de Villa uit te baten horecaonderneming- niet voldoende gemotiveerd gesteld en onderbouwd, dat zich een situatie voordoet die meebrengt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van [geïntimeerde] c.s. kan worden gevergd. Het hof voegt daaraan toe dat weliswaar door [geïntimeerde] in algemene termen geklaagd wordt over overlast door bezoekers van de Villa en leveranciers van de aldaar gevestigde horecaonderneming, maar dat [geïntimeerde] es. ook in appel onvoldoende concreet maken in hoeverre die overlast thans zodanige vormen heeft aangenomen dat sprake is van ten opzichte

van de sedert een eeuw, althans vanaf 1 januari 1992, uitgeoefende erfdienstbaarheid, dat voldaan wordt aan de voor toewijzing van deze vordering - die praktisch neerkomt op een opheffing van de erfdienstbaarheid voor zover dat Monumentenstichting Kasteel Oud Wassenaar c.s. betreft- vereiste mate van, naar redelijkheid en billijkheid niet te tolereren, verergerde overlast. Dat en hoe [geïntimeerde] c.s. op hun perceel hinder ondervinden van parkerende bezoekers van verderop gelegen de Villa is niet duidelijk gemaakt.

(...)

3.22 (...)

Het afsluitbaar maken van de toegang tot het - van de tuinen van de percelen van [geïntimeerde] c.s.

gescheiden- Pad ter hoogte van hun percelen, zou aan de aard van de erfdienstbaarheid, mede in het licht

van de belangen van [geïntimeerde] c.s., in zodanige mate afbreuk doen, dat in wezen van een ongerechtvaardigde

beperking of wijziging van het recht van erfdienstbaarheid sprake zou zijn (...).

e. Op 17 januari 2008 heeft de VvE van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Wassenaar (hierna: B&W) een monumentenvergunning gekregen voor het wijzigen van de toegangspoorten, het plaatsen van een hekwerk en het aanleggen van een hellingbaan. Na bezwaar en beroep van de Stichting hebben B&W een herstelbesluit genomen op 10 juli 2012. Daarin heeft B&W, kort samengevat, overwogen dat de route over de Lindelaan langs de Noordpoort moet worden beschouwd als de hoofdtoegangsroute naar het kasteel. Dat deze Noordpoort te allen tijde ongehinderd beschikbaar moet blijven, maar dat de toegang via de Zuidpoort, met het oog op het door de VvE gestelde belang bij het tegengaan van ongehinderd sluipverkeer, voor autoverkeer mag worden beperkt, namelijk door te bellen naar de GSM-unit. B&W gaven daarbij als hun oordeel dat de toegang tot het kasteel op die wijze in zeer beperkte mate werd bemoeilijkt en dat de belangen van het kasteel bij de exploitatie van de horecafunctie daarom niet onevenredig werden beperkt of geschaad. Daarbij namen zij in aanmerking dat bezoekers en leveranciers al door de bewegwijzering werden aangespoord om de hoofdtoegangsroute via de Noordpoort te gebruiken.

f. De VvE heeft de vergunde voorzieningen aangebracht. Daarna heeft de stichting tegen de VvE een civielrechtelijke procedure aangespannen over de inhoud en wijze van uitoefening van de tussen hen in 1975 gevestigde erfdienstbaarheid ten behoeve van het kasteel en ten laste van de VvE. Daarin is op 4 september 2013 vonnis gewezen door de rechtbank Den Haag, waarin -voor zover relevant- is geoordeeld dat de afsluiting van de Zuidpoort (gelegen op een afstand van circa 40 meter nadat de weg de percelen van [geïntimeerde] en [L] c.s. heeft verlaten) voor autoverkeer zoals voorzien door de VvE in strijd is met de aan de stichting verleende erfdienstbaarheid. Partijen hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 21 oktober 2014 het vonnis deels vernietigd en -voor zover noemenswaard- de VvE tevens gelast het slot in de Noordpoort te verwijderen en verwijderd te houden.

g. [geïntimeerde] heeft na verwerving van zijn perceel in 2005 de daarop staande woning uitgebouwd richting [laan]. Tevens heeft hij in het jaar 2005 wijzigingen aangebracht in het wegdek van de [laan], voor zover liggend op zijn perceel. Daarnaast heeft hij langs het wegdek een haag geplaatst. In 2011 heeft hij op zijn perceel tussen het asfalt en de haag een hek met een hoogte van 1.75 meter en een lengte van 140 meter geplaatst.

2. In deze procedure vordert de stichting, na wijziging van haar eis in hoger beroep -sterk samengevat en enigszins verkort weergegeven- [geïntimeerde] te veroordelen de [laan], voor zover dit tot zijn eigendom behoort, te reconstrueren en daartoe de bestaande belemmeringen waaronder een hek te verwijderen of te verplaatsen, en het wegdek te voorzien van een nieuwe slijtlaag zodat de weg over de gehele lengte een minimale breedte heeft van vijf meter en over die breedte onbelemmerd kan worden gebruikt door motorvoertuigen. De rechtbank heeft de ruimere vorderingen van dezelfde strekking in het bestreden vonnis afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, zeer kort weergegeven en voor zover thans van belang, het volgende overwogen, (hof: waarbij met ‘weg’ de [laan] wordt bedoeld).
(i) Maatstaf voor het gebruik van de weg is de plaatselijke gewoonte, waarbij ook de wijze van feitelijke uitoefening van belang is (artikel 5:73 lid 1 BW Pro).
(ii) Vast staat dat de weg in 1977 is heringericht en sindsdien, tot het ingrijpen van [geïntimeerde] in 2005, ongewijzigd is gebleven. Aangeknoopt moet dus worden bij de situatie na de herinrichting van weg in 1977 tot 2005.
(iii) [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij in opdracht van de gemeente de asfaltverharding (na zijn wijzigingen in 2005) heeft teruggebracht tot een minimale breedte van 4.25 meter en dat de weg op dit moment weer de breedte heeft van 1977 na herinrichting.
(iv) De gevorderde verklaring voor recht dat de [laan] een breedte had van ongeveer 5.14 meter (in 1910) zal als onvoldoende concreet onderbouwd worden afgewezen, evenals de vordering dat het Kadaster het tracé ter plaatse uitmeet.
(v) De erfdienstbaarheid verleent het recht om te komen en te gaan van het Park Oud Wassenaar naar het kruispunt. Dit betekent dat de weg een tweezijdig gebruik mogelijk moet maken. De rechtbank leidt uit de getuigenverklaringen af dat vóór 2005 auto’s elkaar ter hoogte van het perceel van [geïntimeerde] konden passeren, zij het vanwege de geringe breedte van de weg langzaam en voorzichtig.
(vi) Onder de oude situatie was het zo dat het wegdek ter hoogte van het perceel van [geïntimeerde] als zodanig niet breed genoeg was om twee auto’s te laten passeren, maar dat dit – met gebruikmaking van de berm – , zij het met moeite, wel kon.
(vii) Op dit moment kan dat niet, gelet op het door [geïntimeerde] geplaatste hek. Hierdoor is het gebruik van de weg, meer in het bijzonder van de berm aan de zijde van [geïntimeerde], beperkt. (viii) De vraag is of door de plaatsing van het hek de wijze van uitoefening van het recht van weg zodanig onredelijk wordt bemoeilijkt, dat dit moet worden verwijderd.
(ix) De voor het onderhavige geschil relevante beperking zit in het weggedeelte na lantaarnpaal 1 tot de monumentale boom, een afstand van grofweg 50 meter.
(x) Bij afweging van alle betrokken belangen, toetsend aan de onder (viii) genoemde maatstaf, ziet de rechtbank geen noodzaak tot verwijdering van het hek. De vordering tot verwijdering van het hek én de haag zal daarom worden afgewezen, evenals die tot herstel van het wegdek, nu dit laatste al is gebeurd.
(xi) De vorderingen, kort gezegd, tot verlof onderhoudswerkzaamheden, verwijdering en verplaatsing (verkeers)borden worden eveneens afgewezen.

Beoordeling van grief I

3. In grief I klaagt de stichting erover dat de rechtbank onder de vastgestelde feiten, zoals ook hierboven weergegeven, niet heeft opgenomen dat [geïntimeerde], tegen de achtergrond van een hem ter zake door B&W geweigerde vergunning, niettemin een deel van het wegdek van de [laan] onder meer ter hoogte van zijn huis heeft weggefreesd en tot op heden niet heeft hersteld in de oorspronkelijke toestand. Het hof gaat aan dit onderdeel van de grief voorbij. Het betreft hier een punt, met name de vraag wat ‘de oorspronkelijke toestand’ was. waarover partijen van mening verschillen, zodat het niet als vaststaand feit kan worden opgenomen. Overigens staat tussen partijen wel vast dat [geïntimeerde] in ieder geval een gedeelte van het door hem weggefreesde asfalt heeft teruggebracht. Daarenboven verdient opmerking dat de rechter zelf een selectie mag maken van de door hem relevant geachte feiten.

4. In grief I maakt de stichting voorts melding van het arrest van dit hof van 21 oktober 2014, waarmee de rechtbank bij het wijzen van het bestreden vonnis kennelijk nog niet bekend was. Het arrest is hierboven aan de feiten toegevoegd. De stichting verbindt aan het arrest het standpunt dat in kracht van gewijsde is vastgesteld dat de gevestigde erfdienstbaarheid van het recht van weg op de [laan] ten behoeve van het kasteel met zich brengt het onbelemmerde gebruik van die laan in beide richtingen en in de omvang waarin dit recht te goeder trouw geruime tijd is uitgeoefend. Dit impliceert dat de versmalling van die laan zoals in het bestreden vonnis is vastgesteld, in strijd is met de door de rechtbank en het hof vastgestelde wijze van het recht van weg op de [laan], aldus de stichting.

5. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. De stichting verliest uit het oog dat die andere procedure werd gevoerd tussen deels andere partijen, namelijk de stichting en de VvE, en het ging om een andere erfdienstbaarheid dan in de onderhavige procedure: de in 1975 ten behoeve van het kasteel en ten laste van de VvE gevestigde erfdienstbaarheid op een ander deel van de [laan], terwijl bovendien in dat arrest ten aanzien van geen van beide erfdienstbaarheden iets is vastgesteld omtrent de breedte van de weg waar het thans om gaat. Het gestelde aspect van het onbelemmerde gebruik zal het hof hierna zelfstandig wegen.

Beoordeling van de grieven II tot en met X

6. De grieven II tot en met X zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.18 tot en met 4.21 van het bestreden vonnis die betrekking hebben op het weggedeelte, waarlangs op het perceel van [geïntimeerde] een hek staat, na lantaarnpaal 1 tot de monumentale boom, een afstand van grofweg 50 meter, en waarin de rechtbank haar oordeel motiveert dat, na weging van alle omstandigheden, waaronder de belangen van partijen, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de plaatsing van het hek tot een zodanige onredelijke beperking van de uitoefening van de erfdienstbaarheid leidt, dat het hek moet worden verwijderd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7. Het hof stelt het volgende voorop. Er zijn geen klachten geformuleerd tegen de overwegingen van de rechtbank, zoals hiervóór kort weergegeven in rechtsoverweging 2 (i), (ii), (iii) (v) en (vii), terwijl deze aspecten evenmin door [geïntimeerde] in eerste aanleg of hoger beroep zijn bestreden. Het hof neemt deze overwegingen daarom als uitgangspunt.
Daarnaast wordt opgemerkt dat hetgeen in rechtsoverweging 2 (iv) en (xi) is overwogen, niet meer aan de orde is, nu de daarop betrekking hebbende vorderingen in hoger beroep niet zijn gehandhaafd. Wél aan de orde is in de eerste plaats de vordering tot verwijdering van het hek en overige belemmeringen op het perceel van [geïntimeerde], aangezien volgens de stichting de [laan] door de in 2005 geplante heg en het in 2011 geplaatste hek aanzienlijk smaller is geworden dan de erfdienstbaarheid bepaalt.

De inhoud van de erfdienstbaarheid

8. Het meest vergaande betoog van de stichting houdt in dat de rechtbank ten onrechte tot een belangenafweging is overgegaan. Dit betoog is juist. De onderhavige rechtsvraag betreft immers de inhoud van de erfdienstbaarheid. Deze moet, zoals de rechtbank in hoger beroep onbetwist en overigens met juistheid heeft vastgesteld, worden bepaald aan de hand van de plaatselijke gewoonte nu de akte van vestiging daarover geen uitsluitsel geeft. Bij deze maatstaf past, anders dan [geïntimeerde] stelt in zijn memorie van antwoord, geen belangenafweging.
Weliswaar zullen de beginselen van redelijkheid en billijkheid een rol spelen
bij de uitlegvan de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, maar voor
het bepalen van de inhoudvan de erfdienstbaarheid is in dit bestek voor een belangenafweging geen plaats.
Dit betekent dat het hof de inhoud van de erfdienstbaarheid aan de hand van voormelde maatstaf zal uitleggen.

9. Hierbij moet worden aangeknoopt bij de situatie tussen de herinrichting van 1977 en 2005 (het moment van wegfrezen van een gedeelte van het asfalt door [geïntimeerde], zoals de rechtbank onweersproken heeft vastgesteld). In dit verband is het volgende van belang:
- [geïntimeerde] heeft in 2005 asfalt weggefreesd, maar het asfalt daarná in opdracht van de gemeente in ieder geval deels teruggebracht, volgens [geïntimeerde] tot een minimale breedte van 4.25 meter, zodat de weg weer de vorm en breedte heeft zoals deze die had in 1977.
- Daarnaast is van belang dat door de rechtbank onweersproken is uitgemaakt dat de erfdienstbaarheid een tweezijdig gebruik van de weg mogelijk moet maken, alsmede dat vóór 2005 auto’s elkaar ter hoogte van het perceel van [geïntimeerde] konden passeren, zij het vanwege de geringe breedte van de weg langzaam en voorzichtig en gedeeltelijk via de berm.
- Tot slot is van belang dat de rechtbank – in hoger beroep onweersproken – heeft uitgemaakt (zie rechtsoverweging 2vii van dit arrest) dat op dit moment twee auto’s elkaar niet kunnen passeren. Omtrent de breedte van een auto heeft [geïntimeerde] betoogd dat voor zover hem bekend een middenklasse auto een breedte heeft van circa 1.75 meter, terwijl de stichting uitgaat van een breedte van 2.40 meter met uitgeklapte spiegels. Een autospiegel heeft een breedte van ongeveer tussen de 15 en 25 cm, hetgeen een feit is van algemene bekendheid. Hieruit volgt dat de stichting in feite uitgaat van een auto met een breedte van rond de 1.90 à 2.00 meter. Ter vergelijking, een BMW E60/E61 5-serie, een middenklasse luxueuze wagen, die in 2003 op de markt kwam, is blijkens de specificaties van de fabrikant 1.85 cm breed (zonder spiegels).

10. Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van een gemiddelde breedte van een auto met uitgeklapte spiegels van tenminste 2.10 meter. Willen twee auto’s elkaar voorzichtig kunnen passeren, dan moet de weg (inclusief berm) een breedte hebben gehad van minimaal de 4.25 meter die ook door [geïntimeerde] is genoemd als de breedte waar hij de weg naar terug heeft gebracht en die overeenkomt met de breedte die de weg volgens [geïntimeerde] in 1977 had. Hiervan uitgaande heeft [geïntimeerde] de erfdienstbaarheid van weg geschonden door de plaatsing van het hek in 2011. Bij uitmeting is immers gebleken dat de weg (inclusief berm) in ieder geval op het smalste stuk slechts 4.11 cm breed was. Hier komt bij dat een hek niet alleen een extra visuele barrière is, zoals getuige Barge aangeeft, maar ook feitelijk een verdergaande belemmering vormt dan bijvoorbeeld een plantenhaag die ‘meegeeft’. De bestuurder van een auto zal door het hek er immers toe gebracht worden zodanige afstand van het hek te bewaren dat schade aan de auto wordt voorkomen. Door dit afstand nemen wordt de ruimte van de weg voor een tegenligger verder verkleind dan bij een groene afscheiding het geval zou zijn. Onder deze omstandigheden zal [geïntimeerde] worden veroordeeld om maatregelen te nemen waardoor deze schending wordt opgeheven. In dit verband wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat binnen een totale breedte van de weg (inclusief berm) van 4.50 m, gelet op het voorgaande, geen hek of haag geplaatst mag worden.

11. Voor de volledigheid merkt het hof verder nog op dat de verwijzing van de stichting naar de artikelen 5:78 en 5:79 BW niet opgaat, aangezien er geen vordering is ingesteld door de eigenaar van het dienende erf ([geïntimeerde]).
De grieven II tot en met X treffen in zoverre doel.

12. De stichting heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd en verminderd. In het kader van deze vordering zal het hof [geïntimeerde] veroordelen het hek te verwijderen voor zover dit zich bevindt langs het weggedeelte na lantaarnpaal 1 tot de monumentale boom (direct aan de weg). De overige vorderingen onder a en de vorderingen onder b en c welke betrekking hebben op andere zaken dan het hek, worden afgewezen omdat toewijzing daarvan niet nodig is voor herstel van de erfdienstbaarheid. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd. De gevorderde machtiging aan de stichting zo nodig zelf maatregelen tot verwijdering van voornoemd deel van het hek te nemen, is eveneens op de wijze als in de beslissing omschreven toewijsbaar. Grief XI behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking.

13. Het hof ziet geen noodzaak tot een deskundigenbericht, zoals door de stichting aangeboden. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt voorbijgegaan, nu [geïntimeerde] geen relevante feiten op de in hoger beroep te vergen wijze te bewijzen heeft aangeboden. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep overweegt het hof nog als volgt.
heeft bij conclusie van antwoord en bij conclusie van dupliek (24) gesteld dat de stichting geen belang bij haar vordering heeft. Deze stelling wordt verworpen. Zij heeft er als heersend erf belang bij om op te komen tegen schending van de erfdienstbaarheid van weg.
Het beroep van [geïntimeerde] op de exceptio plurium litis consortium (conclusie van dupliek 26) wordt verworpen, reeds op grond van het feit dat vaststaat dat de aangebrachte (irreguliere) wijzigingen louter op het perceelsgedeelte van [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden, terwijl het relevante perceelsgedeelte van [L] c.s. onaangetast is gebleven.
Ook het beroep op verjaring ( conclusie van dupliek 28) faalt. Vaststaat dat het hek in 2011 is geplaatst, zodat noch van bevrijdende noch van verkrijgende verjaring sprake kan zijn.
Voor zover [geïntimeerde] het beroep op artikel 5:74 BW Pro (conclusie van antwoord 37) heeft gehandhaafd, wordt dit verworpen. Blijkens het voorgaande is het de stichting toegestaan vanuit twee richtingen over de [laan] te rijden. Voor het overige is dit beroep niet toegelicht.
Bij het beroep op artikel 111 Rv Pro (conclusie van antwoord 14) heeft [geïntimeerde] geen belang.
Anders dan [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft betoogd, ziet het hof wel degelijk reden om dit arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

14. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] de kosten van de beide instanties hebben te dragen.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 60 dagen na betekening van dit arrest het zich op zijn perceel bevindende hek te verwijderen voor zover dit zich bevindt langs het weggedeelte van de [laan] na lantaarnpaal 1 tot de monumentale boom;

veroordeelt [geïntimeerde] aan de stichting een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van
€ 1.000,= voor elke dag of een gedeelte van een dag dat hij na genoemde periode van 60 dagen in gebreke mocht blijven aan genoemde veroordeling te voldoen, dit tot een maximum van € 50.000,=;

machtigt de stichting om, nadat 100 dagen zijn verstreken na de betekening van dit arrest en voor het geval [geïntimeerde] dan nog steeds in gebreke mocht zijn om geheel of gedeeltelijk aan voornoemde veroordeling te voldoen, zelf redelijkerwijs daarvoor geëigende maatregelen te nemen tot verwijdering van voornoemd deel van het hek;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de stichting begroot op € 262,= vast recht en € 2.260 (5 punten tarief II) salaris advocaat voor de eerste aanleg en € 94,19 dagvaarding, € 711,= vast recht en € 894,= (1 punt tarief II) salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A. Dupain en M.A.F. Tan-de Sonnaville en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.