ECLI:NL:GHDHA:2016:2025 - Gerechtshof Den Haag - Bekrachtiging vonnis over meerwerk en uitvoering DBFM-con...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.163.232/01

Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/476668/KG 14-1322

Arrest d.d. 31 mei 2016

in de zaak van

Waagner Biro Bridge System AG,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

appellante,

hierna te noemen: Waagner Biro,

advocaat: mr. H.A. Lenaerts te Breda,

tegen

A-Lanes Civil VOF,

gevestigd te Nieuwegein,

geïntimeerde,

hierna te noemen: A-Lanes,
advocaat: mr. D. Timmermans te Zeist.

Het verdere geding

Bij tussenarrest van 24 februari 2015, waar het hof naar verwijst, is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 28 mei 2015. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft A-Lanes bij memorie van antwoord (met producties) de grieven van Waagner Biro bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.

a. Op 9 december 2010 is tussen het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (Rijkswaterstaat) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A-Lanes A15 B.V., hierna ‘A-Lanes A l5’ een DBFM (design, build, finance and maintain) overeenkomst gesloten ten behoeve van het vernieuwen van het traject van rijksweg A15 vanaf de Maasvlakte tot aan het Vaanplein, hierna ‘het Project’.

b. A-Lanes A15 heeft een deel van de werkzaamheden op basis van ‘back to back’ opgedragen aan de vennootschap onder firma A-Lanes A15 Mobility v.o.f., hierna ‘Mobility’, door middel van een DBM (design, build and maintain) overeenkomst van 9 december 2010.

c. Mobility heeft op haar beurt een deel van de werkzaamheden binnen het Project op basis van ‘back to back’ opgedragen aan A-Lanes. Daartoe is op 9 december 2010 het zogenoemde ‘sub-contract’ gesloten.

d. Op 4 april 2012 is een Formal Contract Agreement (FCA) tot stand gekomen tussen A-Lanes en Waagner Biro. In de FCA is (samengevat) overeengekomen dat Waagner Biro de

mechanische en technische onderdelen van de nieuwe Botlekbrug, onderdeel van het Project,

zal ontwerpen, uitvoeren en installeren. Deze werkzaamheden zullen hierna worden aangeduid als ‘de Opdracht’.

e. In artikel 1.2. van de FCA is het volgende opgenomen:
“(…) CIVIL VOF(bedoeld is: A-Lanes)
hereby award Contractor(bedoeld is
: Waagner Biro) the contract for Part 2 (Design, Construct, and Installation of the M&E of the Botlek Bridge) as further specified in the Contract and the Scope of Works.”

f. In artikel 2 van Pro de FCA (‘Scope of Works’) is (onder meer) bepaald: “
The Contractor shall design, execute and complete the Works in accordance with the Agreement, and shall remedy any defects in the Works. When completed, the Works shall be fit for the purposes for which the Works are intended as defined in the Agreement. The Contractors shall be deemed to have scrutinized the CIVIL VOF’s Requirements (in particular as specified in Annex 2 and 3, for example the DO-Design), including design criteria and calculations if any. The Contractor shall be responsible for the design of the Works and for the accuracy of CIVIL VOF ‘s Requirements (in particular as specified in Annex 2 and 3; for example the DO Design).(...)

For the avoidance of doubt, any further design considered necesscary by Partjes and required

for the completion (up-to final and successfull testing and operation) of the Works shall be treated in accordance with the Variations procedure of Article 7 GC. Design changes and further design for any temporary works, if requested by the Contractor shall be solely at the

Contractor‘s risk and expense and within his organisation and legal responsibitily.

The Contractor shall, in accordance with the FCA, construct and complete the Contractor

Obligations, rectify any defects therein and shall provide all superintendence, labour,

materials, equipment and all other things, whether of a temporary or permanent nature, required in and for such construction, completion and rectification of any defects, so far as

the necessity for providing the same is specified in, or is reasonably to be inferred from this

FCA.

The Works shall include any work which is necessary to satisfy the CIVIL VOF‘s Requirements (in particular as specified in Annex 2 and 3; for example the DO-Design,), or is implied by the Agreement, and all works which (although not mentioned in the Agreement) are necessary for stability or for the completion, or safe and proper operation, of the Works.”

g. In artikel 3 van Pro de FCA (‘Price’) is overeengekomen dat Waagner Biro de Opdracht

zal uitvoeren voor een vaste prijs van dertig miljoen euro.

h. Bij de FCA behoren in totaal 28 Annexen. Annex 1 ‘General Conditions’ bevat de tot

de FCA behorende algemene voorwaarden, Annex 2 behelst het ‘Definitive Ontwerp

Bewegingswerk Botlekbrug’ (het DO-Design) en Annex 3 de ‘Particular Terms of the Scope

of Work”. In Annex 1 hij de FCA is in artikel 2.9 (Design Error) opgenomen: “
If errors,

omissions, ambiguities, inconsistencies, inadequacies or other defects are found in the

Contractor’s Documents or the CIVIL VOF ‘s Requirements (in particular as specfied in

Annex 2 and 3; for exaxmple the DO-Design), they and the Works shall be corrected at the

Contractor ‘s cost, notwithstanding any consent of approval under this Article.”

i. Op 4 augustus 2014 hebben partijen in een ‘Settlement Agreement’ overeenstemming bereikt over door A-Lanes aan Waagner Biro opgedragen meerwerk op basis van de stand van de werkzaamheden eind 2013. Deze Settlement Agreement is op 5 en 6 augustus 2014 door A-Lanes en op 20 augustus 2014 door Waagner Biro ondertekend. Partijen zijn overeengekomen dat aan Waagner Biro een verlenging van de bouwtijd wordt gegund en voorts welke prijzen voor het meerwerk in rekening mogen worden gebracht.

j. Bij brief van 14 oktober 2014 heeft Waagner Biro (samengevat) aan A-Lanes meegedeeld dat zij de binnen de scope vallende werkzaamheden zal uitvoeren, maar dat zij zonder een nadere opdracht en goedkeuring van de opgegeven prijzen voor meerwerk, geen werkzaamheden buiten de scope van de Opdracht zal verrichten. In een brief van 15 oktober 2014 heeft de advocaat van A-Lanes aan de Oostenrijkse advocaat van Waagner Biro meegedeeld en toegelicht waarom A-Lanes van mening is dat geen sprake is van meerwerk en dat Waagner Biro geen aanspraak kan maken op aanvullende betalingen door A-Lanes. Voorts is Waagner Biro gesommeerd om de werkzaamheden zonder verdere vertraging uit te voeren.

k. Partijen hebben uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd over de vraag of sprake is van door A-Lanes aan Waagner Biro opgedragen meerwerk, als gevolg waarvan Waagner Biro aanspraak kan maken op een aanvullende vergoeding, dan wel of de uit te voeren werkzaamheden reeds zijn verdisconteerd in de Opdracht. Daarbij zijn ook voorstellen gedaan om tot een nieuwe ‘Settlement Agreement’ te komen.

l. Partijen maken gebruik van een register van door Waagner Biro bij A-Lanes ingediende claims ter zake van (vermeend) meerwerk, de zogenoemde ‘Overview of Changes’, ook wel ‘Log of Changes’ genoemd. Deze lijst wordt voortdurend geactualiseerd en bevat alle aanpassingen en meerwerkopdrachten, alsmede de kosten voor de uitvoering daarvan.

2. A-Lanes heeft - na vermeerdering van eis en zakelijk weergegeven - primair gevorderd

Waagner Biro te veroordelen om alle werkzaamheden uit te voeren en de leveranties te

verrichten conform de planning van 7 oktober 2014, inclusief het in geschil zijnde meerwerk

conform de Log of Changes, revisie 19, van 30 oktober 2014, op straffe van een dwangsom.

Subsidiair heeft A-Lanes gevorderd Waagner Biro te veroordelen zoals primair gevorderd, onder de voorwaarde dat A-Lanes aan Waagner Biro zekerheid zal bieden door afgifte van een bankgarantie van maximaal € 5.500.000,=, althans onder in goede justitie te bepalen voorwaarden, een en ander met veroordeling van Waagner Biro in de proceskosten en de nakosten.

De voorzieningenrechter heeft op basis van de subsidiaire vordering Waagner Biro veroordeeld (samengevat) al de werkzaamheden uit te voeren en leveranties te verrichten, inclusief die waarover partijen van mening verschillen of het als meerwerk moet worden aangemerkt alsmede dat meerwerk waarover tussen partijen geen definitieve prijsovereenstemming is bereikt, een en ander conform de Log of Changes, revisie 19 van 30 oktober 2014, en inclusief eventuele verdere (vermeende) meerwerken die nodig zijn om de Botlekbrug ‘fit for purpose’ tijdig op te leveren, zodanig dat volledig aan het door Rijkswaterstaat gevalideerde ontwerp zal zijn voldaan, onder de voorwaarde dat A-Lanes aan Waagner Biro zekerheid zal bieden door afgifte van een bankgarantie, conform het concept zoals dat door A-Lanes als productie 12 in het geding is gebracht, tot een bedrag van (maximaal) € 5.500.000,=. Aan deze veroordeling is een dwangsom verbonden van € 100.000,= per dag tot een maximum van € 7.500.000,=. Waagner Biro is in de proceskosten veroordeeld.

3. Bij de comparitie van 28 mei 2015 is naar voren gebracht dat partijen als einddatum van het project (de Opdracht) 12 juli 2015 hebben afgesproken en dat Waagner Biro nu hard aan het werk is. A-Lanes heeft vervolgens in de memorie van antwoord van 29 september 2015 opgemerkt dat Waagner Biro inmiddels aan de veroordeling in het vonnis uitvoering heeft gegeven (zonder dat daartoe dwangsommen behoefden te worden geïncasseerd). Zij stelt dat daarmee het vonnis is uitgewerkt en Waagner Biro geen, althans onvoldoende belang heeft bij de verzochte vernietiging van het vonnis.

4. Gelet op het voorgaande heeft het hof geen reden te twijfelen aan de juistheid van de opmerking van A-Lanes dat Waagner Biro aan de veroordeling uitvoering heeft gegeven. Waagner Biro heeft bij het hoger beroep belang behouden voor zover het de kostenveroordeling in het vonnis betreft. Het hof zal ten aanzien van de juistheid van deze kostenveroordeling dienen te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toegewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van deze beslissing in hoger beroep (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL: HR:2016:661).

5. Waagner Biro heeft de pleitnota die haar advocaat op de zitting van de voorzieningenrechter heeft gehanteerd, onderdeel van de overgelegde processtukken gemaakt. A-Lanes maakt hiertegen bezwaar. Zij stelt dat de pleitnota slechts gedeeltelijk is voorgedragen, namelijk tot en met randnummer 34 (tussenconclusie). Op die plaats in de pleitnota aangekomen heeft Waagner Biro om schorsing van de zitting verzocht, welke schorsing is toegestaan. Na de schorsing heeft Waagner Biro afstand gedaan van haar recht om het restant van de pleitnota voor te dragen, heeft geen re- en dupliek plaatsgevonden en is vonnis gevraagd. A-Lanes verzoekt de pleitnota vanaf randnummer 35 buiten beschouwing te laten.

6. Waagner Biro heeft hierop niet meer kunnen reageren. Of de door A-Lanes gegeven schets van de gang van zaken op de zitting juist is, kan echter in het midden blijven. Het hof vat de pleitnota, waarvan Waagner Biro verzoekt - in het appelexploot inhoudende grieven onder 6 - de inhoud “als hier herhaald en ingelast te beschouwen”, op als een productie waarop het hof acht kan slaan voor zover daarnaar telkens voldoende gespecificeerd wordt verwezen.

7. De voorzieningenrechter heeft haar oordeel dat de subsidiaire vordering kan worden toegewezen, gemotiveerd in rechtsoverweging 3.2. Daartegen zijn de grieven I tot en met V gericht. De toelichting op deze grieven behelzen klachten die het hof thans zal bespreken.

8. Waagner Biro stelt dat zij op geen enkel moment heeft aangegeven haar werkzaamheden te hebben gestaakt, te willen staken of op te schorten. Dan begrijpt Waagner Biro niet dat de voorzieningenrechter, die in kort geding terughoudendheid predikt, oordeelt dat A-Lanes er een spoedeisend belang bij heeft dat Waagner Biro de werkzaamheden waarover partijen van mening verschillen, zo snel mogelijk hervat dan wel (verder) uitvoert.

Deze klacht kan het hof niet volgen. Vast staat (zie hierboven onder 1 sub j) dat Waagner Biro aan A-Lanes heeft laten weten dat zij geen werkzaamheden buiten de scope van de Opdracht zal verrichten. Dit herhaalt zij ook nog in haar memorie van grieven (onder 20), waar zij aanvoert zich steeds op het standpunt gesteld te hebben de ‘tot haar scope of works’ behorende werkzaamheden te zullen verrichten, maar dat zij een uitdrukkelijke opdracht in geval van meerwerk verlangt. Hier zit nu net het pijnpunt. Partijen verschillen van mening wat binnen de opdracht valt en wat daarbuiten. In een brief van 15 oktober 2014 heeft de advocaat van A-Lanes aan de Oostenrijkse advocaat van Waagner Biro meegedeeld en toegelicht waarom A-Lanes van mening is dat geen sprake is van meerwerk en dat Waagner Biro geen aanspraak kan maken op aanvullende betalingen door A-Lanes. Voorts is Waagner Biro gesommeerd om de werkzaamheden zonder verdere vertraging uit te voeren. Vast staat dat Waagner Biro aan deze sommatie geen gevolg heeft gegeven. De stelling dat Waagner Biro op geen enkel moment heeft aangegeven haar werkzaamheden – op te vatten als: de werkzaamheden die in de visie van A-Lanes behoorden tot de Opdracht - te hebben gestaakt, te willen staken of op te schorten, is hiermee zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te rijmen. Nu deze stelling het uitgangspunt is van de klacht, faalt deze.

9. Voorts acht Waagner Biro de overweging onbegrijpelijk dat een te late oplevering enkel en volledig is c.q. zal zijn toe te rekenen aan de opstelling of het (niet) optreden van Waagner Biro. Het hof gaat hier niet op in omdat Waagner Biro de betrokken overweging niet goed leest. Er staat dat A-Lanes genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat de te late oplevering van de Botlekbrug, die een cruciaal onderdeel van het Project vormt, zal leiden tot vertraging in de uitvoering van de Opdracht, hetgeen grote (financiële) gevolgen met zich mee zal brengen. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 3.1. duidelijk laten uitkomen dat de vraag die partijen verdeeld houdt, kort gezegd of het werk dat Waagner Biro vooralsnog weigert uit te voeren, valt onder meerwerk dan wel onder de Opdracht, zich niet leent voor beantwoording in kort geding. Dit is terecht en op zichzelf ook niet door Waagner Biro bestreden. Daarmee is ook (terecht) de vraag onbeantwoord gelaten aan wie van partijen een vertraging in de uitvoering van de Opdracht als gevolg van (het vasthouden aan) deze weigering valt toe te rekenen. De voorzieningenrechter heeft hangende een beantwoording van deze onderliggende (juridische) vragen op vordering van A-Lanes een onmiddellijke voorziening bij voorraad gegeven, waartoe zij de belangen van partijen heeft afgewogen, welke afweging zij in rechtsoverweging 3.2. heeft verantwoord.

10. De voorzieningenrechter heeft aan de veroordeling gekoppeld dat A-Lanes zekerheid stelt door afgifte van een bankgarantie (zie onder 2). Waagner Biro maakt hiertegen bezwaar met de opmerking dat een zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie niet is gelijk te stellen met een betaling voor verrichte werkzaamheden.

Nu de voorzieningenrechter de vraag of A-Lanes is gehouden tot betaling van het deel van het werk waarover partijen van mening verschillen, terecht onbeantwoord heeft gelaten, is reeds hierom (een veroordeling tot) betaling van dat deel van het werk in dit kort geding niet aan de orde. Een invulling van de zekerheidstelling door een bankgarantie, zoals A-Lanes ook zelf in de subsidiaire vordering heeft opgenomen, ligt voor de hand.

11. Waagner Biro acht de veroordeling om (in haar woorden) “alle door A Lane verlangde werkzaamheden onverkort en nagenoeg ongeclausuleerd uit te voeren” onbegrijpelijk omdat -zo begrijpt het hof- de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de “planning (volgens welke de werkzaamheden uitgevoerd zouden moeten worden, hof), de status van een concept heeft, zodat niet valt in te zien dat Waagner Biro zonder meer gehouden kan worden aan de inhoud daarvan te voldoen.” Het hof kan Waagner Biro in deze klacht niet volgen. Met de aangehaalde overweging is de voorzieningenrechter juist Waagner Biro tegemoet gekomen. Zij volgde het door Waagner Biro ingenomen standpunt over de status van de, als productie 13 overgelegde, planning, welk standpunt door A-Lanes was bestreden. Voor zover Waagner Biro met deze klacht ook opkomt tegen het resultaat van de belangenafweging door de voorzieningenrechter, namelijk dat Waagner Biro alle werkzaamheden dient uit te voeren, faalt de klacht. Het hof kan deze belangenafweging en het daaraan verbonden oordeel onderschrijven.

12. De voorzieningenrechter vervolgt met de overweging dat zij er vanuit gaat dat, hoewel de beslissing ruim is geformuleerd, partijen in staat zijn om op basis van de eerder overeengekomen planning en rekening houdend met de omstandigheid dat Waagner Biro ook de op de Log of Changes vermelde werkzaamheden moet uitvoeren, gezamenlijk te bepalen welke werkzaamheden op welk moment moeten worden verricht voor het tijdig opleveren van de Botlekbrug. Volgens Waagner Biro strookt deze overweging niet met de, onder 11 aangehaalde, overweging over de conceptstatus van de planning. Hierbij verliest Waagner Biro echter uit het oog dat deze overweging inhoudt dat Waagner Biro niet
zonder meergehouden kan worden aan de inhoud van de planning te voldoen. Vervolgens komt de overweging over het door partijen gezamenlijk bepalen wat en op welk moment zal worden uitgevoerd. Voor zover Waagner Biro nog betoogt dat zij slechts tot uitvoering van de werkzaamheden kan worden verplicht hetzij na een uitdrukkelijke opdracht bij meerwerk, hetzij na uitdrukkelijk gegeven instructies met betrekking tot meerwerk of “additional works’ in lijn met de Variations procedure, verliest zij uit het oog dat zij op grond van het vonnis bij wijze van voorlopige voorziening wordt veroordeeld tot het uitvoeren van (alle) werkzaamheden, zodat een opdracht of instructies als bedoeld niet aan de orde zijn.

13. De grieven I tot en met V falen.

14. Met grief VI stelt Waagner Biro dat voor het opleggen van een dwangsom geen plaats is omdat zij zich constructief heeft opgesteld en niet heeft geweigerd werkzaamheden uit te voeren. Zoals eerder geconstateerd is dit laatste niet waar. Waagner Biro voldeed niet aan een sommatie het werk uit te voeren. De voorzieningenrechter heeft terecht een stimulans tot nakoming van de veroordeling nodig geacht. De grief faalt.

15. Grief VIII richt zich tegen de aan Waagner Biro opgedragen wijze van uitvoering en de door Waagner Biro gestelde discrepantie met het oordeel van de voorzieningenrechter dat terughoudendheid geboden is. Deze aspecten zijn met het voorgaande reeds besproken. Voor het overige heeft deze grief geen zelfstandige betekenis.

16. Grief VII ten slotte betreft de kostenveroordeling. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toegewezen en Waagner Biro als de in het ongelijk gestelde partij dus terecht in de kosten is veroordeeld. Waagner Biro zal als de in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van het geding in hoger beroep te worden veroordeeld (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661). Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft. Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Beslist zal worden als na melden.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Waagner Biro in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van A-Lanes begroot op € 711,= vast recht en € 1.788,= (2 punten tarief II) salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.